El orden de preferencia normativa

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El artículo 45.3 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado que entrará en vigencia el próximo año estipula, como no podía ser de otra manera, que las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la misma LCE y de su Reglamento así como de las demás normas de derecho público y derecho privado, “manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho.” Luego agrega que “esta disposición es de orden público.”

En realidad, lo que hace el acápite es reproducir lo que preceptúa el artículo 52.3 de la LCE actualmente vigente, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y modificada por la Ley 29873, que por si fuera poco se permite añadir que su incumplimiento “es causal de anulación del laudo”, extremo que la nueva Ley ha tenido la sana prudencia de evitar.

Se trata de una prelación harto discutible, por diversas razones. La principal, aunque no lo diga frontalmente, por anteponer un decreto a una ley. El Reglamento, el actual por ejemplo, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y modificado mediante Decreto Supremo 138-2012-EF, por encima de la Ley de Arbitraje o del Código Civil, dispositivos de superior jerarquía normativa.

Ese orden de prioridades es inconstitucional porque desconoce la obligación de preferir la ley antes de toda otra disposición inferior, principio sobre el que se sostiene la pirámide de Kelsen y sobre el que descansa todo el andamiaje jurídico universal, recogido en el Perú en el artículo 138 de la Constitución.

Pretender que su incumplimiento, en el marco de un proceso arbitral, sea causal de anulación del laudo es abrirle al Poder Judicial la posibilidad de inmiscuirse en el fondo del asunto controvertido, opción expresamente vedada por la naturaleza misma de la institución y por la ley especial de la materia. No en vano, el inciso 2 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, establece que está prohibido, bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

En buena hora que no se haya repetido ese añadido de la nueva causal de anulación que podía haber facilitado la judicialización del arbitraje, peligro latente que más temprano que tarde habría logrado el objetivo de encarecer y dilatar estos procesos diseñados precisamente para ser resueltos en forma rápida y eficaz. Los enemigos del arbitraje ya habían encontrado en esa causal la fórmula más práctica para, sin eliminarlo de la legislación de contrataciones del Estado, regresar la dilucidación de esta clase de conflictos al Poder Judicial.

Lo que puede hacerse es darle fuerza de ley al Reglamento con lo que se soluciona cualquier conflicto normativo y el dispositivo que se quiere cautelar pasa a prevalecer sobre cualquier otro en razón de su especialidad y se evita así regresar a la vía ordinaria, a través del recurso de anulación, por una causal innecesaria que trastoca todo el ordenamiento jurídico.

Como dijimos en PROPUESTA 286 al Poder Judicial los proveedores casi no iban antes y casi no van ahora mismo, cuando se encuentran en la encrucijada de hacerlo, porque terminan perdiendo lo poco que les queda, que es, paradójicamente, lo que al parecer algunos equivocados funcionarios públicos anhelan: quebrar a los contratistas en lugar de crear las condiciones para que puedan crecer de la mano con el desarrollo nacional. En el comprensible afán de combatir a los malos proveedores terminan eliminando a los buenos, como siempre.