Acreditación de instituciones arbitrales

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

La segunda parte del artículo 45.5 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia en breve establece, lo que es obvio, hasta porque su nombre así lo indica, esto es, que "el arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral." En seguida, sin embargo, estipula que esa institución deberá estar "acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto." Y esto sí es una novedad.​

Hasta el momento las distintas versiones de la LCE sólo admitían la opción del arbitraje institucional y se dedicaban a regular, más bien, los procedimientos de los arbitrajes ad hoc o de los procesos administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje del mismo OSCE. El artículo 216 del Reglamento vigente, en esa línea, faculta a las partes a encomendar la organización y administración del proceso a un centro “a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral puede ser incorporado al contrato.”

A continuación advierte que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente”, con lo que no dejaba ninguna duda de que existían instituciones arbitrales cuyos convenios estaban aprobados y podían por consiguiente ser incluidos en los contratos que se ejecutan bajo su imperio normativo. Tanto es así, que la página web del señalado organismo supervisor reproduce las cláusulas del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica, del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción de la Cámara Peruana de la Construcción y del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.

La condición de que esas cláusulas se encuentren aprobadas se ha incorporado ahora a la propia Ley y ya no está circunscrita al texto casi literal del convenio sino que se hace extensivo a la institución arbitral misma que “deberá estar acreditada por el Organismo Supervisor”. El requisito por lo tanto se torna más exigente. ¿Qué significa eso? Pues que cualquier centro no podrá administrar arbitrajes institucionales en materia de contratación pública.

¿Qué se necesitará para acreditar un centro o instituto arbitral ante el OSCE? Por de pronto, el mismo artículo 45.5 de la nueva Ley estipula que ese proceso se hará “conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto.” De manera que lo más probable es que el futuro Reglamento se limite a dar algunas pautas muy generales con cargo a que sea esa nueva Directiva la que termine regulando más precisamente todo el trámite.

¿Es necesario que se acredite un centro para que pueda administrar arbitrajes en contratación pública? Esta es otra interrogante que surge de la lectura de estas normas que, a su vez, conduce a otra más importante aún: ¿Cómo se crea un centro de arbitraje?

Para constituir un centro de conciliación hay un procedimiento regulado en la Ley 26872 y se requiere de una autorización expresa del ministerio de Justicia. Para crear un centro de arbitraje, no. Según el artículo 7 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, el único requisito es que las instituciones arbitrales sean personas jurídicas que incluso pueden tener o no fines de lucro. Sólo si son instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras, deben inscribirse en el ministerio de Justicia.

Si no hay ninguna exigencia especial para fundar una institución arbitral es indispensable crear algunos requisitos para que ellas puedan administrar arbitrajes en materia de contratación púbica. De lo contrario, el riesgo de que se repita lo que pasó con los centros de conciliación será mayor. La proliferación de centros de conciliación no favoreció a superar los conflictos sino que abarató costos y en muchos casos perjudicó la calidad y seriedad del servicio dando paso a una competencia feroz en un mercado saturado por la oferta.
Para organizar arbitrajes regulados por la LCE debería ser imprescindible, cuando menos, tener cierto recorrido en el medio, alguna experiencia, una corte especializada y un equipo ejecutivo así como secretarios entrenados en este quehacer así como una infraestructura apropiada. Es cierto que ninguna ley exige determinados requisitos pero es obvio que la LCE delega en su Reglamento y en la futura Directiva la posibilidad de regular la acreditación que ella impone.

Nuestro editor fue mencionado en el debate de la LCE

En lo que respecta a los requisitos que deberían cumplir las instituciones arbitrales para poder organizar los procesos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado, el congresista Segundo Tapia Bernal sostuvo en el Congreso de la República, cuando se debatió el proyecto, que éstas deberían ser administradas por las cámaras de comercio, las universidades y colegios profesionales de especialidades afines a ella. En su intervención citó a nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, quien precisamente sostenía eso y agregaba que lo contrario, es decir, dejar abierta la posibilidad de que cualquier centro pueda hacerlo, no sería lo más adecuado porque fomentaría la proliferación de instituciones arbitrales –tal como sucedió con los centro de conciliación que se multiplicaron de manera innecesaria– y no aportaría ningún beneficio ni marcaría ninguna diferencia.

