El jueves 21 de octubre entrará en vigencia la Directiva 008-2010-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución 424-2010-OSCE/PRE publicada en el diario oficial El Peruano el lunes último, estableciendo las disposiciones aplicables al registro de procesos y de otros actos en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) por parte de todas las entidades sujetas al ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y de su Reglamento.
La Directiva precisa y uniformiza criterios y define un procedimiento obligatorio desde la convocatoria hasta el otorgamiento de la buena pro, la cancelación, declaratoria de desierto o nulidad del proceso pasando por el registro del Comité Especial y de los participantes, la postergación del proceso, la presentación de propuestas, de consultas y observaciones, de los pronunciamientos tanto de la propia entidad como del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), las bases integradas y los casos de empate, incluyendo los recursos de apelación y el agotamiento de la vía administrativa, regulando adicionalmente la forma en que debe procederse en caso de que una entidad solicite autorización para exceptuarse del registro de información en el SEACE.
Las disposiciones exigen el registro de otros actos tales como el procedimiento de exoneración, el registro de convenios con organismos y entidades nacionales e internacionales, encargos y contratos de préstamo bajo cuyas normas se convocan algunos procesos así como de aquellos otros que se administran con regímenes especiales. Se trata de una novedad anunciada por el presidente del OSCE, Ricardo Salazar Chávez, en los días previos, que permitirá sistematizar todos los procesos que se convocan al margen de la LCE a efectos de hacerles un adecuado seguimiento por parte de todos los interesados. En buena hora.
domingo, 12 de septiembre de 2010
domingo, 5 de septiembre de 2010
Revisión de la aplicación práctica de las modificaciones que introdujo la LCE
La semana pasada estuve en Huaraz atendiendo compromisos académicos y pude comprobar con gran satisfacción el creciente desarrollo que viene alcanzando esta pujante provincia de generosos recursos provenientes del canon minero. Por donde uno camina se encuentra con obras públicas y privadas en plena ejecución y con profesionales de distintas especialidades involucrados en la tarea de sacar adelante a la ciudad ubicada en lo que podríamos denominar la sierra norte del país. En ese esfuerzo colectivo se advierte aquí, como en realidad en todo el territorio nacional, una inquietud muy grande y un gran afán por conocer los detalles de las normas que gobiernan las contrataciones del Estado en el entendido de que existen muchos procesos de selección que se convocan para adquirir bienes y servicios de toda índole y para emprender diversas construcciones.
La ocasión fue propicia para repasar con un numeroso grupo de contratistas y de funcionarios de distintos niveles de gobierno algunas de las principales modificaciones que, respecto de la que la antecedió, trajo consigo la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 que empezó a regir el 1º de febrero del 2009 y que por consiguiente ya tiene más de año y medio de vigencia. Especial interés despiertan los cambios en materia de arbitraje y solución de controversias en consideración al hecho de que existe un amplio consenso de que a menudo se distrae mucho tiempo y dinero en resolver discrepancias que deberían superarse de una manera rápida y eficaz para continuar trabajando en busca del progreso y aprovechando la circunstancia particularmente generosa que se presenta y que por fortuna tiende a consolidarse.
Es verdad que todavía es prematuro para verificar los resultados de las reformas que ha introducido la LCE y más aún de sus normas sobre solución de controversias porque sólo se aplican a los contratos que se derivan de licitaciones y concursos que fueron convocados a partir de esa fecha mágica que es el 1º de febrero del 2009. Todos los contratos que se derivan de procesos convocados antes de esa fecha se regulan por la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, actualmente derogada pero, como queda dicho, con vida para esos casos que suelen ser la mayoría, al menos entre todos aquellos que llegan a los tribunales arbitrales.
Esta evidencia, sin embargo, no es impedimento para repasar algunas de esas modificaciones que felizmente no son muchas, porque si lo hubieran sido, como lo proponía algún proyecto parlamentario oportunamente desechado, se habría condenado a todos los operadores del sistema a detener sus trabajos para ponerse a estudiar un nuevo universo legislativo que, en realidad, no podía cambiar mucho la realidad de las cosas porque en lo que respecta a las contrataciones del Estado mayormente no hay nada nuevo que descubrir.
Una de las primeras novedades que introdujo la LCE es la relativa a la cláusula obligatoria de solución de controversias que aparece en el inciso b) del artículo 40 y que ahora, en el improbable caso de que no estuviese incorporada dentro del contrato, nos remite al arbitraje institucional administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). En el anterior régimen si no había cláusula arbitral, había arbitraje ad hoc. Hay árbitros y centros que han protestado contra este cambio en la creencia que la norma insiste en preferir al OSCE por encima de las otras instituciones arbitrales. La crítica es un tanto desmedida. La norma opta por privilegiar el arbitraje institucional, es cierto, pero lo hace de una manera muy tibia, al punto de remitir al OSCE todas las disputas que se originen de contratos que no tienen ninguna cláusula arbitral, lo que a estas alturas resulta virtualmente inconcebible, con bases estandarizadas colgadas en el portal de este mismo organismo y con la normativa suficientemente difundida.
Si las cláusulas arbitrales no remiten a ningún instituto, el arbitraje será ad hoc. Exactamente como antes. Sólo si se pacta ir a un centro, obviamente este acuerdo prevalecerá. Y es lo que están haciendo algunos institutos como la Cámara de Comercio, la Universidad Católica y el Colegio de Ingenieros. Están celebrando convenios con algunas entidades para que sus cláusulas arbitrales sean incorporadas en las proformas de contrato que se incluyen en las bases de los procesos que convocan. Personalmente he visto algunos casos y me parece que es una solución muy interesante para diversificar la oferta arbitral y para privilegiar, en armonía con el espíritu de la norma, el arbitraje institucional.
Otra modificación que ha pasado algo desapercibida es aquella vinculada a las prestaciones adicionales que no pueden someterse a arbitraje que se inscribe en el afán de algunas autoridades de restarle competencias a este mecanismo de solución de controversias. Ahora, a juzgar por lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 54 de la LCE, ya no sólo no pueden dilucidarse en la vía arbitral las discrepancias sobre adicionales de obra que requieren de la aprobación previa de la Contraloría General de la República sino tampoco las que versan sobre los mismos adicionales que no requieren de la ese trámite, con lo que en la práctica se ha ampliado la excepción, lo que constituye una pésima señal hacia el mundo en momentos en que el Perú debería convertirse en una sede internacional de arbitrajes aprovechando las ventajas comparativas de una sólida y masiva experiencia forjada en gran medida por la LCE y por una legislación moderna a la que sólo le falta abrirse a la posibilidad de celebrar audiencias virtuales en circuito cerrado y a través de teleconferencias.
Antes, es verdad, no estaba permitido arbitrar sobre los denominados mayores metrados de obra, prohibición de que la LCE no reproduce aunque existen fundadas dudas de que ahora se sostenga que están comprendidas dentro de las discrepancias sobre adicionales, como si lo fueran, cuando no lo son. Los mayores metrados aparecen como consecuencia de los contratos a precios unitarios con el objeto de ajustar las necesidades de la obra, que sólo se pueden constatar en plena ejecución, respecto de las proyecciones referenciales de los estudios previos. Pero eso todavía no se entiende cabalmente, razón por la que la omisión de este tipo de impedimentos no permite abrigar la esperanza de que constituya una señal de avanzada.
En tercer lugar es menester destacar que la LCE ha dejado pasar la ocasión de sincerar el plazo de caducidad previsto para iniciar un proceso arbitral toda vez que existía y existe aún una contradicción abierta entre el plazo abierto hasta antes de que termine el contrato que prevé el primer párrafo del artículo 52 de la LCE y los plazos parciales, más cerrados y perentorios, que contempla el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, para determinados casos especiales, tales como los de la nulidad, resolución, culminación y liquidación del contrato, las ampliaciones de plazo y valorizaciones, metrados y recepción de obras. En este caso no se comenta ninguna modificación. Se anota que faltó hacerla, para sincerar los plazos y dejar que prevalezca, como es lógico, la disposición de mayor jerarquía normativa, porque además le permite al contratista evaluar si difiere sus reclamaciones para el final, en función del principio de economía procesal o simplemente se abstiene de presentarlas porque al terminar el contrato ha quedado satisfecho y no desea involucrarse y gastar recursos y energías en un proceso arbitral.
Un cambio semántico que sí se ha hecho pero para incurrir en un error, en el que las leyes anteriores no habían incurrido, es decir, en el segundo párrafo del mismo artículo 52, que el arbitraje puede ser resuelto por un árbitro único o tribunal arbitral como si el árbitro único no constituyese igualmente un tribunal, unipersonal pero tribunal al fin y al cabo. Más grave que éste es la exigencia de que el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral, que desde siempre, es el único que necesariamente debe ser abogado, tenga que acreditar especialización de derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, obligación que se consigna en el tercer párrafo de este extenso artículo 52. O sea, quien eventualmente puede estar en minoría no sólo debe ser abogado sino también debe tener y acreditar unas especialidades que no se les reclama a ninguno de los otros miembros del tribunal arbitral.
