El arbitraje acelerado en las contrataciones públicas

DE LUNES A LUNES

El arbitraje acelerado es un procedimiento que nace impulsado por el afán de evitar que los arbitrajes se extiendan durante mucho tiempo y simultáneamente incrementen sus costos. El arbitraje en sí mismo, en sus orígenes, fue concebido como un medio de solución de controversias rápido y eficaz frente a la lentitud y complejidad de los procesos judiciales. Con el paso de los años, sin embargo, el arbitraje se ha ido contagiando de esos defectos, burocratizándose y llenándose de regulaciones totalmente innecesarias que le hacen perder aunque sea parcialmente sus ventajas originales. El arbitraje acelerado intenta recuperarlas. Es un fenómeno universal, no exclusivo del Perú como podría pensarse.

El arbitraje comercial y de inversiones se ha desarrollado a nivel internacional a ritmo sostenido durante los últimos cincuenta años. Sin embargo, en la misma medida que crecía fue adquiriendo las exigencias que son propias de un juicio, sin advertir que el arbitraje es la forma de resolver un litigio a través de reglas particulares y de jueces que las mismas partes en conflicto eligen, con lo que gana en especialidad y en prontitud al punto que ahora ya se prescinde mayoritariamente de la segunda instancia que es una garantía propia de la vía judicial, establecida para revisar y corregir las deficiencias en las que eventualmente pueden incurrir los jueces de primera instancia. Al ahorrarse una instancia revisora y asegurarse la especialización de los árbitros se reduce el margen de error y se acortan los plazos para resolver los conflictos.

Pese a ello, como queda dicho, se empezó a advertir arbitrajes excesivamente largos y muy costosos. Que sea oneroso tiene se explica por ser una justicia privada por contraposición a la justicia estatal que administra el Poder Judicial, a la que finalmente accede quien pueda pagarla. Pero que sea demasiado onerosa comienza a preocupar a las partes tanto como que los tribunales arbitrales tarden mucho en emitir los laudos.

Los tribunales integrados por lo general por tres árbitros demoraban las actuaciones porque los tres tenían que conciliar sus agendas para audiencias y reuniones. Es verdad que hasta hace seis años era más difícil porque había que separar vuelos, hoteles y cancelar actividades para trasladarse de diversas ciudades hasta aquella donde se celebraban las audiencias o se actuaban las pruebas porque con frecuencia los árbitros provenían de diferentes lugares y tenían que confluir en uno distinto. Después de la pandemia eso cambió y las audiencias no presenciales terminaron por reducir los tiempos que las complicaciones regulatorias y burocráticas se empeñaban por alargar.

El abuso del tribunal colegiado por encima del unipersonal se extendió igualmente en la creencia de que era una mayor garantía para las partes. Lo es, sin duda, desde algún punto de vista. Pero la mejor garantía es la celeridad y un árbitro único no tiene que conciliar agendas con nadie y tiene desde luego más espacio para organizar su calendario de actividades y para resolver la disputa que se somete a su consideración en el más breve plazo.

Se detectó igualmente que las partes incurrían en la tentación de elaborar escritos muy extensos con lo que obligaban a los árbitros a dedicar más tiempo a la lectura no solo de éstos sino de los documentos que se acompañan a ellos que de ordinario son absolutamente innecesarios para demostrar lo que se alega, práctica que por desgracia se mantiene. Hay quienes creen que los litigios se ganan al peso y en esa idea se esfuerzan por presentar la mayor cantidad de informes, estudios, pericias, inspecciones, exámenes y cuanta documentación pueda imaginarse. Prefieren que sobre información pero que no falte. Que esté todo lo que en algún momento pueda ser de utilidad. No es, por cierto, una buena premisa. Los árbitros, presionados siempre por el tiempo, valoran la precisión de lo que se expone y la contundencia de las pruebas. La calidad por sobre la cantidad, obviamente.

Otro defecto que se acentuó es la prolongación innecesaria de las audiencias que terminaron ocupando en ocasiones toda una semana de actividades para beneficio de hospedajes y restaurantes así como de servicios conexos. Las declaraciones de testigos se convirtieron en un desfile interminable de quienes muy probablemente no tenían mayor relación con el caso, sometidos invariablemente a un rosario de preguntas de toda índole, muchas veces inaceptables.