La cita puede verse en el portal del Congreso de la República, en el acta de la sesión matinal de la Comisión Permanente correspondiente al miércoles 2 de julio del 2014, página 43, segundo párrafo:

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/diariodebates/Publicad.nsf/SesionesPleno/05256D6E0073DFE905257D0A000DC2E7/$FILE/PER-2013-11.pdf.

Feliz Navidad y Próspero Año Nuevo

PROPUESTA les desea a todos sus lectores y seguidores una Feliz Navidad y un Próspero Año Nuevo en unión de sus seres queridos. Formula sinceros votos para que en el 2015 entre en vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado de la mano del Reglamento que está por aprobarse y que ese universo legislativo se consolide en el tiempo agilizando los procesos de selección, dinamizando las compras públicas y minimizando los conflictos. Que aquellas controversias que no puedan superarse en el trato directo, se resuelvan rápida y eficazmente a través de los otros medios previstos para el efecto en beneficio de las partes y del país en su conjunto y que todos, proveedores y entidades, concesionarios, contratistas, gremios y autoridades en general caminen unidos en procura del desarrollo nacional.

Como es habitual en estas fiestas, este semanario entra de vacaciones de fin de año. Estaremos en circulación nuevamente el lunes 12 de enero del 2015. Hasta entonces. Un abrazo para todos.

Las nuevas Directivas que deberá emitir el OSCE en el 2015

La nueva Ley de Contrataciones del Estado 30225 delega, como es usual, algunas tareas a su propio Reglamento y otras, muy puntuales, al propio OSCE para que éste las regule a través de directivas. Cuando menos, son siete las que se encuentran expresamente señaladas en el texto promulgado el 10 de julio de este año y publicado en el diario oficial al día siguiente.

La primera es aquella a la que se refiere el último párrafo del artículo 5 de la LCE, destinada a establecer los criterios que se emplearán con las contrataciones excluidas de su ámbito de aplicación pero sujetas a su supervisión, entre las que se encuentran aquellas con montos iguales o inferiores a ocho UIT con excepción de las que están incluidas en los catálogos electrónicos de algún acuerdo macro; aquellas que comportan un servicio público proporcionado por un proveedor único; aquellas previstas en convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga suscritos entre entidades; aquellas convocadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos de una organización internacional, Estado o entidades cooperantes siempre que las donaciones de las que se derivan representen por lo menos el 25 por ciento del monto involucrado o que provengan de organismos multilaterales; aquellas generadas como consecuencia de contrataciones entre Estados y aquellas concertadas con proveedores no domiciliados con los que no se puedan utilizar los métodos de la LCE.

La segunda tarea que deberá realizar el OSCE, mediante una Directiva, es la que recoge el artículo 45.5 de la Ley relativa a la acreditación de las instituciones arbitrales (ver el artículo que en esta misma edición se reproduce sobre el tema).

La directiva mencionada en el tercer párrafo del artículo 45.6 es la tercera. Según el dispositivo, “para desempeñarse como árbitro se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a los requisitos y condiciones establecidos en la directiva que apruebe dicha Entidad para tal efecto.” Agrega de inmediato que “el registro es de aprobación automática, sujeto a fiscalización posterior.” De manera que esos requisitos y condiciones tendrán que ser lo mínimo que se exija para acceder al registro. Como el bachillerato automático al que se accede luego de cumplir con algunos requisitos muy específicos. La fiscalización posterior, a su turno, tendrá que ser igualmente muy transparente para que no se convierta en una amenaza permanente contra quienes se conduzcan de una forma o de otra. Para no despojar a nadie injustamente del título o de la inscripción conferida.

Una directiva muy similar a esta última es la que establecerá los requisitos y condiciones para la inscripción en el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales creado por el numeral 45.7 de la nueva Ley. No tendrá, sin embargo, ni inscripción automática ni fiscalización posterior.

La quinta directiva que se deberá emitir es la que apruebe el Reglamento aplicable al régimen institucional de arbitraje especializado que administra el OSCE a que se contrae el numeral 45.11 y a la que de alguna manera remite el inciso l) del artículo 52 que alude a la función de “organizar y administrar arbitrajes de acuerdo a lo previsto en el reglamento y de conformidad con la directiva que se apruebe para tal efecto.”