Ya hemos dicho que esta reforma busca blindar los laudos para evitar que se expidan sin arreglo a derecho. Sin embargo, eso no se logra cargando los requisitos de uno solo de los árbitros ni creando nuevas posibilidades para recusarlos precisamente por no acreditar esas especialidades. Nótese que el Reglamento no las regula, lo que abona a favor de la tesis de que este añadido se hizo al final cuando el texto del propio Reglamento ya estaba terminado y cuando el proyecto de ley fue retirado del Congreso de la República para ser promulgado mediante Decreto Legislativo en uso de las facultades extraordinarias de las que estaba investido el Poder Ejecutivo para agilizar la puesta en vigencia de los Tratados de Libre Comercio suscritos por el Perú.
Esto de las especialidades he dicho que es como el sexo de los ángeles: todos saben que lo tienen pero nadie sabe cómo probarlo. El OSCE ha tenido la audaz iniciativa de solucionar el inconveniente que esta exigencia ha generado estableciendo entre los requisitos para la inscripción de nuevos árbitros en sus registros el de haber aprobado su curso de formación o 120 horas académicas de capacitación mínima así como demostrar experiencia no menor de 5 años en cualquiera de estas especialidades en el sector público o privado. Esta salida, original y efectiva, también ha despertado la suspicacia de otros centros que piensan que sólo los árbitros del OSCE estarán en el futuro en condiciones de ser árbitros únicos o presidentes de tribunales pluripersonales. Particularmente no nos parece. Las otras instituciones pueden exigir las mismas acreditaciones a quienes se inscriban en sus registros o invitar a los árbitros del OSCE para que se inscriban en ellos con lo que darán igualmente cumplimiento a la norma. Es cuestión de adaptarse y de buscar superar el impase.
Finalmente cabe precisar que la LCE no hizo mucho por afianzar el carácter inapelable, definitivo y obligatorio del laudo arbitral a que se refiere el sexto párrafo de su artículo 52. Especial preocupación genera su carácter inapelable sobre el que descansa su principal fortaleza: la de ser el arbitraje un mecanismo rápido y efectivo de solución de controversias. Si el laudo puede ser apelado o judicializado por la vía del recurso de anulación o, para decirlo con propiedad, por el uso abusivo del recurso de anulación, pierde esa principal fortaleza. Una forma de evitar ese riesgo era exigir el requisito de la fianza para interponer ese recurso que debería formularse únicamente con el objeto de revisar las formalidades del proceso y no el fondo pero que en la práctica terminó prostituyéndose, si se permite el término, hasta el punto de no distinguirse de cualquier apelación.
Lo que la LCE sin embargo no se atrevió a hacer, lo hizo la Ley de Arbitraje, la nueva, la que entró en vigencia el 1º de setiembre del 2008 y que acaba de cumplir su segundo año de vida. Como todos sabemos, esta nueva Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, permite interponer el recurso de anulación sin ninguna fianza, como pedían los procesalistas y puristas del derecho, defensores de la doble instancia y de la justicia al alcance de todos, lo que está bien pero en ocasiones abre las puertas al abuso del derecho que es lo que está mal. Ello, no obstante, la misma Ley de Arbitraje advierte, en el inciso 1 de su artículo 66, que el recurso de anulación no suspende el cumplimiento y ejecución del laudo que, según agrega el inciso 2, sólo se puede lograr si es que se constituye fianza por el monto que el laudo ordena pagar. Si quien interpone el recurso, lo pierde, se le ejecuta la fianza y de paso se le ahorra a la otra parte pasar por las horcas caudinas de la cobranza, trámite que por lo demás es otra historia.
Mi opinión es que no interesa si esta novedad está en la Ley de Arbitraje o en la LCE. Lo cierto es que está vigente y eso está bien. Lástima que algunas entidades están incluyendo en sus bases convenios expresos que pretenden liberar a las partes de la obligación de constituir fianzas como requisito para interponer el recurso de anulación. Las entidades están avisando así que si pierden de todas maneras van a dilatar el proceso y van a tratar de dilatar el cumplimiento y la ejecución del laudo. Y eso no es legal. Hay que erradicarlo de inmediato. No se hacen las reformas para que no sean observadas.
La ocasión fue propicia para repasar con un numeroso grupo de contratistas y de funcionarios de distintos niveles de gobierno algunas de las principales modificaciones que, respecto de la que la antecedió, trajo consigo la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017 que empezó a regir el 1º de febrero del 2009 y que por consiguiente ya tiene más de año y medio de vigencia. Especial interés despiertan los cambios en materia de arbitraje y solución de controversias en consideración al hecho de que existe un amplio consenso de que a menudo se distrae mucho tiempo y dinero en resolver discrepancias que deberían superarse de una manera rápida y eficaz para continuar trabajando en busca del progreso y aprovechando la circunstancia particularmente generosa que se presenta y que por fortuna tiende a consolidarse.
Es verdad que todavía es prematuro para verificar los resultados de las reformas que ha introducido la LCE y más aún de sus normas sobre solución de controversias porque sólo se aplican a los contratos que se derivan de licitaciones y concursos que fueron convocados a partir de esa fecha mágica que es el 1º de febrero del 2009. Todos los contratos que se derivan de procesos convocados antes de esa fecha se regulan por la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, actualmente derogada pero, como queda dicho, con vida para esos casos que suelen ser la mayoría, al menos entre todos aquellos que llegan a los tribunales arbitrales.
Esta evidencia, sin embargo, no es impedimento para repasar algunas de esas modificaciones que felizmente no son muchas, porque si lo hubieran sido, como lo proponía algún proyecto parlamentario oportunamente desechado, se habría condenado a todos los operadores del sistema a detener sus trabajos para ponerse a estudiar un nuevo universo legislativo que, en realidad, no podía cambiar mucho la realidad de las cosas porque en lo que respecta a las contrataciones del Estado mayormente no hay nada nuevo que descubrir.
Una de las primeras novedades que introdujo la LCE es la relativa a la cláusula obligatoria de solución de controversias que aparece en el inciso b) del artículo 40 y que ahora, en el improbable caso de que no estuviese incorporada dentro del contrato, nos remite al arbitraje institucional administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). En el anterior régimen si no había cláusula arbitral, había arbitraje ad hoc. Hay árbitros y centros que han protestado contra este cambio en la creencia que la norma insiste en preferir al OSCE por encima de las otras instituciones arbitrales. La crítica es un tanto desmedida. La norma opta por privilegiar el arbitraje institucional, es cierto, pero lo hace de una manera muy tibia, al punto de remitir al OSCE todas las disputas que se originen de contratos que no tienen ninguna cláusula arbitral, lo que a estas alturas resulta virtualmente inconcebible, con bases estandarizadas colgadas en el portal de este mismo organismo y con la normativa suficientemente difundida.
Si las cláusulas arbitrales no remiten a ningún instituto, el arbitraje será ad hoc. Exactamente como antes. Sólo si se pacta ir a un centro, obviamente este acuerdo prevalecerá. Y es lo que están haciendo algunos institutos como la Cámara de Comercio, la Universidad Católica y el Colegio de Ingenieros. Están celebrando convenios con algunas entidades para que sus cláusulas arbitrales sean incorporadas en las proformas de contrato que se incluyen en las bases de los procesos que convocan. Personalmente he visto algunos casos y me parece que es una solución muy interesante para diversificar la oferta arbitral y para privilegiar, en armonía con el espíritu de la norma, el arbitraje institucional.
Otra modificación que ha pasado algo desapercibida es aquella vinculada a las prestaciones adicionales que no pueden someterse a arbitraje que se inscribe en el afán de algunas autoridades de restarle competencias a este mecanismo de solución de controversias. Ahora, a juzgar por lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 54 de la LCE, ya no sólo no pueden dilucidarse en la vía arbitral las discrepancias sobre adicionales de obra que requieren de la aprobación previa de la Contraloría General de la República sino tampoco las que versan sobre los mismos adicionales que no requieren de la ese trámite, con lo que en la práctica se ha ampliado la excepción, lo que constituye una pésima señal hacia el mundo en momentos en que el Perú debería convertirse en una sede internacional de arbitrajes aprovechando las ventajas comparativas de una sólida y masiva experiencia forjada en gran medida por la LCE y por una legislación moderna a la que sólo le falta abrirse a la posibilidad de celebrar audiencias virtuales en circuito cerrado y a través de teleconferencias.
Antes, es verdad, no estaba permitido arbitrar sobre los denominados mayores metrados de obra, prohibición de que la LCE no reproduce aunque existen fundadas dudas de que ahora se sostenga que están comprendidas dentro de las discrepancias sobre adicionales, como si lo fueran, cuando no lo son. Los mayores metrados aparecen como consecuencia de los contratos a precios unitarios con el objeto de ajustar las necesidades de la obra, que sólo se pueden constatar en plena ejecución, respecto de las proyecciones referenciales de los estudios previos. Pero eso todavía no se entiende cabalmente, razón por la que la omisión de este tipo de impedimentos no permite abrigar la esperanza de que constituya una señal de avanzada.
