domingo, 15 de septiembre de 2019

Un proyecto para estatizar las actividades de supervisión de obras


DE LUNES A LUNES

El pasado martes 3 de setiembre los congresistas del grupo parlamentario Fuerza Popular presentaron un proyecto de ley que obedece a la iniciativa del parlamentario Octavio Salazar Miranda destinada, según lo que se reproduce en su propio texto, a establecer un régimen especial de acreditación y responsabilidad de los profesionales que supervisan las obras públicas a fin de transparentar su ejecución y de garantizar la efectiva y oportuna satisfacción del interés público y el mejor uso de los recursos públicos.
La propuesta incorpora un artículo 20-A a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 con el objeto de exigir que las personas naturales o jurídicas que sean designadas como supervisor o inspector de obra, según los procedimientos indicados en la Ley de Contrataciones del Estado y en su Reglamento, sean acreditados por la Contraloría General de la República, organismo que se ocupará también de capacitarlas, previo registro y luego del cumplimiento de los requisitos que se establezcan, lo que equivale en la práctica a la estatización de una parte sustancial de la consultoría de obras y lo que evidencia que los autores de este nuevo desaguisado, pese a su buena voluntad, desconocen las diferencias entre unos y otros.
La consultoría de obras, como se sabe, comprende tanto la elaboración de los expedientes técnicos como la supervisión de la construcción, actividades desarrolladas por ingenieros o arquitectos a título personal o a través de empresas privadas dedicadas a este giro. Históricamente se combate la incursión del Estado en este rubro porque crea una competencia desleal que le quita oportunidades a los ciudadanos en forma independiente o integrando colectivos.
La iniciativa privada es libre en el Perú, tal como lo recuerda el artículo 58 de la Constitución que la enmarca dentro de una economía social de mercado. El Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura, allí donde no entran los particulares. En ese contexto, el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, agrega el artículo 59. En esa línea el artículo 76 preceptúa que las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público, según los procedimientos, las excepciones y las respectivas responsabilidades que establezca la ley. Esa ley es la Ley de Contrataciones del Estado, cuya última versión ha sido promulgada mediante la Ley 30225 y cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF.
La ley no puede rebasar ese mandato y pretender vulnerar el andamiaje constitucional que descansa sobre los principios generales del Estado de Derecho. Desde luego que puede disponer la acreditación y la capacitación de los inspectores que son funcionarios o servidores públicos designados por las entidades para que controlen los trabajos efectuados por el contratista de modo directo y permanente, según los artículos 186 y 187 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. No puede hacer lo propio con los supervisores que no están bajo su imperio y que ejercen sus labores con sujeción a sus contratos y que compiten de acuerdo a la normativa que los regula.
El Proyecto de Ley 4721/2019-CR también pretende incorporar otro artículo en la Ley de Contrataciones del Estado 30225 con el propósito de insistir en que, sin perjuicio de la selección y contratación que haga cada entidad, los supervisores de obra deben ser acreditados por la Contraloría, con lo que ratifica su intención de someter ya no a los inspectores que pertenecen al sector público sino a los profesionales independientes que pertenecen al sector privado a este régimen de capacitación y registro que, por lo demás, puede prestarse a múltiples prácticas eventualmente discriminatorias que complica aún más el libre ejercicio de las actividades de consultoría y agrega más burocracia allí donde se debe inyectar más eficiencia y menos complicaciones.
Es verdad que la corrupción se ha extendido por todo el país y que hay que adoptar medidas para evitar que siga creciendo. No se puede alcanzar ese objetivo, sin embargo, estatizando las actividades privadas o sometiéndolas a programas de capacitación que impartirían organismos que no están preparados para estas tareas. Los mismos profesionales de los órganos de control, encargados de revisar los estudios elaborados por los consultores que son seleccionados habitualmente con rigurosidad extrema, sufren para entender sus diseños y planteamientos porque evidentemente no tienen la formación profesional ni la experiencia necesaria para hacer análisis profundos y de detalle.
La retroalimentación debería ser al revés. Los consultores especializados en diversas materias deberían ser convocados por la Contraloría General de la República para preparar a sus profesionales en la difícil tarea de entender mejor las múltiples alternativas que se formulan en busca del desarrollo nacional. Y éstos, a su turno, limitarse a verificar la correcta ejecución del gasto público sin entrar a discutir cuestiones de alta complejidad para las que evidentemente solo están capacitados quienes son contratados para ello.
EL EDITOR

