¿Y la presunción de inocencia?

Modificación del Reglamento de OSITRAN en trámite

El miércoles 20 se celebró una audiencia pública en la sala de reuniones del cuarto piso del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), convocada para la presentación de un proyecto con el que se propone modificar el denominado Texto Único Ordenado de las Disposiciones Complementarias al Reglamento de Contratación de Empresas Supervisoras, aprobado mediante Decreto Supremo N° 035-2001-PCM. Este Reglamento se sustenta en el Reglamento General del mismo organismo regulador aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2001-PM, actualmente derogado y sustituido por el aprobado mediante Decreto Supremo N° 044-2006-PCM. También hace referencia al Reglamento General de Supervisión aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 00799-CD/OSITRAN que tampoco está vigente y que fue sustituido por el aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 024-2011-CD-OSITRAN.


La segunda disposición complementaria del Reglamento de Contratación de Empresas Supervisoras faculta a OSITRAN a dictar, a su vez, las disposiciones complementarias que resulten necesarias para su aplicación y es con ese objetivo que se aprobó, en su momento, el TUO aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 047-2010-CD-OSITRAN, primero, y después, el Proyecto de Modificación, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 020-2012-CD-OSITRAN, de fecha 18 de mayo del 2012.

La reforma más importante, sin duda, es la del artículo 20° que se ocupa de los impedimentos para ser postor o contratista. El texto vigente refiere que “sin perjuicio de los impedimentos señalados en el artículo 8 del REGLAMENTO [como identifica al aprobado mediante Decreto Supremo N° 035-2001-PCM], no podrán participar en los Procesos de Selección las personas naturales o jurídicas que mantengan procesos judiciales y/o arbitrales en trámite con el OSITRAN, derivados de la prestación de servicios de supervisión.”

Este primer párrafo es abiertamente inconstitucional porque, ignorando el principio fundamental de la presunción de inocencia, castiga indiscriminadamente a cualquier postor por el solo hecho de tener un conflicto en trámite contra OSITRAN bien sea promovido por el propio postor, como puede ser una reclamación por pagos o deudas pendientes, o bien promovido en su contra, sin siquiera esperar el resultado o el desenlace de esta disputa, dejando abierta la posibilidad de que el postor que le gana un juicio o un arbitraje a OSITRAN no pueda participar en ningún proceso convocado por esta entidad lo que resulta absurdo. Como igualmente absurdo resulta pensar que OSITRAN, con este dispositivo, puede en efecto librarse de algún postor incómodo que no quiere tener en algún proceso, iniciándole un juicio o un arbitraje por más descabellado que éste fuese. En realidad, sólo debería prohibirse la participación de aquellos postores que están legalmente impedidos de contratar con el Estado, de acuerdo con las normas vigentes y aplicables al caso.

Un segundo párrafo agrega que tampoco “podrán prestar servicios de supervisión de un Entidad Prestadora las Empresas Supervisoras que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de la convocatoria, a dicha entidad o a sus accionistas o filiales o sucursales de éstos.”

El proyecto de modificación propone que el primer párrafo diga que “sin perjuicio de los impedimentos señalados en el artículo 8 del REGLAMENTO, no podrán prestar servicios de supervisión de una Entidad Prestadora las Empresas Supervisoras o el Jefe de la Supervisión que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de la convocatoria, a dicha entidad o a sus accionistas o filiales o sucursales de éstos”, con lo que subsume aquí lo que actualmente aparece en el segundo párrafo.