En tercer lugar es menester destacar que la LCE ha dejado pasar la ocasión de sincerar el plazo de caducidad previsto para iniciar un proceso arbitral toda vez que existía y existe aún una contradicción abierta entre el plazo abierto hasta antes de que termine el contrato que prevé el primer párrafo del artículo 52 de la LCE y los plazos parciales, más cerrados y perentorios, que contempla el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, para determinados casos especiales, tales como los de la nulidad, resolución, culminación y liquidación del contrato, las ampliaciones de plazo y valorizaciones, metrados y recepción de obras. En este caso no se comenta ninguna modificación. Se anota que faltó hacerla, para sincerar los plazos y dejar que prevalezca, como es lógico, la disposición de mayor jerarquía normativa, porque además le permite al contratista evaluar si difiere sus reclamaciones para el final, en función del principio de economía procesal o simplemente se abstiene de presentarlas porque al terminar el contrato ha quedado satisfecho y no desea involucrarse y gastar recursos y energías en un proceso arbitral.
Un cambio semántico que sí se ha hecho pero para incurrir en un error, en el que las leyes anteriores no habían incurrido, es decir, en el segundo párrafo del mismo artículo 52, que el arbitraje puede ser resuelto por un árbitro único o tribunal arbitral como si el árbitro único no constituyese igualmente un tribunal, unipersonal pero tribunal al fin y al cabo. Más grave que éste es la exigencia de que el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral, que desde siempre, es el único que necesariamente debe ser abogado, tenga que acreditar especialización de derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, obligación que se consigna en el tercer párrafo de este extenso artículo 52. O sea, quien eventualmente puede estar en minoría no sólo debe ser abogado sino también debe tener y acreditar unas especialidades que no se les reclama a ninguno de los otros miembros del tribunal arbitral.
Ya hemos dicho que esta reforma busca blindar los laudos para evitar que se expidan sin arreglo a derecho. Sin embargo, eso no se logra cargando los requisitos de uno solo de los árbitros ni creando nuevas posibilidades para recusarlos precisamente por no acreditar esas especialidades. Nótese que el Reglamento no las regula, lo que abona a favor de la tesis de que este añadido se hizo al final cuando el texto del propio Reglamento ya estaba terminado y cuando el proyecto de ley fue retirado del Congreso de la República para ser promulgado mediante Decreto Legislativo en uso de las facultades extraordinarias de las que estaba investido el Poder Ejecutivo para agilizar la puesta en vigencia de los Tratados de Libre Comercio suscritos por el Perú.
Esto de las especialidades he dicho que es como el sexo de los ángeles: todos saben que lo tienen pero nadie sabe cómo probarlo. El OSCE ha tenido la audaz iniciativa de solucionar el inconveniente que esta exigencia ha generado estableciendo entre los requisitos para la inscripción de nuevos árbitros en sus registros el de haber aprobado su curso de formación o 120 horas académicas de capacitación mínima así como demostrar experiencia no menor de 5 años en cualquiera de estas especialidades en el sector público o privado. Esta salida, original y efectiva, también ha despertado la suspicacia de otros centros que piensan que sólo los árbitros del OSCE estarán en el futuro en condiciones de ser árbitros únicos o presidentes de tribunales pluripersonales. Particularmente no nos parece. Las otras instituciones pueden exigir las mismas acreditaciones a quienes se inscriban en sus registros o invitar a los árbitros del OSCE para que se inscriban en ellos con lo que darán igualmente cumplimiento a la norma. Es cuestión de adaptarse y de buscar superar el impase.
Finalmente cabe precisar que la LCE no hizo mucho por afianzar el carácter inapelable, definitivo y obligatorio del laudo arbitral a que se refiere el sexto párrafo de su artículo 52. Especial preocupación genera su carácter inapelable sobre el que descansa su principal fortaleza: la de ser el arbitraje un mecanismo rápido y efectivo de solución de controversias. Si el laudo puede ser apelado o judicializado por la vía del recurso de anulación o, para decirlo con propiedad, por el uso abusivo del recurso de anulación, pierde esa principal fortaleza. Una forma de evitar ese riesgo era exigir el requisito de la fianza para interponer ese recurso que debería formularse únicamente con el objeto de revisar las formalidades del proceso y no el fondo pero que en la práctica terminó prostituyéndose, si se permite el término, hasta el punto de no distinguirse de cualquier apelación.
Lo que la LCE sin embargo no se atrevió a hacer, lo hizo la Ley de Arbitraje, la nueva, la que entró en vigencia el 1º de setiembre del 2008 y que acaba de cumplir su segundo año de vida. Como todos sabemos, esta nueva Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, permite interponer el recurso de anulación sin ninguna fianza, como pedían los procesalistas y puristas del derecho, defensores de la doble instancia y de la justicia al alcance de todos, lo que está bien pero en ocasiones abre las puertas al abuso del derecho que es lo que está mal. Ello, no obstante, la misma Ley de Arbitraje advierte, en el inciso 1 de su artículo 66, que el recurso de anulación no suspende el cumplimiento y ejecución del laudo que, según agrega el inciso 2, sólo se puede lograr si es que se constituye fianza por el monto que el laudo ordena pagar. Si quien interpone el recurso, lo pierde, se le ejecuta la fianza y de paso se le ahorra a la otra parte pasar por las horcas caudinas de la cobranza, trámite que por lo demás es otra historia.
Mi opinión es que no interesa si esta novedad está en la Ley de Arbitraje o en la LCE. Lo cierto es que está vigente y eso está bien. Lástima que algunas entidades están incluyendo en sus bases convenios expresos que pretenden liberar a las partes de la obligación de constituir fianzas como requisito para interponer el recurso de anulación. Las entidades están avisando así que si pierden de todas maneras van a dilatar el proceso y van a tratar de dilatar el cumplimiento y la ejecución del laudo. Y eso no es legal. Hay que erradicarlo de inmediato. No se hacen las reformas para que no sean observadas.
lunes, 30 de agosto de 2010
Días hábiles y calendario en el trámite de ampliación de plazo
El artículo 151 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado regula los plazos durante la vigencia del contrato y estipula taxativamente que éstos se computarán en días calendario, excepto en los casos en que el mismo Reglamento indique lo contrario. Un segundo párrafo añade, por si fuere necesario, que el plazo de ejecución contractual obviamente también se cuenta en días calendario desde el día siguiente de la suscripción del contrato, desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en las bases o desde el día siguiente de entregarse la orden de compra o de servicios.
En todos los casos se aplica supletoriamente lo dispuesto en los artículos 183 y 184 del Código Civil, que establecen las reglas para el cómputo del plazo, tanto legal como convencional, precisando, salvo disposición o acuerdo diferente, que el que se señala por días se computa por días naturales, a no ser que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles; que el señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial, salvo que faltare tal día en cuyo caso se cumple el último día de dicho mes; que el señalado por años se rige por las mismas reglas y que, lógicamente, el plazo excluye al día inicial pero incluye al del vencimiento y que aquél cuyo último día sea inhábil vence el primer día hábil siguiente.
La norma del artículo 151 del Reglamento se distingue de la consignada en el artículo 23 que preceptúa que los plazos en los procesos de selección, desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato, se computan por días hábiles, destacando que son inhábiles los días sábado, domingo y feriados no laborables así como los que son declarados inhábiles por la autoridad competente, reiterando que el plazo excluye el día inicial e incluye el del vencimiento, salvo que el propio Reglamento diga lo contrario.
Queda claro, por tanto, que hasta la suscripción del contrato los plazos se cuentan por días hábiles y después por días calendario, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
El artículo 175 del Reglamento, por ejemplo, establece las cuatro causales que dan lugar a la ampliación del plazo de los contratos regulados bajo el imperio de estas normas. La primera es el adicional, pero no cualquier adicional sino sólo aquél que afecta al mismo plazo, es decir, que obligará a reprogramarlo. La segunda son los atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. La tercera, atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la entidad. La cuarta, la que se deriva del caso fortuito o fuerza mayor.
A continuación el mismo artículo dispone que el contratista debe solicitar la ampliación de plazo “dentro de los siete (7) días hábiles” de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización. La entidad, agrega, resuelve “en el plazo de diez (10) días hábiles.” Si no resuelve, se tendrá por aprobada la solicitud bajo responsabilidad del titular de la entidad. La ampliación de plazo de un determinado contrato acarrea la ampliación del plazo de los contratos que estén directamente vinculados a él.
El penúltimo párrafo refiere que en bienes y servicios las ampliaciones de plazo dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. Luego se señala que cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles siguientes.
Todos los plazos relativos al procedimiento de ampliación de plazo en materia de bienes y servicios, por consiguiente, se computan en días hábiles, pese a que la figura se presenta después de la suscripción del contrato y durante su vigencia, porque así lo indica taxativamente la norma.
No sucede, sin embargo, lo mismo para el caso de la ampliación de plazo en los contratos de obra. El artículo 201 refiere que para que proceda una ampliación de plazo, desde el inicio y mientras dure la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameritan la ampliación de plazo. En seguida agrega que “dentro de los quince (15) días de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. En caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.” Como el texto no precisa de qué clase de días se trata y como la ampliación de plazo se solicita durante la vigencia del contrato, en aplicación del artículo 151 se debe colegir que éstos son calendario.
El inspector o supervisor debe emitir luego un informe expresando su opinión sobre la solicitud y lo remite a la entidad “en un plazo no mayor de siete (7) días”, contados desde el día siguiente de su presentación. La entidad, a su turno, debe resolver “en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de haber recibido el informe del inspector o supervisor. Si a su vencimiento no emite ningún pronunciamiento, se considerará ampliado el plazo bajo responsabilidad de la entidad. Todos esos días son calendario.