El procedimiento para la acreditación de los gastos realizados por las personas jurídicas extranjeras en sus operaciones e inversiones en el territorio nacional para su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, materia del último párrafo del numeral 46.2, será la sexta directiva.

La última directiva que la LCE dispone que emita el OSCE es aquella que, según el primer párrafo de su artículo 48, establecerá el mecanismo para utilizar correctamente el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

En la medida de nuestras posibilidades, en las próximas ediciones de PROPUESTA estaremos planteando algunas sugerencias sobre cómo encarar todas estas tareas.

El orden de preferencia normativa

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El artículo 45.3 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia el próximo año estipula, como no podía ser de otra manera, que las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la misma LCE y de su Reglamento así como de las demás normas de derecho público y derecho privado, “manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.” Luego agrega que “esta disposición es de orden público.”

En realidad, lo que hace el acápite es reproducir lo que preceptúa el artículo 52.3 de la LCE actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada por la Ley 29873, que por si fuera poco se permite añadir que su incumplimiento “es causal de anulación del laudo”, extremo que la nueva Ley ha tenido la sana prudencia de evitar.

Se trata de una prelación harto discutible, por diversas razones. La principal, aunque no lo diga frontalmente, por anteponer un decreto a una ley. El Reglamento, el actual por ejemplo, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF, por encima de la Ley de Arbitraje o del Código Civil, dispositivos de superior jerarquía normativa.

Ese orden de prioridades es inconstitucional porque desconoce la obligación de preferir la ley antes de toda otra disposición inferior, principio sobre el que se sostiene la pirámide de Kelsen y sobre el que descansa todo el andamiaje jurídico universal, recogido en el Perú en el artículo 138 de la Constitución.

Pretender que su incumplimiento, en el marco de un proceso arbitral, sea causal de anulación del laudo es abrirle al Poder Judicial la posibilidad de inmiscuirse en el fondo del asunto controvertido, opción expresamente vedada por la naturaleza misma de la institución y por la ley especial de la materia. No en vano, el inciso 2 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, establece que está prohibido, bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

En buena hora que no se haya repetido ese añadido de la nueva causal de anulación que podía haber facilitado la judicialización del arbitraje, peligro latente que más temprano que tarde habría logrado el objetivo de encarecer y dilatar estos procesos diseñados precisamente para ser resueltos en forma rápida y eficaz. Los enemigos del arbitraje ya habían encontrado en esa causal la fórmula más práctica para, sin eliminarlo de la legislación de contrataciones del Estado, regresar la dilucidación de esta clase de conflictos al Poder Judicial.

Lo que puede hacerse es darle fuerza de ley al Reglamento con lo que se soluciona cualquier conflicto normativo y el dispositivo que se quiere cautelar pasa a prevalecer sobre cualquier otro en razón de su especialidad y se evita así regresar a la vía ordinaria, a través del recurso de anulación, por una causal innecesaria que trastoca todo el ordenamiento jurídico.

Como dijimos en PROPUESTA 286 al Poder Judicial los proveedores casi no iban antes y casi no van ahora mismo, cuando se encuentran en la encrucijada de hacerlo, porque terminan perdiendo lo poco que les queda, que es, paradójicamente, lo que al parecer algunos equivocados funcionarios públicos anhelan: quebrar a los contratistas en lugar de crear las condiciones para que puedan crecer de la mano con el desarrollo nacional. En el comprensible afán de combatir a los malos proveedores terminan eliminando a los buenos, como siempre.

Requerimiento previo a la resolución del contrato por incumplimiento

El inciso c) del artículo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, incluye entre las cláusulas que se deben incluir bajo responsabilidad en todos los contratos que ella regula, una de resolución por incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la entidad y no haya sido subsanada.

El artículo 169 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, a su turno, refiere que si alguna de las partes incumple alguna de sus obligaciones, la otra deberá requerirla mediante carta notarial para que cumpla en un plazo no mayor de quince días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. A continuación exonera del requerimiento notarial previo cuando se haya acumulado el monto máximo de penalidad o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, reproduciendo las otras causales que establece el artículo 168 que lo precede

¿Puede el Reglamento omitir el requisito que establece la ley como condición para resolver el contrato? La pregunta que fluye de la lectura de ambos dispositivos es obvia. ¿Cuál es su sustento? El artículo 44 de la LCE faculta a las partes a resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que torne imposible continuar. Acto seguido advierte que cuando se resuelva el contrato por causa imputable a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Pero no dice nada más.