Igualmente propone un nuevo segundo párrafo estableciendo que “la participación de las empresas supervisoras queda sujeta a la inexistencia de conflicto de interés, en aplicación de [las] normas que rigen las contrataciones del Estado y lo que establezca el Comité Especial cuando corresponda.” No subsana de la mejor manera el gazapo inconstitucional porque deja en aparente libertad al Comité Especial a establecer teóricamente lo que le venga en gana, dotándolo de un amplio margen de maniobra en el que muy probablemente puede caber la posibilidad de repetir el impedimento que castiga al inocente y privilegia la facultad de OSITRAN de contratar en definitiva con quien quiera, con quien no reclame y a quien ella misma no le haya reclamado nada, con razón o sin ella. Esa facultad tan ilimitada, en manos de algún funcionario irresponsable o demasiado contumaz, podría ocasionar más de un descalabro de incalculables y lamentables consecuencias.

Pese a todo, el texto propuesto es superior al vigente. El vigente consagra un despropósito abiertamente inconstitucional. El propuesto deja abierta la posibilidad de que uno similar se consume. Lo que en adelante será un riesgo, ahora es un peligro real y concreto. Lo idea habría sido suprimir ese segundo párrafo sugerido y quedarse sólo con el primer párrafo. O por último, dejar ese segundo párrafo sin la última frase que alude a “lo que establezca el Comité Especial cuando corresponda.”

Al terminar la audiencia convocada por OSITRAN se informó a los asistentes que la entidad evaluará la mejor forma de solucionar el inconveniente que este artículo ha generado. Ojalá que así sea.

Criterios restrictivos que no contribuyen a la mayor participación de postores

El viernes último el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) emitió un pronunciamiento a propósito de la adjudicación directa pública convocada por el Gobierno Regional de Amazonas para la Construcción del Puente Peatonal Colgante El Aserradero. El documento gira alrededor de una observación que apunta en dos direcciones: una primera contra la profesión que debe tener el Administrador de Obra y una segunda contra el tiempo de experiencia que se le exige al mismo profesional. En este último extremo se reclama por los tres años que se piden como requerimiento mínimo y por los veinticuatro meses adicionales que se permiten acreditar como factor de evaluación, lo que en la práctica hace un total de sesenta meses los que se necesitan para tener los ocho puntos previstos como máximo para esta posición.


El contratista que observa señala que esa exigencia es desproporcionada considerando el plazo y la envergadura de la obra. Agrega que no permite la libre concurrencia y pluralidad de postores. Solicita que se establezcan requisitos técnicos mínimos razonables, congruentes y proporcionales y en ese sentido propone que la experiencia mínima se reduzca a doce meses y que a partir de allí se reformulen los factores de evaluación.

La observación también cuestiona que en los requerimientos técnicos mínimos se exija que el Administrador de Obra sea un contador colegiado, pues ello igualmente estaría restringiendo la libre concurrencia y pluralidad de postores. Solicita que alternativamente se permita a técnicos en contabilidad, administradores de empresas, economistas e ingenieros civiles para ejercer el cargo.

El pronunciamiento ratifica el derecho de cada entidad y de cada comité especial a establecer los requisitos que estimen más pertinentes y en esa medida reproduce lo indicado por el comité especial en el sentido de que ellos responden a la necesidad de contar con profesionales con la debida experiencia que permita que la obra se ejecute de manera idónea, razón por la que exigir que el Administrador de Obra cuente con una experiencia mínima de tres años, para el OSCE, no resulta desproporcionada. El documento también refiere que “no se ha sustentado de manera contundente que la experiencia establecida resulta desproporcionada”, dejando abierta la posibilidad de que si no hubiera sido así, se habría acogido esta parte de la observación.

En lo que respecta a la única profesión que se admite para el Administrador de Obra, el pronunciamiento reporta que el informe técnico remitido por el comité especial señala que “los profesionales de las carreras de Administración de Empresas, Economía e Ingeniería Civil no tienen la preparación para llevar a cabo trabajos relacionados con la Normatividad tributaria, laboral o saneamiento contable.”

El documento, suscrito por la directora de Supervisión del OSCE, Patricia Alarcón Alvizuri, aclara, en contra de lo señalado por el comité especial, que los profesionales de esas mismas disciplinas están facultados para asumir el cargo de Administrador de Obra, pues en adición a los cursos que han llevado como parte de su formación universitaria, se les exige acreditar su capacitación reciente, en los últimos tres años, precisamente en normatividad tributaria y laboral en la industria de la construcción así como en saneamiento contable y en contrataciones del Estado.