La norma advierte que toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo de vigencia del contrato de obra pues de lo contrario no será admitida. Señala igualmente que cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, se tramitan y resuelven en forma independiente, salvo que las que se generan en causales diferentes correspondan a un mismo período de tiempo, aunque fuese parcialmente. Las causales que probadamente no tengan fecha prevista de conclusión pueden ser materia de ampliaciones parciales a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales también parcialmente.
El mismo artículo 201 agrega que la ampliación de plazo obliga al contratista a presentarle al inspector o supervisor un calendario de avance de obra valorizado y actualizado y una nueva programación considerando sólo las partidas afectadas en un plazo “que no excederá de diez (10) días” contados a partir del día siguiente de la respectiva notificación. El inspector o supervisor debe elevar todo ello a la entidad, con los reajustes concordados con el residente, “en un plazo máximo de siete (7) días” contados a partir de la recepción del nuevo calendario presentado por el contratista. En un plazo “no mayor de siete (7) días”, contados a partir de la recepción del informe, la entidad debe pronunciarse sobre dicho calendario que una vez aprobado reemplazará en todos sus efectos al que hasta entonces estuvo vigente. Si la entidad no se pronuncia, se tendrá por aprobado el calendario elevado por el inspector o supervisor.
El artículo 202 refiere que las ampliaciones de plazo en los contratos de obra también darán lugar al pago de mayores gastos generales variables en forma proporcional al número de días comprendidos en la prórroga, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos específicos en los que obviamente los gastos generales variables ya están considerados. La ampliación generada por una causal no atribuible al contratista sólo dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados.
El último párrafo del artículo 201 reitera que cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo en los contratos de obra puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje “dentro de los quince (15) días hábiles” siguientes a la notificación del respectivo pronunciamiento. Es una precisión que marca la distinción entre la clase de días en este procedimiento. Estos son hábiles a diferencia de todos los anteriores que, para el caso de la ampliación de plazo en los contratos de ejecución de obras, son calendario. Para el caso de la ampliación de plazo en bienes y servicios, como está expresamente indicado, todos son hábiles. Hay que tenerlo siempre presente.
En todos los casos se aplica supletoriamente lo dispuesto en los artículos 183 y 184 del Código Civil, que establecen las reglas para el cómputo del plazo, tanto legal como convencional, precisando, salvo disposición o acuerdo diferente, que el que se señala por días se computa por días naturales, a no ser que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles; que el señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial, salvo que faltare tal día en cuyo caso se cumple el último día de dicho mes; que el señalado por años se rige por las mismas reglas y que, lógicamente, el plazo excluye al día inicial pero incluye al del vencimiento y que aquél cuyo último día sea inhábil vence el primer día hábil siguiente.
La norma del artículo 151 del Reglamento se distingue de la consignada en el artículo 23 que preceptúa que los plazos en los procesos de selección, desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato, se computan por días hábiles, destacando que son inhábiles los días sábado, domingo y feriados no laborables así como los que son declarados inhábiles por la autoridad competente, reiterando que el plazo excluye el día inicial e incluye el del vencimiento, salvo que el propio Reglamento diga lo contrario.
Queda claro, por tanto, que hasta la suscripción del contrato los plazos se cuentan por días hábiles y después por días calendario, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
El artículo 175 del Reglamento, por ejemplo, establece las cuatro causales que dan lugar a la ampliación del plazo de los contratos regulados bajo el imperio de estas normas. La primera es el adicional, pero no cualquier adicional sino sólo aquél que afecta al mismo plazo, es decir, que obligará a reprogramarlo. La segunda son los atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. La tercera, atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la entidad. La cuarta, la que se deriva del caso fortuito o fuerza mayor.
A continuación el mismo artículo dispone que el contratista debe solicitar la ampliación de plazo “dentro de los siete (7) días hábiles” de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización. La entidad, agrega, resuelve “en el plazo de diez (10) días hábiles.” Si no resuelve, se tendrá por aprobada la solicitud bajo responsabilidad del titular de la entidad. La ampliación de plazo de un determinado contrato acarrea la ampliación del plazo de los contratos que estén directamente vinculados a él.
El penúltimo párrafo refiere que en bienes y servicios las ampliaciones de plazo dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. Luego se señala que cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince días hábiles siguientes.
Todos los plazos relativos al procedimiento de ampliación de plazo en materia de bienes y servicios, por consiguiente, se computan en días hábiles, pese a que la figura se presenta después de la suscripción del contrato y durante su vigencia, porque así lo indica taxativamente la norma.
No sucede, sin embargo, lo mismo para el caso de la ampliación de plazo en los contratos de obra. El artículo 201 refiere que para que proceda una ampliación de plazo, desde el inicio y mientras dure la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameritan la ampliación de plazo. En seguida agrega que “dentro de los quince (15) días de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. En caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.” Como el texto no precisa de qué clase de días se trata y como la ampliación de plazo se solicita durante la vigencia del contrato, en aplicación del artículo 151 se debe colegir que éstos son calendario.
El inspector o supervisor debe emitir luego un informe expresando su opinión sobre la solicitud y lo remite a la entidad “en un plazo no mayor de siete (7) días”, contados desde el día siguiente de su presentación. La entidad, a su turno, debe resolver “en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde el día siguiente de haber recibido el informe del inspector o supervisor. Si a su vencimiento no emite ningún pronunciamiento, se considerará ampliado el plazo bajo responsabilidad de la entidad. Todos esos días son calendario.
La norma advierte que toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo de vigencia del contrato de obra pues de lo contrario no será admitida. Señala igualmente que cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, se tramitan y resuelven en forma independiente, salvo que las que se generan en causales diferentes correspondan a un mismo período de tiempo, aunque fuese parcialmente. Las causales que probadamente no tengan fecha prevista de conclusión pueden ser materia de ampliaciones parciales a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales también parcialmente.
El mismo artículo 201 agrega que la ampliación de plazo obliga al contratista a presentarle al inspector o supervisor un calendario de avance de obra valorizado y actualizado y una nueva programación considerando sólo las partidas afectadas en un plazo “que no excederá de diez (10) días” contados a partir del día siguiente de la respectiva notificación. El inspector o supervisor debe elevar todo ello a la entidad, con los reajustes concordados con el residente, “en un plazo máximo de siete (7) días” contados a partir de la recepción del nuevo calendario presentado por el contratista. En un plazo “no mayor de siete (7) días”, contados a partir de la recepción del informe, la entidad debe pronunciarse sobre dicho calendario que una vez aprobado reemplazará en todos sus efectos al que hasta entonces estuvo vigente. Si la entidad no se pronuncia, se tendrá por aprobado el calendario elevado por el inspector o supervisor.
El artículo 202 refiere que las ampliaciones de plazo en los contratos de obra también darán lugar al pago de mayores gastos generales variables en forma proporcional al número de días comprendidos en la prórroga, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos específicos en los que obviamente los gastos generales variables ya están considerados. La ampliación generada por una causal no atribuible al contratista sólo dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados.
El último párrafo del artículo 201 reitera que cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo en los contratos de obra puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje “dentro de los quince (15) días hábiles” siguientes a la notificación del respectivo pronunciamiento. Es una precisión que marca la distinción entre la clase de días en este procedimiento. Estos son hábiles a diferencia de todos los anteriores que, para el caso de la ampliación de plazo en los contratos de ejecución de obras, son calendario. Para el caso de la ampliación de plazo en bienes y servicios, como está expresamente indicado, todos son hábiles. Hay que tenerlo siempre presente.
domingo, 22 de agosto de 2010
Las especialidades de los árbitros o el sexo de los ángeles
Según el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y en vigencia desde el 1º de febrero del 2009, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Precisa a continuación que el inicio de estos procedimientos debe solicitarse en cualquier momento antes de que culmine el contrato y que éste es un plazo de caducidad salvo para los reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos.
Un segundo párrafo agrega que el arbitraje será de derecho y que será resuelto por un árbitro único o por un tribunal arbitral mediante la aplicación de la LCE y de su Reglamento así como de las normas de derecho público y de derecho privado, en ese orden de preferencias. Que el arbitraje sea de derecho no constituye ninguna novedad porque esa es la opción desde la primera Ley 26850, cuyo anteproyecto tuve el honor de preparar a iniciativa del antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP). El Estado no va a ceder en esto pese a los reclamos de algunos sectores. La referencia a un árbitro único o tribunal arbitral sí es una novedad porque siempre se ha aludido a un tribunal que podía ser unipersonal o colegiado. Desde el 2008 se hace la distinción como si no pudiese existir un tribunal de un solo árbitro lo que constituye un error semántico imperdonable que se debería subsanar en breve por respeto al idioma de Cervantes.
El tercer párrafo preceptúa que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral necesariamente deben ser abogados con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, en tanto que los demás integrantes del colegiado podrán ser expertos o profesionales de otras materias, sin ninguna exigencia adicional por demostrar. Que el árbitro único y el presidente del tribunal sean abogados tampoco es novedad. Apareció en el primer Reglamento de la Ley 26850, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, que creó ese arbitraje de derecho sui generis, sobre cuya validez se desató tanta controversia hasta que posteriormente se trasladó del Reglamento a la misma Ley, con lo que la discusión ya no se centró en la legalidad de la medida sino en su constitucionalidad, procedencia y utilidad. En la elaboración del respectivo proyecto también participé, integrando la comisión que redactó el primer borrador, pero obviamente no estuve de acuerdo con esa exigencia que, por lo demás, coloca a quien está en minoría en la obligación de velar por la aplicación de un universo normativo amplio y variopinto que de ordinario sólo él está profesionalmente en condiciones de entender.