Soporte especializado para la gestión de inversiones


El domingo 8 de setiembre se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 288-2019-EF estableciendo lineamientos para la contratación del servicio de consultoría que proporcione soporte especializado para la gestión, programa o cartera de inversiones en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.
Según la norma para la contratación de este servicio el monto de la inversión, prioritariamente comprendido en el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad, aprobado por el Decreto Supremo 238-2019-EF, debe ser igual o mayor de 200 millones de soles y contar con un órgano que tenga como mínimo las facultades para gestionar de manera integral los contratos a su cargo, aprobar los estudios técnicos necesarios para la ejecución del proyecto y emitir las opiniones o aprobaciones para su diseño e implementación. Si la inversión es menor y la entidad determina que es necesaria la contratación de este servicio de consultoría para el cumplimiento de sus metas y objetivos su más alta autoridad puede aprobarla, se entiende que excepcionalmente.
En todos los casos las entidades deben suscribir con la Dirección General de Abastecimiento del ministerio de Economía y Finanzas un convenio a fin de confiarle las actuaciones preparatorias y el procedimiento de selección que estará a cargo de un comité conformado por seis miembros: uno del ministerio de Economía y Finanzas, que lo presidirá; uno de la entidad, uno del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y tres miembros con conocimientos especializados en la materia objeto de la convocatoria.
El dispositivo aclara que no podrá solicitarse que se eleven los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas, observaciones e integración de bases al OSCE con lo que queda claro que el procedimiento concluye con lo que resuelva el señalado comité. Para evaluar las ofertas técnicas, sus miembros, además de los factores previstos en el artículo 51 del Reglamento de la Ley 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, podrán considerar una entrevista y la propuesta de transferencia de conocimientos.
Una vez otorgada la buena pro y antes de que quede consentida, el comité programará sesiones de retroalimentación con los demás postores, cuyos resultados se consignan en un acta y a las que se invita a un veedor del Sistema Nacional de Control.
El ministerio de Economía y Finanzas realizará el seguimiento del servicio que se financiará con cargo a los recursos de la entidad titular de la inversión, del programa o de la cartera de inversiones, sin demandar mayores recursos del tesoro público. El OSCE, entretanto, en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la publicación del decreto, aprobará las bases estándar para este nuevo servicio y establecerá los requisitos particulares para la admisión y calificación de ofertas.
La norma deja a salvo la contratación de terceros para brindar apoyo en las labores a cargo de los órganos especializados para la gestión de proyectos bajo la modalidad de Asociaciones Público-Privadas que se rige por el Decreto Legislativo 1362 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 240-2018-EF.
El ministerio de Economía y Finanzas ha informado que los lineamientos que esta nueva norma establece se aplicarán –aunque no lo diga– únicamente para los proyectos que se ejecuten bajo la modalidad PMO (Project Management Office) que, como se sabe, concentra bajo un solo comando las etapas de formulación, evaluación, ejecución, operación y mantenimiento, al viejo estilo del concurso oferta y/o llave en mano, y, más precisamente, al estilo impuesto en los Juegos Panamericanos que tanto se pondera últimamente.
El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, pese a lo que se dice en su contra, permite ambas modalidades, destacando que la llave en mano, en materia de obras públicas, permite ofertar en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio y, de ser el caso, la elaboración del expediente técnico y/o la operación asistida; en tanto que en el concurso oferta admite la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra haciendo la salvedad que sólo procede bajo el sistema a suma alzada y siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una licitación pública. Se restringe a la suma alzada porque quien hace el diseño es el mismo contratista que va a ejecutar la obra. Si lo dejas sin alguna limitación podría volar el precio muy rápidamente. Eso no quiere decir, sin embargo, que no haya adicionales. Los puede haber, sin duda. Tanto en la etapa de diseño como en la de construcción. Tanto en la elaboración del expediente como en su ejecución física. Eso no está en discusión.

domingo, 8 de septiembre de 2019

No puede haber ningún ilícito en la tarea de imaginar el futuro o de construirlo en el presente