Ello, no obstante, como siempre es responsabilidad de la entidad determinar los requisitos técnicos mínimos y los factores de evaluación correspondientes, el OSCE se abstiene de acoger la observación aún en este punto. Sin perjuicio de ello, dispone que con motivo de la integración de las bases, “deberá reformularse el perfil del citado profesional, permitiéndose alternativamente otras profesiones (no técnicas) adicionales a la de Contador”, con lo que deja claramente establecido que la posición asumida por el Gobierno Regional de Amazonas y por su comité especial era, esta sí, restrictiva y, por lo mismo, no contribuía a la mayor participación de postores.

En resumen, un pronunciamiento que no acoge dos extremos de una misma observación pero que evidencia dos criterios para tener en cuenta respecto del probable sentido que eventualmente pueden adoptar las bases y los comités que convocan procesos de selección.

Invitar y escuchar a actores, entidades, gremios y especialistas

DE LUNES A LUNES

Según la primera disposición complementaria de la Ley Nº 29873, modificatoria de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, el Poder Ejecutivo adecuará el Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, dentro de un plazo de cuarenta y cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de su publicación. Como la Ley Nº 29873 fue publicada el viernes 1º de junio, el primer día hábil siguiente fue el lunes 4. De ahí en adelante, este primer plazo vencerá el martes 7 de agosto.


La Ley Nº 29873 entrará en vigencia, a juzgar por lo señalado por la segunda disposición complementaria, a partir del trigésimo día hábil siguiente de la publicación del Reglamento modificado de la LCE. Si ésta se produce en efecto el martes 7 de agosto, la reforma en su conjunto estaría empezando a operar a partir del miércoles 19 de setiembre.

La tercera disposición complementaria precisa, como es habitual, que los cambios son aplicables a las contrataciones cuyos procesos de selección sean convocados recién a partir de su entrada en vigencia, esto es, muy probablemente, durante la próxima primavera.

Es verdad que los plazos pueden acortarse si es que el Gobierno aprueba rápidamente los ajustes que requiere el Reglamento para poder poner en funcionamiento las innovaciones que la Ley Nº 29873 ha introducido en la legislación sobre compras públicas.

No es, sin embargo, lo más aconsejable apurar esta instancia. Por más que se comente que el proyecto está muy avanzado siempre es preferible examinarlo con cuidado y recabar la opinión de sus principales operadores. Para la aprobación de la propia Ley Nº 29873 el Congreso de la República ha tenido la paciencia suficiente como para escuchar diversas sugerencias y debatir la mayoría de propuestas en detalle. Eso, independientemente de cada una de las decisiones adoptadas finalmente, es digno de destacar.

Que el Ministerio de Economía y Finanzas, que deberá asumir la tarea de promover las modificaciones del Reglamento, repita ese mismo esquema, invitando y escuchando a los principales actores, a las entidades, a los gremios y a los especialistas es una idea altamente recomendable.

EL EDITOR

Capacidad máxima de contratación en obras públicas

La Ley N° 29873, promulgada el 31 de mayo y publicada en el diario oficial El Peruano el viernes 1° de junio, modifica veintitrés artículos de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada a su vez mediante Decreto Legislativo N° 1017, y una disposición complementaria. La LCE tiene setenta artículos de manera que reformular, aunque sea mínimamente, veintitrés de ellos, equivale a una modificación que afecta a la tercera parte de su texto. Obviamente, no es correcto referirse a una nueva LCE pero sí es aceptable aludir a una nueva tendencia o un conjunto de tendencias implícitas detrás de esta primera reforma que en realidad, como ya hemos señalado, constituye la cuarta gran reforma desde 1997, fecha en que se aprobó la original Ley N° 26850.