Lo que sí es novedad, o lo fue cuando se expidió el Decreto Legislativo 1017, es la especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado que debe acreditar el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral. Desde el año pasado, ya no sólo tiene que ser abogado sino que adicionalmente tiene que tener estas especialidades, lo que constituye, sin ninguna duda, la modificación más importante en materia de arbitraje respecto de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Esas especialidades son como el sexo de los ángeles: todos saben que lo tienen pero nadie puede probarlo. Con los árbitros sucede exactamente lo mismo. Todos saben las especialidades que tienen pero nadie puede probarlo. O nadie sabe cómo hacerlo. El Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, no aporta ninguna regulación que pudiera contribuir a desenredar este misterio lo que abona a favor de la tesis de que esta exigencia se agregó a última hora, antes de promulgarse el Decreto Legislativo 1017 y en circunstancias en que el proyecto de Reglamento ya estaba prácticamente terminado. Lo prueba el proyecto original 1490-2007-PE que no hacía ninguna referencia a ella y cuyo texto todavía se puede consultar en el portal del Congreso de la República.
El objeto de la exigencia es, sin duda, blindar los laudos y asegurarse de que éstos sean efectivamente el colofón de auténticos arbitrajes de derecho. Sin embargo, todo indica que la solución no es la más idónea porque lo cierto es que en ese propósito se ha terminado creando un nuevo requisito que, en el caso de un tribunal pluripersonal, sólo debe cumplir un árbitro en tanto que los demás, que eventualmente pueden hacer mayoría, no necesitan observarlo.
El Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Organo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), aprobado mediante Decreto Supremo 292-2009-EF, vigente desde el 15 de enero de este año, ha encontrado una solución al problema de las especialidades pues exige para inscribirse en su registro de árbitros, aparte de la documentación habitual, que se haya aprobado el curso de formación que esta misma institución dicta o, en su defecto, que se cuente con una capacitación mínima de 120 horas académicas. Obliga igualmente a acreditar, cuando menos, uno de un total de siete requisitos muy puntuales: experiencia no menor de 5 años en contratación pública en el ejercicio de la administración pública o en el ejercicio privado de la profesión; en arbitraje, como árbitro, abogado o secretario arbitral; y en derecho administrativo, así como diplomados expedidos por Universidades que acrediten especialización en contrataciones con el Estado, en arbitraje y en derecho administrativo.
Pero como la necesidad tiene cada de hereje, esta solución ha generado la protesta de otros centros, razón por la que para evitar que el registro del OSCE se convierta en el único capaz de acreditar árbitros con los requisitos exigidos será indispensable que éstos también distingan muy claramente a aquellos que están en condiciones de desempeñarse como presidentes de tribunales o árbitros únicos en la solución de conflictos derivados de la LCE de a aquellos otros que sin tener todas esas especialidades pueden integrar estos tribunales con solvencia y conocimientos de esas materias.
Las especialidades de los árbitros, aplicables a todos ellos y no sólo al árbitro único o al presidente del tribunal arbitral, tienen un par de antecedentes en el artículo 143 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM y en el artículo 195 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM que les exigían, ambos dispositivos, contar con no menos de 5 años de experiencia en las materias objeto de la convocatoria. Sabiamente, el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM omitió este requisito, no por ser innecesario, sino porque era y es de difícil acreditación y podía provocar la recusación de los árbitros, como que en efecto la provocó en más de una ocasión, al punto de declararse fundada alguna en perjuicio de un distinguido profesional a quien una entidad objetó supuestamente porque, según adujo, “siendo las cuestiones controvertidas materia de un análisis complejo y especial del Derecho de Construcción y Obras Públicas, el Arbitro recusado no cumple con las exigencias establecidas en la normativa aplicable para el presente proceso arbitral …”
Al absolver la recusación el árbitro indicó que “ha desempeñado su labor como árbitro en asuntos relacionados a la contratación estatal hace más de ocho años”, que ha dictado un curso universitario sobre la materia que incluye el tema del contrato de obra y que ha escrito una serie de artículos sobre el asunto. Ello, no obstante, el OSCE estimó que “de la revisión de los documentos presentados por el árbitro recusado, no se acredita que contaría con la experiencia requerida en el presente proceso arbitral, sino que de manera general, sustenta experiencia en el campo de las Contrataciones del Estado.” La resolución final que declara fundada la recusación añade que “ninguna de las pruebas documentarias presentadas por el citado profesional referentes a la especialidad de Contratos de Obra tiene más de cinco (5) años de antigüedad, requisito establecido en el artículo 195º del Reglamento acotado”.
De la lectura de esa resolución se advierte que resulta inobjetable porque debía ceñirse a lo señalado en la norma reglamentaria aplicable. El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM incluyó, en el artículo 282, la obligación de que el árbitro designado presente una declaración expresa sobre su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad. Nada más. El actual, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, siguiendo esa línea repitió lo mismo en el artículo 224. Cierto que el artículo siguiente advierte que los árbitros pueden ser recusados, entre otras causales, cuando no cumplan con ello, o con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral. No menos cierto es que no se contempla una expresa referencia al incumplimiento de la acreditación de las especialidades que exige el artículo 52 de la LCE. Ello, sin embargo, no asegura que no se pueda interponer una recusación por ese motivo, como en efecto se interpuso una, exitosa además, bajo el imperio de otro marco normativo.
Nuestra impresión es que la exigencia de las especialidades debe eliminarse y mantenerse la obligación de cumplir con los requisitos señalados para acceder a los registros de árbitros en contratación pública. Mientras tanto, la solución elegida por el OSCE, que deberían reproducir otros centros, es interesante porque puede desanimar a quienes pretendan recusar por esta causa a un árbitro inscrito en su lista y porque, en la eventualidad de que siempre se lo quiera apartar de un proceso, en definitiva puede servir de base para declararla infundada.
Un segundo párrafo agrega que el arbitraje será de derecho y que será resuelto por un árbitro único o por un tribunal arbitral mediante la aplicación de la LCE y de su Reglamento así como de las normas de derecho público y de derecho privado, en ese orden de preferencias. Que el arbitraje sea de derecho no constituye ninguna novedad porque esa es la opción desde la primera Ley 26850, cuyo anteproyecto tuve el honor de preparar a iniciativa del antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP). El Estado no va a ceder en esto pese a los reclamos de algunos sectores. La referencia a un árbitro único o tribunal arbitral sí es una novedad porque siempre se ha aludido a un tribunal que podía ser unipersonal o colegiado. Desde el 2008 se hace la distinción como si no pudiese existir un tribunal de un solo árbitro lo que constituye un error semántico imperdonable que se debería subsanar en breve por respeto al idioma de Cervantes.
El tercer párrafo preceptúa que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral necesariamente deben ser abogados con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, en tanto que los demás integrantes del colegiado podrán ser expertos o profesionales de otras materias, sin ninguna exigencia adicional por demostrar. Que el árbitro único y el presidente del tribunal sean abogados tampoco es novedad. Apareció en el primer Reglamento de la Ley 26850, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, que creó ese arbitraje de derecho sui generis, sobre cuya validez se desató tanta controversia hasta que posteriormente se trasladó del Reglamento a la misma Ley, con lo que la discusión ya no se centró en la legalidad de la medida sino en su constitucionalidad, procedencia y utilidad. En la elaboración del respectivo proyecto también participé, integrando la comisión que redactó el primer borrador, pero obviamente no estuve de acuerdo con esa exigencia que, por lo demás, coloca a quien está en minoría en la obligación de velar por la aplicación de un universo normativo amplio y variopinto que de ordinario sólo él está profesionalmente en condiciones de entender.
Lo que sí es novedad, o lo fue cuando se expidió el Decreto Legislativo 1017, es la especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado que debe acreditar el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral. Desde el año pasado, ya no sólo tiene que ser abogado sino que adicionalmente tiene que tener estas especialidades, lo que constituye, sin ninguna duda, la modificación más importante en materia de arbitraje respecto de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Esas especialidades son como el sexo de los ángeles: todos saben que lo tienen pero nadie puede probarlo. Con los árbitros sucede exactamente lo mismo. Todos saben las especialidades que tienen pero nadie puede probarlo. O nadie sabe cómo hacerlo. El Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, no aporta ninguna regulación que pudiera contribuir a desenredar este misterio lo que abona a favor de la tesis de que esta exigencia se agregó a última hora, antes de promulgarse el Decreto Legislativo 1017 y en circunstancias en que el proyecto de Reglamento ya estaba prácticamente terminado. Lo prueba el proyecto original 1490-2007-PE que no hacía ninguna referencia a ella y cuyo texto todavía se puede consultar en el portal del Congreso de la República.