DE LUNES A LUNES

El Proyecto de Ley 3225/2018-CR que presentó el congresista Clayton Flavio Galván Vento el 16 de agosto del 2018 y que acaba de cumplir su primer año de vida, hasta donde tenemos entendido en la Comisión de Justicia, ha recobrado fuerzas y ha empezado a circular en diversos escenarios en el comprensible afán de combatir la corrupción en todos sus frentes y muy particularmente en el ámbito de la contratación pública. El documento, como se sabe, establece responsabilidad penal para los proyectistas y supervisores de estudios así como para los contratistas ejecutores y supervisores de obra, por la inadecuada formulación del expediente técnico o de los estudios definitivos, en el primer caso, y por los incumplimientos, omisiones o deficiencias en sus labores, en el segundo.
Es verdad, como lo admitió el propio congresista Galván en el curso de una entrevista que tuvo con los dirigentes del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú –a la que yo fui invitado en representación de la Asociación Peruana de Consultoría–, que la parte del proyecto que incorpora nuevos artículos al Código Penal ya no alude a la inadecuada formulación del expediente técnico o de los estudios definitivos sino al incumplimiento de proyectistas y supervisores de estudios de “las exigencias para la correcta formulación” de ambos documentos; y al incumplimiento de ejecutores y supervisores de obra de las exigencias que el expediente técnico contempla, “salvo adicionales, reducciones o ampliaciones del contrato debidamente acreditadas”. En ambos casos, se proponen penas privativas de la libertad no menores de cuatro ni mayores de ocho años.
Según la definición que reproduce el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF pero que se repite desde la época del RULCOP, cuyo artículo 1.2.13 la consignaba con algunas pequeñas variantes, el expediente técnico está conformado por la memoria descriptiva, las especificaciones técnicas, los planos, los metrados, el presupuesto, los análisis de precios, el calendario de avance valorizado, las fórmulas polinómicas y, en ocasiones, los estudios de suelos, geológico, de impacto ambiental y otros complementarios.
La memoria descriptiva es un resumen de la obra en el que se destaca su composición, su ubicación y sus características principales. Las especificaciones técnicas son las particularidades, las normas aplicables así como los procedimientos a emplearse en su construcción incluyendo cantidades, calidades y condiciones de cada componente. Los planos, a su turno, son una representación habitualmente presentada en dos dimensiones y a una determinada escala del terreno y de la obra que se va a construir sobre él. Los metrados son las estimaciones matemáticas respecto de las áreas y volúmenes de materiales que se requerirán para su ejecución y que se valorizarán según el sistema de contratación elegido.
El presupuesto, como su propio nombre lo indica, es un conjunto de supuestos previos, el cómputo anticipado del probable costo de la obra o, para decirlo en palabras del Reglamento de la Ley, el valor económico de ella estructurado por partidas con sus respectivos metrados, análisis de precios unitarios, gastos generales, utilidad e impuestos. El análisis de precios, precisamente, es un modelo que adelanta el probable costo de una obra sobre la base de la suma de todas las partidas y sus cálculos.
El calendario de avance valorizado, según el mismo Reglamento, es el documento en el que constan las partidas estimadas en función de los períodos que las bases determinan y que se formulan a partir del programa de ejecución de la obra. Las fórmulas polinómicas son la representación matemática de la estructura de costos de un presupuesto constituida por unos términos, denominados monomios, que se afectan por la participación o incidencia de los principales recursos e índices de precios para los efectos de actualizar o reajustar el costo probable de la obra.
Los estudios de suelos o estudios geotécnicos son aquellos que nos permiten obtener la información del terreno, indispensable para la planificación, diseño y ejecución de un proyecto. Se realizan antes de empezar la construcción con el objeto de determinar la naturaleza y propiedades de los materiales que va a soportar el terreno. Si la construcción es una edificación el estudio de suelos se hace al detalle y facilita el trabajo al punto que minimiza la presencia de obras adicionales. Si se trata de una carretera o de un viaducto el estudio se hace por aproximación, realizando perforaciones cada cierto tramo, según la disponibilidad económica, y ponderando los resultados. No minimiza la presencia de obras adicionales pero las reduce considerablemente.
Los estudios geológicos son aquellos que analizan la formación, evolución y disposición actual de las materias que componen la tierra y que interpretan las manifestaciones naturales recurrentes que tienen su origen en la dinámica interna y externa de las tres capas concéntricas de ella que se conocen como el núcleo, manto y corteza, las cuales registran distintas formas de liberación de energía.
Los estudios de impacto ambiental describen de manera pormenorizada las características de un proyecto que está por ejecutarse y cuyo objetivo es una nueva construcción o la remodelación de una preexistente, destacando, identificando y explicando todo aquello que puede incidir sobre él y recomendando las acciones que deben adoptarse para impedir, mitigar, reparar, compensar o reducir los efectos adversos.