Una tendencia, por ejemplo, es cautelar los intereses del Estado aparentemente desprotegidos por una legislación muy abierta. En ese esfuerzo, según algunos observadores se podría establecer un trato discriminatorio en perjuicio de algunos inversionistas extranjeros a quienes se les exigirá, como condición para poder participar en los procesos de selección que convoquen las entidades públicas para la ejecución de obras, tener una capacidad máxima de contratación que será calculada en función de su capital social suscrito y pagado en el Perú, según lo que dispone el artículo 9° de la LCE.

La capacidad máxima de contratación de las personas jurídicas que no estuvieran constituidas en el Perú y que en consecuencia no contaran con capital social en el país, se calculará en función de la asignación de capital que le hubiera sido efectivamente depositado en una entidad del sistema financiero en el caso de las sucursales y de un mecanismo equivalente en el caso de las personas jurídicas no domiciliadas, quienes deberán acreditar haber depositado en una cuenta abierta a nombre de su representante legal en el país, el monto en virtud del cual se calculará su capacidad máxima de contratación.

Sin perjuicio de lo señalado, a efectos de realizar la inscripción de empresas extranjeras en el Registro Nacional de Proveedores se aplicará el principio de reciprocidad en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado.”

Ello, no obstante, el artículo 9° admite que sus disposiciones no se aplicarán a los proveedores que provengan de países con los cuales la República del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas, creándose, en opinión de algunos analistas, otra factor de discriminación en perjuicio de aquellos postores extranjeros que provengan de un país que no tenga ningún convenio vigente sobre el particular suscrito con el Perú.

La realidad, sin embargo, no es esa. La discriminación la crea, más bien, la situación actualmente vigente que la Ley N° 29873 se propone corregir, al menos, en lo que respecta, como queda dicho, al registro de ejecutores de obras. ¿Cómo no va a ser discriminatorio que al postor nacional se le calcule su capacidad máxima de contratación sobre la base del capital social que tiene inscrito aquí y al postor extranjero se le calcule sobre la base del capital que tiene su matriz? Al nacional se lo puede perseguir, ejecutar y cobrar cualquier deuda que tuviere con cargo a inmovilizarlo y a no dejarlo participar en nuevos procesos de selección. Al extranjero, ¿cómo? ¿Acaso las autoridades tienen alguna capacidad coercitiva como para perseguirlo más allá de nuestras fronteras? ¿No es discriminatorio que al postor que viene de fuera se le den todas las facilidades que se le niegan al de acá? ¿Es correcto que se discrimine al nacional en su propio país?

La reforma exige a todos un capital de respaldo efectivo sobre cuya base se calculará la capacidad máxima de contratación. Para que ese capital sea efectivo tiene que estar necesariamente depositado y disponible en el país, pues de lo contrario no sirve. Si es una sucursal de una empresa extranjera, pues ni modo, tiene que tener a su nombre un capital propio de su libre disponibilidad.

Si es una empresa no domiciliada aquí pues tendrá que ver la forma de tener asignado ese capital de respaldo, a través de una cuenta abierta a nombre de su representante legal.

La idea es que sin capital de respaldo efectivo no haya forma de participar en un proceso de selección. Y que esa premisa valga para todos. Queda pendiente, como también lo hemos destacado, que la reforma comprenda no sólo a los ejecutores de obras sino a los consultores de obras que padecen los mismos problemas y frente a quienes las entidades del Estado igualmente sufren los mismos inconvenientes.

¿Cómo podrían omitirse estas obligaciones en el caso de proveedores de un país con el que el Perú tiene suscrito un tratado o compromiso que incluya disposiciones sobre contrataciones del Estado? Parece difícil porque ningún convenio puede exigir que a un proveedor se le dispense un tratamiento distinto o preferencial en comparación con el que se le dispensa al propio postor nacional.