El objeto de la exigencia es, sin duda, blindar los laudos y asegurarse de que éstos sean efectivamente el colofón de auténticos arbitrajes de derecho. Sin embargo, todo indica que la solución no es la más idónea porque lo cierto es que en ese propósito se ha terminado creando un nuevo requisito que, en el caso de un tribunal pluripersonal, sólo debe cumplir un árbitro en tanto que los demás, que eventualmente pueden hacer mayoría, no necesitan observarlo.
El Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Organo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), aprobado mediante Decreto Supremo 292-2009-EF, vigente desde el 15 de enero de este año, ha encontrado una solución al problema de las especialidades pues exige para inscribirse en su registro de árbitros, aparte de la documentación habitual, que se haya aprobado el curso de formación que esta misma institución dicta o, en su defecto, que se cuente con una capacitación mínima de 120 horas académicas. Obliga igualmente a acreditar, cuando menos, uno de un total de siete requisitos muy puntuales: experiencia no menor de 5 años en contratación pública en el ejercicio de la administración pública o en el ejercicio privado de la profesión; en arbitraje, como árbitro, abogado o secretario arbitral; y en derecho administrativo, así como diplomados expedidos por Universidades que acrediten especialización en contrataciones con el Estado, en arbitraje y en derecho administrativo.
Pero como la necesidad tiene cada de hereje, esta solución ha generado la protesta de otros centros, razón por la que para evitar que el registro del OSCE se convierta en el único capaz de acreditar árbitros con los requisitos exigidos será indispensable que éstos también distingan muy claramente a aquellos que están en condiciones de desempeñarse como presidentes de tribunales o árbitros únicos en la solución de conflictos derivados de la LCE de a aquellos otros que sin tener todas esas especialidades pueden integrar estos tribunales con solvencia y conocimientos de esas materias.
Las especialidades de los árbitros, aplicables a todos ellos y no sólo al árbitro único o al presidente del tribunal arbitral, tienen un par de antecedentes en el artículo 143 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM y en el artículo 195 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM que les exigían, ambos dispositivos, contar con no menos de 5 años de experiencia en las materias objeto de la convocatoria. Sabiamente, el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM omitió este requisito, no por ser innecesario, sino porque era y es de difícil acreditación y podía provocar la recusación de los árbitros, como que en efecto la provocó en más de una ocasión, al punto de declararse fundada alguna en perjuicio de un distinguido profesional a quien una entidad objetó supuestamente porque, según adujo, “siendo las cuestiones controvertidas materia de un análisis complejo y especial del Derecho de Construcción y Obras Públicas, el Arbitro recusado no cumple con las exigencias establecidas en la normativa aplicable para el presente proceso arbitral …”
Al absolver la recusación el árbitro indicó que “ha desempeñado su labor como árbitro en asuntos relacionados a la contratación estatal hace más de ocho años”, que ha dictado un curso universitario sobre la materia que incluye el tema del contrato de obra y que ha escrito una serie de artículos sobre el asunto. Ello, no obstante, el OSCE estimó que “de la revisión de los documentos presentados por el árbitro recusado, no se acredita que contaría con la experiencia requerida en el presente proceso arbitral, sino que de manera general, sustenta experiencia en el campo de las Contrataciones del Estado.” La resolución final que declara fundada la recusación añade que “ninguna de las pruebas documentarias presentadas por el citado profesional referentes a la especialidad de Contratos de Obra tiene más de cinco (5) años de antigüedad, requisito establecido en el artículo 195º del Reglamento acotado”.
De la lectura de esa resolución se advierte que resulta inobjetable porque debía ceñirse a lo señalado en la norma reglamentaria aplicable. El Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM incluyó, en el artículo 282, la obligación de que el árbitro designado presente una declaración expresa sobre su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad. Nada más. El actual, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, siguiendo esa línea repitió lo mismo en el artículo 224. Cierto que el artículo siguiente advierte que los árbitros pueden ser recusados, entre otras causales, cuando no cumplan con ello, o con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral. No menos cierto es que no se contempla una expresa referencia al incumplimiento de la acreditación de las especialidades que exige el artículo 52 de la LCE. Ello, sin embargo, no asegura que no se pueda interponer una recusación por ese motivo, como en efecto se interpuso una, exitosa además, bajo el imperio de otro marco normativo.
Nuestra impresión es que la exigencia de las especialidades debe eliminarse y mantenerse la obligación de cumplir con los requisitos señalados para acceder a los registros de árbitros en contratación pública. Mientras tanto, la solución elegida por el OSCE, que deberían reproducir otros centros, es interesante porque puede desanimar a quienes pretendan recusar por esta causa a un árbitro inscrito en su lista y porque, en la eventualidad de que siempre se lo quiera apartar de un proceso, en definitiva puede servir de base para declararla infundada.
domingo, 15 de agosto de 2010
Emisión y notificación del laudo arbitral
El inciso 1g) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, estipula que el laudo sólo puede ser anulado, entre otras causales, cuando la parte que lo solicita alegue y pruebe que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. Más adelante, el inciso 4 advierte que esta causal sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo. El inciso 1f) del artículo 65, a su turno, señala que si el laudo se anula por esta causal puede iniciarse un nuevo arbitraje, se entiende que ante el mismo tribunal arbitral, salvo que las partes acuerden componer un nuevo tribunal para que sobre la base de las actuaciones resuelva la controversia expidiendo un nuevo laudo o, tratándose de un arbitraje nacional, dentro de los 15 días siguientes de notificada la resolución que anula el laudo, decidan por acuerdo, que la Corte Superior que conoció del recurso de anulación resuelva en única instancia sobre el fondo de la controversia.
Previamente el artículo 53 precisa que la controversia debe decidirse y notificarse dentro del plazo establecido por las partes, por el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, por el tribunal arbitral. Deja entender esta redacción que, salvo que las partes, el reglamento del centro al que se hubieren sometido o el propio tribunal prevean otra fórmula, dentro del plazo que fuere se decide y se notifica el laudo.
En el artículo 48 de la Ley General de Arbitraje 26572 (LGA), que antecedió a la vigente, se establecía que salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en el convenio, en las reglas del proceso o que las partes autoricen una extensión, el laudo se debe pronunciar dentro del plazo de 20 días de vencida la etapa de prueba o si no hubiera hechos que probar, a no ser que los propios árbitros consideren necesario contar con un plazo adicional, que en ningún caso podrá exceder de 15 días. El artículo 53, por su parte, añadía que el laudo se notificará a las partes dentro de los 5 días de emitido. En el régimen anterior, por consiguiente, siempre que no se hubiere pactado algo distinto, el mismo plazo no se aplicaba tanto para decidir como para notificar. Había un plazo para laudar que podía prorrogarse y otro para notificar.
En lo que respecta a las causales de anulación, el artículo 73 de la misma LGA no consignaba ninguna relativa, por ejemplo, a la notificación del laudo fuera del plazo previsto para ese trámite. El inciso 5, estipulaba que el laudo podía ser anulado si la parte que lo solicitaba probaba que había sido expedido fuera del plazo, siempre que lo hubiere manifestado por escrito a los árbitros antes de ser notificada con el laudo. Decía expedido, no notificado. Por lo tanto, no había ninguna opción a reclamar contra una notificación extemporánea.
El inciso 5 del artículo 78, finalmente, preceptuaba que si el laudo era anulado por haber sido expedido fuera del plazo y la parte que lo reclamaba lo había alegado antes de ser notificada, se restablecía la competencia del Poder Judicial, salvo acuerdo distinto de las partes, a diferencia de lo que rige en la actualidad, en que se restablece la competencia del propio tribunal arbitral salvo que las partes acuerden lo contrario.
La nueva Ley de Arbitraje ha llenado un vacío al unificar los plazos para emitir y notificar el laudo en uno solo. No puede obviarse, empero, que tanto en ésta como en la anterior, condición ineludible para solicitar la anulación del laudo por extemporáneo era y es que se haya reclamado contra ello oportunamente porque de lo que se trata finalmente es de no judicializar el arbitraje por causas absurdas e inviables que no cambian nada, terminan regresando a lo mismo y dilatando innecesariamente el proceso.
Previamente el artículo 53 precisa que la controversia debe decidirse y notificarse dentro del plazo establecido por las partes, por el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, por el tribunal arbitral. Deja entender esta redacción que, salvo que las partes, el reglamento del centro al que se hubieren sometido o el propio tribunal prevean otra fórmula, dentro del plazo que fuere se decide y se notifica el laudo.
En el artículo 48 de la Ley General de Arbitraje 26572 (LGA), que antecedió a la vigente, se establecía que salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en el convenio, en las reglas del proceso o que las partes autoricen una extensión, el laudo se debe pronunciar dentro del plazo de 20 días de vencida la etapa de prueba o si no hubiera hechos que probar, a no ser que los propios árbitros consideren necesario contar con un plazo adicional, que en ningún caso podrá exceder de 15 días. El artículo 53, por su parte, añadía que el laudo se notificará a las partes dentro de los 5 días de emitido. En el régimen anterior, por consiguiente, siempre que no se hubiere pactado algo distinto, el mismo plazo no se aplicaba tanto para decidir como para notificar. Había un plazo para laudar que podía prorrogarse y otro para notificar.
En lo que respecta a las causales de anulación, el artículo 73 de la misma LGA no consignaba ninguna relativa, por ejemplo, a la notificación del laudo fuera del plazo previsto para ese trámite. El inciso 5, estipulaba que el laudo podía ser anulado si la parte que lo solicitaba probaba que había sido expedido fuera del plazo, siempre que lo hubiere manifestado por escrito a los árbitros antes de ser notificada con el laudo. Decía expedido, no notificado. Por lo tanto, no había ninguna opción a reclamar contra una notificación extemporánea.
