DE
LUNES A LUNES
Mediante la Opinión 156-2018/DTN, el OSCE absolvió las consultas
formuladas por la empresa Eye Catcher Media S.A.C. sobre la contratación de
servicios de publicidad en medios privados con anterioridad a la vigencia de la
Ley 30793, cuyo alcance y ámbito de aplicación respecto de la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento es una inquietud que se solicita
dilucidar.
La Dirección Técnico Normativa al absolverla trae a colación la
Opinión 104-2018/DTN que desarrolla el principio de aplicación inmediata de las
normas desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de ella misma que eventualmente puede postergar su
vigencia en todo o en parte, según lo preceptuado en el artículo 109 de la
Constitución Política.
El pronunciamiento admite que en materia contractual existe una
excepción de esta regla general recogida en el artículo 62 de la Carta Magna en
cuya virtud “la libertad
de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato” de tal suerte que “los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase", destacándose que “los conflictos derivados de la
relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en
la ley”, precepto que, por lo demás, confirma la jerarquía jurisdiccional del
arbitraje.
El documento recuerda,
sin embargo, que el Tribunal Constitucional ha señalado, en la sentencia de 30
de enero de 2004 recaída en el Expediente 2670-2002-AA-TC, que –haciendo
abstracción de la retroactividad– en los casos en los que una ley altere los
términos de un contrato preexistente, puede no resultar aplicable en aras de
evitar la afectación del interés general o del interés público. También es
inaplicable si no supera el test de proporcionalidad que comprende el análisis
de la idoneidad, de la necesidad y de la misma proporcionalidad de la norma en
cuestión.
Precisa, de otra
parte, que en el Informe Legal 201-2018-DGDNCR emitido por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos se define la posición jurídica respecto a la
aplicación de la Ley 30793, subrayándose que cada entidad deberá efectuar los
respectivos análisis para determinar lo que corresponda en armonía con los
derechos constitucionales y los principios que los inspiran. Si como resultado
de ello, se concluye que la Ley debe aplicarse a un contrato suscrito antes de
que ella entre en vigencia, en la medida de que la norma hubiere superado el
test de proporcionalidad, “debe tenerse en cuenta que esta situación –en el
ámbito de la contratación estatal– generaría que las partes no puedan cumplir
las obligaciones contractualmente asumidas”, lo que inevitablemente conduciría
a la resolución del contrato ante la imposibilidad de ejecutar las prestaciones
pactadas.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado reproduce
una cita de Eduardo García de Enterría para quien la resolución “es una forma
de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las
partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como
defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra
parte.” Cualquiera de ellas, a juzgar por lo establecido en el artículo 36.1 de
la Ley de Contrataciones del Estado, “puede resolver el contrato, por caso
fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación”,
en tanto que el artículo 135 del Reglamento, reconoce dentro de las causales
para la resolución del contrato al caso fortuito, fuerza mayor o hecho
sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las
partes y que imposibilite de manera definitiva su ejecución. Más claro
imposible.
Según el artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria
a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de
contrataciones del Estado de conformidad con la primera disposición
complementaria final del Reglamento, según la fórmula clásica, “caso fortuito o
fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.”
La DTN agrega que un hecho o evento extraordinario se configura
cuando, tal como lo indica el mismo término, sucede algo fuera de lo ordinario,
es decir, fuera del orden o regla natural o común de las cosas como lo define
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Imprevisible, de otro
lado, es aquél que supera o excede lo razonable, aquello que no se puede
prever. Irresistible, por último, es el hecho o evento que no se puede evitar o
impedir, por más que se intente ello.
En línea con lo expuesto en la Opinión 104-2018/DTN la parte que
solicita la resolución del contrato debe probar el caso fortuito o la fuerza
mayor, “como puede ser el caso de la promulgación de una norma”, así como la
imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo. El
caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad a las partes, no siendo
aplicable el artículo 36.2 que obliga a resarcir los daños y perjuicios
ocasionados cuando se resuelva por causas imputables a alguna de ellas.
Es pertinente añadir que cuando la imposibilidad de continuar con
la ejecución sea sólo parcial y sea posible separar e independizar la parte
afectada del resto de las obligaciones del contratista y, adicionalmente, se
estime que la resolución total del contrato puede afectar los intereses de la
entidad, ésta puede resolverlo en forma parcial, de manera que los efectos de
esa medida sólo involucren a aquella parte comprendida en la imposibilidad
sobreviniente.