Igualmente difícil es oponerse al principio de reciprocidad. No es posible que a los contratistas peruanos se les impide intervenir en los procesos que se convocan en otros países, con artilugios de la más variada especie, y que, al mismo tiempo, las entidades que convocan procesos en el Perú dejen participar libremente y sin ningún obstáculo a los postores que provienen de esos mismos países. Una elemental regla de cortesía obliga a tratar a los demás aquí como nos tratan a nosotros allá.

El registro de hidrocarburos es indispensable

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha difundido el Comunicado Nº 002-2012-OSCE/PRE recordando que si el objeto de la contratación constituye materia regulada por normas específicas del sector competente, ellas deben ser de obligatorio cumplimiento. En esa línea precisa que las normas referidas a comercialización de combustibles líquidos, otros productos derivados de hidrocarburos, gas licuado de petróleo, gas natural comprimido y gas natural vehicular, salvo las excepciones que ellas mismas contemplan, exigen que la propia entidad que convoca el proceso cuente con el registro de hidrocarburos de OSINERMIN como consumidor directo en los casos de adquisición de combustibles líquidos y otros productos derivados de hidrocarburos por una cantidad igual o mayor de 264,17 galones cuyo abastecimiento se realice en las instalaciones de la entidad o en el lugar de la contratación; de adquisición de gas licuado de petróleo para ser abastecido y almacenado en tanques estacionarios ubicados en las instalaciones de la entidad o en el lugar de la contratación y de la adquisición de gas natural comprimido a un agente habilitado y/o de gas natural vehicular para uso propio y exclusivo en sus actividades o en su flota de vehículos cuyo abastecimiento se realice en las instalaciones de la entidad.

Cinco Nuevos Vocales en el Tribunal de Contrataciones del Estado

ULTIMO MINUTO

Noticias del OSCE.- Hoy fueron elegidos cinco nuevos vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado: Mario Arteaga Zegarra, Violeta Ferreyra Coral, Ana Teresa Revilla Vergara, Mariela Sifuentes Huamán y Juan Vargas de Zela. Felicitaciones para todos ellos y los mejores deseos de éxito en su gestión.

Como se sabe, habían siete vacantes. Sólo se han cubierto cinco que se unirán a los cinco que ya están en funciones para entre ellos probablemente armar ya las cuatro salas que el Tribunal requiere y reclama. Faltan todavía dos vocales, pero mientras tanto, uno de los elegidos o uno más de los que están en funciones, al igual de lo que viene haciendo el vocal Víctor Villanueva Sandoval, puede repetir en dos salas.

Los resultados de la entrevista personal que era la última etapa del concurso para elegir a los nuevos vocales se han conocido hace unos minutos.

No basta con pertenecer a una red social para ser recusado como árbitro

Una reciente resolución expedida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a propósito de la recusación formulada por el procurador público del Ministerio de Agricultura contra el árbitro designado por su contratista ha concluido “que el reporte impreso del Perfil, en una red social, de los árbitros recusados, informa de la amistad de ambos profesionales, pero por sí solo este hecho, no podría generar dudas respecto de su actuación arbitral, puesto que como se señalara anteriormente, la simple relación amical sin asociarse a algún hecho que genere dudas sobre la imparcialidad e independencia, no debería ser pasible de recusación.”


Entre sus fundamentos la resolución recuerda que “a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos procesales, donde se prevé en forma expresa como causal de recusación la amistad o enemistad íntima de los jueces con las partes [en línea con lo que se estipula en el inciso 1 del artículo 307º del TUO del Código Procesal Civil Peruano], en el arbitraje en materia de contrataciones públicas, no se contempla de modo taxativo la relación amical de los árbitros como una situación pasible de recusación. No obstante ello, cuando dichos vínculos de amistad se asocian con circunstancias o hechos que pueden afectar la imparcialidad e independencia de los árbitros, entonces tal relación tendría relevancia para el arbitraje y eventualmente podría originar un motivo de recusación.”