Los estudios definitivos, por último, son aquellos que permiten definir en detalle la alternativa seleccionada en el nivel de preinversión, calificada como viable. Define el dimensionamiento del proyecto, los costos unitarios por componentes, las especificaciones técnicas, las medidas de mitigación de impactos ambientales negativos, las necesidades de operación y mantenimiento y el plan de implementación, entre otros.
¿Cómo es posible que un proyectista o que un supervisor de estudios incumpla “con las exigencias para la correcta formulación del expediente técnico o estudio definitivo”? Ya no nos preguntamos ¿cómo es posible que sobrevenga una “inadecuada formulación del expediente técnico o de los estudios definitivos”? Como es fácil advertir de la lectura de los conceptos señalados queda claro que todos los componentes de ambos documentos se elaboran sobre la base de proyecciones y suposiciones. ¿Cómo puede asumirse que una estimación de esa naturaleza no cumple con las exigencias para su correcta formulación o esté inadecuadamente formulada?
Lo correcto es lo que está libre de errores o defectos, conforme a las reglas que lo gobiernan. Inadecuado es lo inapropiado, esto es, lo que se hace sin propiedad, sin ajustarse a las condiciones o necesidades previstas. ¿Cómo podría formularse un expediente técnico o un estudio definitivo ajustado a las condiciones y necesidades de la obra futura, libre de errores o defectos? ¿Elaborándose adivinando con exactitud lo que se va a requerir en la etapa de ejecución? Bueno pues, eso es imposible, salvo que el proyectista no sea un ingeniero o arquitecto sino un prestidigitador, una persona habituada a los juegos de manos y otros trucos.
Sólo un mago podría saber con antelación las modificaciones que puede experimentar con el paso de los años un terreno sobre el que se va a hacer una construcción, imaginar los cambios climáticos o las variaciones del curso de los ríos, de la morfología de la zona y de los vaivenes del entorno, de las piedras y de los cerros y de la geografía en general. Entre la etapa de diseño y la etapa de ejecución, como lo ha aclarado el Colegio de Ingenieros del Perú, diversos factores obligan a hacer adecuaciones con el objeto de ajustar el proyecto a las exigencias de la realidad.
El profesional que no acierta en pronosticar el futuro con meridiana exactitud como el adivino o que incurre en efecto en esos “incumplimientos, omisiones o deficiencias en sus labores” de ejecutor o supervisor de obra, que nadie define, ¿puede ser reprimido con una pena privativa de la libertad? ¿Incumplir las obligaciones contractuales, por último, constituye un delito? Comete delito, sin duda, el que suplanta un estudio por otro, el que falsifica documentos y el que incurre en colusión. Para esos y otros casos el Código Penal considera severas sanciones.
La Constitución Política del Perú advierte categóricamente en su artículo 2, inciso 24.d, que nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de perpetrarse no haya estado previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible. Es el principio de taxatividad que se traduce en la expresión latina “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” según la cual para que una conducta sea calificada como delito, debe estar previamente establecida como tal, como dice nuestra Carta, de manera expresa e inequívoca, con la mayor exactitud posible.
El inciso 9 del artículo 139 de la misma Constitución consagra el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos y el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil estipula, en esa misma línea, que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. Queda claro por tanto que no se puede inventar un delito allí donde no lo hay. Más aún cuando el artículo 1762 del Código Civil expresamente dispone que si la prestación de un servicio implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el obligado no responde por los daños y perjuicios sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
No hay que ser zahorí para coincidir que la elaboración de expedientes técnicos y estudios definitivos así como la ejecución y supervisión de obras son asuntos de particular complejidad que exigen soluciones profesionales especializadas que calzan como anillo al dedo en la salvedad que la norma civil establece. Lo mismo se puede anotar respecto del abogado que defiende a su cliente con todas las armas con que cuenta pero que termina perdiendo el juicio, del médico que agota los conocimientos que la ciencia a puesto en sus manos y que pese a ello pierde la lucha contra la enfermedad que se lleva a su paciente o el economista que al término del año no acierta en la proyección respecto al crecimiento del país. ¿Alguien se imagina condenando a prisión a alguno de estos profesionales? Así como no es posible criminalizar estas actividades tampoco es posible responsabilizar penalmente a proyectistas, supervisores y ejecutores de obras por la comisión de un delito que la iniciativa normativa no individualiza en la forma que la ley exige por la sencilla razón de que, salvo que se incurra en otros que ya están perfectamente tipificados,  no puede haber ningún ilícito en la tarea de imaginar el futuro o de construirlo en el presente.
EL EDITOR
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