El inciso 5 del artículo 78, finalmente, preceptuaba que si el laudo era anulado por haber sido expedido fuera del plazo y la parte que lo reclamaba lo había alegado antes de ser notificada, se restablecía la competencia del Poder Judicial, salvo acuerdo distinto de las partes, a diferencia de lo que rige en la actualidad, en que se restablece la competencia del propio tribunal arbitral salvo que las partes acuerden lo contrario.
La nueva Ley de Arbitraje ha llenado un vacío al unificar los plazos para emitir y notificar el laudo en uno solo. No puede obviarse, empero, que tanto en ésta como en la anterior, condición ineludible para solicitar la anulación del laudo por extemporáneo era y es que se haya reclamado contra ello oportunamente porque de lo que se trata finalmente es de no judicializar el arbitraje por causas absurdas e inviables que no cambian nada, terminan regresando a lo mismo y dilatando innecesariamente el proceso.
El arbitraje institucional en la contratación pública
Según el segundo párrafo del artículo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, de haberse pactado en el convenio la realización de un arbitraje institucional, para iniciar el proceso la parte interesada debe recurrir al centro elegido de conformidad con su respectivo reglamento. Si se ha pactado un arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá de acuerdo a lo que señala el Reglamento de la LCE.
El tercer párrafo del artículo 216, sin embargo, agrega que si el contrato no incorpora ningún convenio arbitral se considerará incorporado de pleno derecho la cláusula tipo que recoge y que remite a un arbitraje institucional organizado y administrado por el Sistema Nacional de Arbitraje (SNA) del Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
Queda claro que la normativa privilegia el arbitraje institucional sobre el arbitraje ad hoc que en la actualidad sólo procede cuando expresamente está estipulado. En la legislación que antecedió a la vigente, el arbitraje institucional del OSCE sólo era procedente si es que éste estaba pactado. Si el contrato no incorporaba ningún convenio, se consideraba incorporada una cláusula tipo que remitía no a un arbitraje institucional sino a uno ad hoc.
Esta nueva forma de abordar el asunto ha generado el reclamo de algunos centros de arbitraje que encuentran una suerte de competencia desleal en el SNA. Ello, empero, no es lo más importante. Algunas entidades, por lo demás, ya incorporan dentro de sus bases y proformas de contrato las cláusulas arbitrales de determinados centros con lo que optan por un arbitraje institucional distinto del que administra el OSCE. Es cuestión de que los propios centros se posicionen de algunos espacios para que participen activamente en el arbitraje vinculado a la contratación pública. El SNA tiene el suyo y no está en absoluto interesado en ampliarlo. Cumple un rol supletorio para el caso de que, como queda dicho, no se haya introducido ninguna estipulación especial.
Lo que debe destacarse es que la norma privilegia, con más fuerza, el arbitraje institucional y eso tiene varios motivos. El primero de ellos es porque, a diferencia del arbitraje ad hoc, ofrece el amparo de un centro dedicado específicamente a administrar arbitrajes. Si el centro es conocido, como la mayoría de los que operan en el Perú, adicionalmente ofrece el prestigio de la institución de que se trate que de alguna manera les brinda a una garantía adicional a la que pueden inspirar los propios árbitros.
Los centros tienen sus propias cláusulas arbitrales tipo, debidamente estudiadas y redactadas, que se incorporan a los contratos sin necesidad de revisarlas, discutirlas o someterlas al escrutinio de los postores que eventualmente podrían proponer modificarlas. Es verdad que si no se opta por un centro en particular, automáticamente se entiende incorporada la cláusula del Reglamento. No menos cierto es que ahora esa misma cláusula remite a otro arbitraje también institucional, como ya se ha anotado.
Otra razón para preferir el arbitraje institucional es que someterse a un centro facilita la designación de árbitros. Pero no sólo eso sino que los centros tienen listas de árbitros especializados en determinadas materias que las partes pueden consultar libremente con el objeto de seleccionar, si es que les compete a ellas, a quienes en su leal saber y entender pueden estar en mejores condiciones de comprender el asunto en disputa. De esas listas los propios centros también eligen, según fórmulas que cada uno de ellos tienen establecidas y en las ocasiones en que les corresponde a ellos mismos hacer las designaciones bien sea por defecto de las partes o porque así está estipulado.
Los centros también tienen reglamentos y procedimientos especiales más puntuales y con mayor detalle que han sido elaborados por expertos y que comprenden todas las etapas del proceso de forma tal que no existe ninguna necesidad de que los árbitros, en el acta de instalación, tengan que fijar las denominadas reglas del proceso que siempre se modifican y que nunca se ajustan a los requerimientos de cada caso concreto, a no ser que reproduzcan íntegramente lo que estipulan los reglamentos de alguna institución arbitral.
En materia de costos los centros también tienen tablas de honorarios tanto para los árbitros como para la administración del proceso que incluye la labor del secretario. Las tarifas por lo general están en función de la cuantía de la controversia y evitan que este asunto quede librado al criterio de los árbitros que eventualmente, en un arbitraje ad hoc, puede desbocarse y no guardar una razonable proporción frente a lo que está en litigio, ocasionando el malestar de las partes y alguna comprensible reclamación que dilate el proceso.
Otro motivo que la normativa de seguro ha considerado para priorizar el arbitraje institucional es la asistencia administrativa y logística que los centros ofrecen a las partes y a los árbitros y que incluye las labores de secretariado, de recepción de escritos, custodia del expediente, elaboración de proyectos de resoluciones y otras tareas que asume un equipo, con auxiliares entrenados en estos quehaceres que no están concentrados en una sola persona. Los centros también proporcionan a las partes y a los árbitros ambientes e instalaciones para las audiencias, para las reuniones de los árbitros y para la actuación de pruebas. Igualmente brindan el apoyo en medios audiovisuales, para la reproducción de documentos y otras facilidades que habitualmente no se encuentran en cualquier local.
Los centros finalmente, y sin entrometerse en cada caso específico, ejercen una función de supervisión de los procesos que se administran bajo sus normas, asesorando a sus árbitros en la solución de cuestiones que ellos consultan y velando por la correcta aplicación de sus reglamentos, en reguardo de sus respectivos prestigios, lo que constituye una garantía adicional para las partes y para el arbitraje en general.
El tercer párrafo del artículo 216, sin embargo, agrega que si el contrato no incorpora ningún convenio arbitral se considerará incorporado de pleno derecho la cláusula tipo que recoge y que remite a un arbitraje institucional organizado y administrado por el Sistema Nacional de Arbitraje (SNA) del Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
Queda claro que la normativa privilegia el arbitraje institucional sobre el arbitraje ad hoc que en la actualidad sólo procede cuando expresamente está estipulado. En la legislación que antecedió a la vigente, el arbitraje institucional del OSCE sólo era procedente si es que éste estaba pactado. Si el contrato no incorporaba ningún convenio, se consideraba incorporada una cláusula tipo que remitía no a un arbitraje institucional sino a uno ad hoc.
Esta nueva forma de abordar el asunto ha generado el reclamo de algunos centros de arbitraje que encuentran una suerte de competencia desleal en el SNA. Ello, empero, no es lo más importante. Algunas entidades, por lo demás, ya incorporan dentro de sus bases y proformas de contrato las cláusulas arbitrales de determinados centros con lo que optan por un arbitraje institucional distinto del que administra el OSCE. Es cuestión de que los propios centros se posicionen de algunos espacios para que participen activamente en el arbitraje vinculado a la contratación pública. El SNA tiene el suyo y no está en absoluto interesado en ampliarlo. Cumple un rol supletorio para el caso de que, como queda dicho, no se haya introducido ninguna estipulación especial.
Lo que debe destacarse es que la norma privilegia, con más fuerza, el arbitraje institucional y eso tiene varios motivos. El primero de ellos es porque, a diferencia del arbitraje ad hoc, ofrece el amparo de un centro dedicado específicamente a administrar arbitrajes. Si el centro es conocido, como la mayoría de los que operan en el Perú, adicionalmente ofrece el prestigio de la institución de que se trate que de alguna manera les brinda a una garantía adicional a la que pueden inspirar los propios árbitros.
Los centros tienen sus propias cláusulas arbitrales tipo, debidamente estudiadas y redactadas, que se incorporan a los contratos sin necesidad de revisarlas, discutirlas o someterlas al escrutinio de los postores que eventualmente podrían proponer modificarlas. Es verdad que si no se opta por un centro en particular, automáticamente se entiende incorporada la cláusula del Reglamento. No menos cierto es que ahora esa misma cláusula remite a otro arbitraje también institucional, como ya se ha anotado.
Otra razón para preferir el arbitraje institucional es que someterse a un centro facilita la designación de árbitros. Pero no sólo eso sino que los centros tienen listas de árbitros especializados en determinadas materias que las partes pueden consultar libremente con el objeto de seleccionar, si es que les compete a ellas, a quienes en su leal saber y entender pueden estar en mejores condiciones de comprender el asunto en disputa. De esas listas los propios centros también eligen, según fórmulas que cada uno de ellos tienen establecidas y en las ocasiones en que les corresponde a ellos mismos hacer las designaciones bien sea por defecto de las partes o porque así está estipulado.