Recuerda con Fernando de Trazegnies que “gran parte de los abogados somos amigos personales unos de otros. De manera que si se quisiera […] prohibir la relación de amistad entre árbitros y abogados, nos quedaríamos rápidamente sin árbitros y nos encontraríamos en el absurdo de tener que recurrir a árbitros extranjeros” o a árbitros que no dominan las particularidades de la materia en disputa con lo que perderíamos parte de la esencia del mecanismo que prioriza la rapidez en la solución de los conflictos, como hemos señalado reiteradamente, sacrificando la doble instancia pero consagrando una instancia única altamente especializada.

Cita el OSCE a Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya cuando admiten que “es muy común que en las audiencias arbitrales uno comparta esos espacios con otros árbitros y con los abogados de las partes, y todos sean amigos o todos tengan alguna relación de cercanía, en virtud de lo que pueda haberse vivido a lo largo de los años de ejercicio profesional (…) Es evidente que si uno como árbitro tuviera relación de dependencia con otro árbitro, eso –en cierta forma– enervaría la independencia e imparcialidad. Incluso, en esos casos, uno no debería aceptar el encargo de árbitro (…) Sin embargo, las relaciones de amistad con los otros árbitros no tienen por qué enervar el desempeño del árbitro en el respectivo proceso arbitral y aquí hacemos extensivos […] nuestros comentarios […] a las relaciones personales entre el árbitro y los abogados.”

Sobre las redes sociales la resolución recoge opiniones de los argentinos Ismael Lofeudo y Noemí L. Olivera que definen a éstas como “estructuras basadas en un servicio desarrollado sobre Internet que permite a las personas construir un perfil público o semipúblico dentro de un sistema delimitado en el cual los individuos se interconectan e interactúan [constituyendo] una forma de interacción social, definida como un intercambio dinámico entre personas, grupos e instituciones, generalmente desconocidas entre sí.”

Los mismos tratadistas reconocen que encuentran “una característica del perfil que cobra particular relevancia en el ámbito de la web. Son los enlaces que vinculan perfiles y tienen por objeto propiciar las relaciones entre sujetos. Estos lazos o vínculos de “amistad” entre los diferentes perfiles que pueden derivar de intereses compartidos por diferentes temáticas aseguran la expansión e inclusión de nuevos usuarios a la red social. Esto conlleva la incorporación de más información personal, que enriquece la base de datos [por ejemplo] de la empresa con la que luego se realizan múltiples negocios e investigaciones.”

La resolución cita a Maritza Soto para quien “el poder de Facebook, por ejemplo, se deriva de lo que (…) llama el social graph (gráfico social), la suma de las variadas conexiones entre los usuarios del sitio y sus amigos; entre la gente y ventos; entre fotos y gente; y entre un inmenso número de objetos discretos conectados por metadata que los describe a ellos y a sus conexiones (…).”

Para el OSCE “la Red Social constituye un sitio web a través del cual los usuarios crean un perfil de carácter público o semipúblico, donde exponen datos, información, opiniones, fotos, etc.; en cuya virtud la estructura de la Red permite la interacción de sus usuarios multiplicando y expandiendo el ámbito de las conexiones y relaciones interpersonales. Precisamente por la magnitud, variabilidad y complejidad de la estructura señalada, no necesariamente toda la información virtual compartida, retransmitida o interrelacionada, deba ser absolutamente fiable respecto de los hechos que se dan en la realidad en un tiempo y forma determinada.”

Esto quiere decir, según la resolución, “que no bastarían los datos obtenidos de la red social para acreditar la veracidad de su contenido, para lo cual tendría que recurrirse a otros elementos complementarios” tal como sucedió en Inglaterra, en Argentina y aquí mismo, en tres casos emblemáticos ciertamente no vinculados al arbitraje y a las recusaciones pero altamente ilustrativos para demostrar que no basta la información obtenida en facebook para proceder en uno u otro sentido.