Es verdad que el artículo 48 de la Ley dice que el contrato establecerá las penalidades por incumplimiento injustificado de obligaciones “de acuerdo a lo que dispuesto en el Reglamento” con lo que, aunque un poco forzado, se le abre a este último la posibilidad de regular esta causal. Pero la que no puede ser revertida, no tiene salida.

La nueva Ley 30225, promulgada este año, al parecer, se ha dado cuenta del problema. ¿Qué ha hecho? Pues ha dicho, en el artículo 36, que cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite seguir, “o por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el Reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato siempre que se encuentre prevista la resolución en la normativa relacionada al objeto de la contratación.” Ha remitido al Reglamento la tarea de regular esa resolución por incumplimiento de forma tal que sea procedente que se establezca toda la mecánica prevista actualmente en el artículo 169, pero en atención a una expresa delegación que ahora no hay.

El OSCE ha emitido la Opinión 093-2014/DTN que después de darle vueltas al asunto señala que, según la normativa, cuando el contratista incumpla, la entidad está en la obligación de requerirlo, otorgándole un plazo antes de resolver. Sin embargo, también sostiene que la entidad puede resolver sin requerirlo cuando la causal sea la acumulación del monto máximo de penalidad o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida.

Quien formula la consulta pregunta incluso si es ineficaz la resolución por causa imputable al contratista cuando la entidad no le notifica al contratista, y en consecuencia cuando éste no tiene la oportunidad de subsanar las observaciones que se le hacen. El documento admite que para que la resolución sea eficaz la entidad está obligada a requerir previamente el cumplimiento y a otorgar un plazo. “No obstante, cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidades por mora o por otras penalidades, o cuando la situación no pueda ser revertida, bastará que la Entidad comunique al contratista su voluntad de resolver el contrato mediante carta notarial para que dicha resolución sea eficaz.” Este último extremo va a estar mejor sustentado cuando la nueva Ley entre en vigencia. Sin duda alguna.

En cualquier momento te meterán un gol

Por más buen arquero que seas no te puedes pasar el campeonato tapando todos los disparos. Cuando menos lo pienses te perforarán la valla. De ti depende que no sea el gol de oro que consagre al campeón o que mande al descenso a tu equipo. Si has atajado de todo y has jugado regularmente, estarás más cerca de lo primero que de lo segundo, obviamente. Pero no te confíes.

La reflexión, escuchada esta semana con alguna variante a un distinguido congresista, se formuló a propósito de los periódicos intentos legislativos para cercenar la competencia y la jurisdicción arbitral, para hostilizar a los árbitros, para amordazarlos y maniatarlos. No hace mucho se los quiso involucrar en la posibilidad de incurrir en prevaricato. Más recientemente se los pretende convertir en funcionarios o servidores públicos, según un proyecto que se comentó en nuestra última edición. El objetivo es hacerlos pasibles de responsabilidades administrativas, civiles y penales y de ponerlos finalmente bajo el imperio de la Contraloría General de la República y sus órganos de control institucional.

Queda claro que te toca pasar a la ofensiva y cambiar de posición. Juega de delantero e invierte la metáfora. Empieza tú a lanzar los tiros y verás que en menos de lo que pienses terminarás anotando un gol. Tu meta es fortalecer al arbitraje. Dejar de defenderlo de esos ataques injustos y robustecerlo poniendo el marcador a su favor.

Un intento es ese que lanzamos la semana pasada, propuesto originalmente en junio: Descongestionar la carga procesal del Poder Judicial ampliando la jurisdicción y competencia arbitral. Derivar hacia el arbitraje la mayor cantidad de litigios que actualmente se ventilan en la vía ordinaria con el fin de aminorarle su carga procesal y concentrar ésta en resolver los problemas de aquellos que no tienen recursos para hacerlo en una instancia privada.

Así entregarás tu valla invicta y quizás logres meter tú el gol que necesita tu equipo.