Otra pregunta de la empresa Eye Catcher Media S.A.C. justamente
engarza con esta eventualidad para el caso de los contratos celebrados antes de
que entre en vigencia la Ley 30793 que contemplen como parte de su objeto, la
difusión de las actividades de gestión de la entidad en medios privados. Al
responder, la Dirección Técnica Normativa repite que cuando se determine que la
norma se aplica de inmediato, en la medida que supera el test de proporcionalidad,
las partes quedan impedidas de cumplir las obligaciones contraídas, quedando en
libertad para resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que
imposibilite de manera definitiva su continuación, de conformidad con el
artículo 36.1 de la Ley y el artículo 135 del Reglamento, ya citados.
Lo que queda en el tintero es la posibilidad de que la Ley 30793
entre en conflicto con lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución
Política del Estado según el cual “la ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en
materia penal cuando favorece al reo.” La retroactividad, como se sabe, es la
aplicación de una norma a hechos y situaciones anteriores a su entrada en vigor
o a actos y negocios jurídicos preexistentes. No se admite la retroactividad de
las normas en resguardo de la certidumbre y de la seguridad jurídica. Sólo se
admite cuando ella eventualmente resulta más favorable al ciudadano y no afecte
sus derechos adquiridos o amparados por garantías constitucionales.
El artículo 1 de la norma en cuestión dispone que “a partir de la
entrada en vigencia de la presente ley, todas las entidades públicas, incluidas
las de derecho privado y las que estén en regímenes especiales, así como las
empresas del Estado, los gobiernos locales y los regionales, podrán publicitar
sus tareas de gestión únicamente en los medios de comunicación del Estado a
tarifa de costo.” De este texto se infiere que se aplica de inmediato y que sus
efectos alcanzan a todos los contratos que se hubieren suscrito o que
estuvieren en ejecución. Así lo entiende el OSCE.
Es verdad que el artículo 2 permite que esas mismas entidades, a
las que prohíbe promover sus actividades en medios privados, puedan abrir o
mantener cuentas en las principales redes sociales, en especial en aquellas que
tengan mayor difusión y número de usuarios, con el objeto de difundir a través
de ellas sus comunicados, avisos y demás temas de su respectivo interés. Sobre
este particular, quienes han demandado la inconstitucionalidad de la ley, han cuestionado
que estas aplicaciones a las que se accede a través de los servicios de
internet no llegan a todo el territorio nacional y eso impide cubrir a todo el
país.
La Ley 30793 prohíbe toda publicidad en medios privados, bajo
responsabilidad, según su artículo 3. No se considera dentro de ese impedimento
a los reportajes, entrevistas, conferencias de prensa y similares que se pueden
desarrollar libremente sin que suponga pago alguno al medio de comunicación. Si
se produce el pago, la infracción está tipificada como delito de malversación,
que de conformidad con el artículo 389 del Código Penal se configura cuando un
funcionario o servidor público le da al dinero o bienes que administra una
aplicación definitiva diferente de aquella a la que están destinados, afectando
el servicio o la función encomendada. La sanción es “pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años”. En seguida, agrega que “si el dinero
o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo
o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente […] la
pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años”.
La nueva norma, en sus artículos 4 y 5, exceptúa de la prohibición
los casos de desastres o emergencias nacionales declarados por decreto de
urgencia y las campañas de educación electoral, siempre que no se consignen los
nombres ni aparezcan las imágenes que identifican a alguna autoridad,
funcionario o servidor público, impedimento que también alcanza a las redes
sociales. Las excepciones tampoco pueden acordar precios superiores a las
tarifas comerciales del medio ni ser mayor al diez por ciento del total
facturado del mismo medio ni superar el 0.25 por ciento de la partida de bienes
y servicios de la entidad. Menos aún contratar servicios de publicidad con
medios que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Proveedores ni
con personas naturales o jurídicas que no cuenten con autorización del servicio
de radiodifusión vigente o con aquellos que tengan deudas tributarias exigibles
en cobranza coactiva.
Finalmente obliga, en su artículo 6, a las entidades o
dependencias comprendidas en su ámbito de aplicación, bajo responsabilidad del
titular del pliego, a publicar sus contratos de publicidad, incluyendo anexos y
adendas, así como los criterios de selección, en su página web institucional en
el plazo máximo de cinco días hábiles siguientes a su celebración. Para el
incumplimiento de estas últimas obligaciones, incluidas las de operar dentro de
determinados límites en situaciones de desastres o emergencias nacionales, no
hay sanción prevista pero se puede presumir que, a tono con la tendencia
legislativa que el texto evidencia, también se penalizará con cárcel para
todos, hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie y ponga cada cosa en
su lugar.
EL EDITOR