Los centros también tienen reglamentos y procedimientos especiales más puntuales y con mayor detalle que han sido elaborados por expertos y que comprenden todas las etapas del proceso de forma tal que no existe ninguna necesidad de que los árbitros, en el acta de instalación, tengan que fijar las denominadas reglas del proceso que siempre se modifican y que nunca se ajustan a los requerimientos de cada caso concreto, a no ser que reproduzcan íntegramente lo que estipulan los reglamentos de alguna institución arbitral.
En materia de costos los centros también tienen tablas de honorarios tanto para los árbitros como para la administración del proceso que incluye la labor del secretario. Las tarifas por lo general están en función de la cuantía de la controversia y evitan que este asunto quede librado al criterio de los árbitros que eventualmente, en un arbitraje ad hoc, puede desbocarse y no guardar una razonable proporción frente a lo que está en litigio, ocasionando el malestar de las partes y alguna comprensible reclamación que dilate el proceso.
Otro motivo que la normativa de seguro ha considerado para priorizar el arbitraje institucional es la asistencia administrativa y logística que los centros ofrecen a las partes y a los árbitros y que incluye las labores de secretariado, de recepción de escritos, custodia del expediente, elaboración de proyectos de resoluciones y otras tareas que asume un equipo, con auxiliares entrenados en estos quehaceres que no están concentrados en una sola persona. Los centros también proporcionan a las partes y a los árbitros ambientes e instalaciones para las audiencias, para las reuniones de los árbitros y para la actuación de pruebas. Igualmente brindan el apoyo en medios audiovisuales, para la reproducción de documentos y otras facilidades que habitualmente no se encuentran en cualquier local.
Los centros finalmente, y sin entrometerse en cada caso específico, ejercen una función de supervisión de los procesos que se administran bajo sus normas, asesorando a sus árbitros en la solución de cuestiones que ellos consultan y velando por la correcta aplicación de sus reglamentos, en reguardo de sus respectivos prestigios, lo que constituye una garantía adicional para las partes y para el arbitraje en general.
domingo, 8 de agosto de 2010
El objeto de la convocatoria en consultoría de obras
Según el artículo 46, inciso 1d), del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, en el caso de la contratación de servicios de consultoría se deberá considerar como factor de evaluación al objeto de la convocatoria, rubro dentro del que se calificará, entre otros aspectos, el plan de trabajo, la metodología, el equipamiento y la infraestructura propuesta, todo ello dentro del marco de la regla general establecida en el artículo 43 que, a su turno, dispone que los factores de evaluación deberán ser objetivos y congruentes precisamente con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, admitiéndose que se podrá calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo siempre que no termine desnaturalizando lo el asunto que es materia del proceso.
El artículo 67 del anterior Reglamento, cuya último texto único fue aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, modificado finalmente en este extremo por el Decreto Supremo 148-2006-EF, preceptuaba más ordenadamente –y siguiendo la tradición de la normativa iniciada en 1997— que en el caso de la contratación de servicios de consultoría deberían considerarse factores de evaluación referidos al postor, al personal propuesto y al objeto de la convocatoria. De estos últimos factores se ocupaba el inciso c) estipulado que ellos serían las mejoras –que en el Reglamento actual aparecen como factor independiente regulado en el inciso 1c) del artículo 46—, el equipamiento, la infraestructura y otros, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 64 que reproducía casi lo mismo que señala ahora el artículo 43.
Hay que reconocer sin embargo que, pese a que su presentación no es mejor, el texto vigente es más amplio y no es tan genérico como el que lo precedió. A diferencia del anterior que no estipulaba ningún rango, en la actualidad el inciso 3 del mismo artículo 46 fija márgenes obligatorios de puntuación para cada uno de los factores, asignándole entre 15 a 20 puntos a las mejoras a las condiciones previstas en las bases y nada menos que entre 25 y 30 puntos al objeto de la convocatoria.
El añadido no es gratuito. Es la respuesta al reclamo de los operadores del sistema en resguardo de la seriedad de la evaluación habida cuenta de que se había llegado al extremo de minimizar la calificación de este importante factor referido al objeto de la convocatoria hasta hacerlo total y absolutamente intrascendente y prescindible con el manifiesto propósito de forzar los empates masivos con los que las entidades renunciaban al deber de seleccionar a la mejor propuesta a que se refería el artículo 64 del Reglamento de entonces y, de paso, propiciaban que un mismo postor, al no tener que preparar mucha documentación propia ni hacer muchas investigaciones para este rubro, presente varias ofertas, con distintas razones sociales, denominaciones o consorcios, para tener más opciones en el sorteo con el que terminaba definiéndose la adjudicación.
En los procesos que se convocaban para la elaboración de estudios y para la supervisión de obras esta distorsión se hizo muy común. De esa manera continuaron denominándose concursos pero en realidad se convirtieron en subastas en las que se otorgaba la buena pro no sólo al que ofertaba el precio más bajo sino a aquél a quien el azar lo premiaba.
Los resultados saltaron a la vista. La calidad de las obras siguió disminuyendo y las construcciones no ofrecían ninguna garantía ni siquiera para resistir los fenómenos de la naturaleza tan habituales en la accidentada geografía del Perú y en medio del cinturón de fuego en el que se encuentra, como se demostró en reiteradas y recientes ocasiones.
Por eso, ahora, de la mano con la nueva normativa, hay que calificar en forma diferenciada a cada una de las propuestas que se presentan, dándoles su verdadero valor, evaluando objetivamente la manera como cada postor plantea el trabajo, cómo piensa ejecutarlo, con qué equipos y con qué recursos así como el grado de conocimiento de la zona en la que se va a desarrollar, de los problemas que confrontará y de las alternativas tecnológicas con que los superará.
En un escenario así, es virtualmente imposible que se produzca un empate razón más que suficiente como para confiar en que se vuelva a contratar con los fondos públicos por concurso de méritos y no por remate ni por sorteo.
El artículo 67 del anterior Reglamento, cuya último texto único fue aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, modificado finalmente en este extremo por el Decreto Supremo 148-2006-EF, preceptuaba más ordenadamente –y siguiendo la tradición de la normativa iniciada en 1997— que en el caso de la contratación de servicios de consultoría deberían considerarse factores de evaluación referidos al postor, al personal propuesto y al objeto de la convocatoria. De estos últimos factores se ocupaba el inciso c) estipulado que ellos serían las mejoras –que en el Reglamento actual aparecen como factor independiente regulado en el inciso 1c) del artículo 46—, el equipamiento, la infraestructura y otros, siempre que cumplan con lo dispuesto en el artículo 64 que reproducía casi lo mismo que señala ahora el artículo 43.
Hay que reconocer sin embargo que, pese a que su presentación no es mejor, el texto vigente es más amplio y no es tan genérico como el que lo precedió. A diferencia del anterior que no estipulaba ningún rango, en la actualidad el inciso 3 del mismo artículo 46 fija márgenes obligatorios de puntuación para cada uno de los factores, asignándole entre 15 a 20 puntos a las mejoras a las condiciones previstas en las bases y nada menos que entre 25 y 30 puntos al objeto de la convocatoria.
El añadido no es gratuito. Es la respuesta al reclamo de los operadores del sistema en resguardo de la seriedad de la evaluación habida cuenta de que se había llegado al extremo de minimizar la calificación de este importante factor referido al objeto de la convocatoria hasta hacerlo total y absolutamente intrascendente y prescindible con el manifiesto propósito de forzar los empates masivos con los que las entidades renunciaban al deber de seleccionar a la mejor propuesta a que se refería el artículo 64 del Reglamento de entonces y, de paso, propiciaban que un mismo postor, al no tener que preparar mucha documentación propia ni hacer muchas investigaciones para este rubro, presente varias ofertas, con distintas razones sociales, denominaciones o consorcios, para tener más opciones en el sorteo con el que terminaba definiéndose la adjudicación.
En los procesos que se convocaban para la elaboración de estudios y para la supervisión de obras esta distorsión se hizo muy común. De esa manera continuaron denominándose concursos pero en realidad se convirtieron en subastas en las que se otorgaba la buena pro no sólo al que ofertaba el precio más bajo sino a aquél a quien el azar lo premiaba.
Los resultados saltaron a la vista. La calidad de las obras siguió disminuyendo y las construcciones no ofrecían ninguna garantía ni siquiera para resistir los fenómenos de la naturaleza tan habituales en la accidentada geografía del Perú y en medio del cinturón de fuego en el que se encuentra, como se demostró en reiteradas y recientes ocasiones.
Por eso, ahora, de la mano con la nueva normativa, hay que calificar en forma diferenciada a cada una de las propuestas que se presentan, dándoles su verdadero valor, evaluando objetivamente la manera como cada postor plantea el trabajo, cómo piensa ejecutarlo, con qué equipos y con qué recursos así como el grado de conocimiento de la zona en la que se va a desarrollar, de los problemas que confrontará y de las alternativas tecnológicas con que los superará.
En un escenario así, es virtualmente imposible que se produzca un empate razón más que suficiente como para confiar en que se vuelva a contratar con los fondos públicos por concurso de méritos y no por remate ni por sorteo.
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