Es cierto que todos esos vicios se han superado o están en vías de superación en salvaguarda del arbitraje y de sus inmensas ventajas frente a cualquier otro sistema de arreglo de disputas, pero en el camino los operadores del sistema, esto es, las partes que pretenden la solución de sus problemas, reclamaron procedimientos más ágiles, de manera especial para aquellos conflictos de menor cuantía.

En ese escenario y en respuesta a ese pedido la Cámara de Comercio Internacional fue una de las primeras en simplificar procedimientos previo acuerdo de las partes en disputa. Posteriormente otros centros de arbitraje siguieron su ejemplo dando lugar al nacimiento de lo que se denominó arbitraje abreviado. Lo adoptaron con algunas variantes el Singapore International Arbitration Centre, el Hong Kong International Arbitration Centre, el Stockholm Chamber of Commerce y la misma Cámara de Comercio Internacional con sede en París que en 2017 incorporó formalmente un procedimiento expeditivo.

Todos ellos fomentan el tribunal unipersonal o árbitro único, restricciones probatorias, limitación de escritos, audiencias sólo en situaciones indispensables así como plazos breves para las actuaciones e incluso para expedir el laudo, contado este último no desde el cierre de la instrucción sino desde el inicio del proceso, de forma tal que en pocos meses se concluye el arbitraje.

Hace cinco años la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) aprobó reglas especiales para el arbitraje acelerado con sus respectivas notas explicativas que consagraron principios capitales como la economía procesal, la concentración de actuaciones, la proporcionalidad, la flexibilidad y el debido proceso. El fenómeno se reprodujo en muchas instituciones arbitrales de todo el mundo aun cuando se reservó este nuevo sistema inicialmente solo para controversias de menor cuantía o de menor complejidad.

En el Perú el arbitraje acelerado está recogido en las normas de las instituciones arbitrales aun cuando formalmente no se aplica en los arbitrajes en contratación pública pese al insistente reclamo de diversos proveedores legítimamente preocupados por los plazos cada vez más extensos de los procesos. Un pedido masivo es que se apuren los arbitrajes desde el momento en que se formulan las solicitudes hasta el momento en que se emiten los laudos. Aunque no se crea lograrlo reducirá considerablemente los costos tanto para las entidades como para los contratistas y permitirá reactivar múltiples proyectos actualmente paralizados.

El Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú tiene incorporado un anexo que regula lo que denomina arbitraje express reservado para controversias de hasta 145 mil soles, bajo la conducción de un árbitro único. Sólo se admite un escrito de demanda, de reconvención y de sus contestaciones, con sus pruebas, excepciones, objeciones y oposiciones. No hay ampliaciones ni modificaciones a los escritos postulatorios, ni acumulación de pretensiones. Sólo si las partes lo acuerdan se celebra una audiencia única para todos los efectos. Las actuaciones arbitrales se cierran dentro de los cincuenta días hábiles de constituido el tribunal y se lauda en los siguientes 10 días prorrogables por cinco adicionales. Las solicitudes contra el laudo se presentan dentro de los cinco días de notificado, se corre traslado a la contraparte por idéntico plazo y se resuelve igualmente dentro de los cinco días siguientes, prorrogables asimismo por otros cinco días.

El Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima incorpora un apéndice relativo al arbitraje acelerado que se aplica cuando la cuantía no excede de los 50 mil dólares a menos que las circunstancias del caso, la complejidad de la disputa y la importancia de las reclamaciones a juicio del Centro así lo exijan. Un avance significativo es que también procede cuando así lo acuerdan las partes con prescindencia del monto en litigio, previa confirmación del Centro. El tribunal puede estar integrado por tres árbitros si así lo han acordado las partes y se reafirman en esta decisión. Se dicta el laudo dentro de un plazo de tres meses contados desde la fecha de su constitución. En circunstancias excepcionales y por motivo fundado el Centro puede ampliar el plazo.

En el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú – Amcham el arbitraje acelerado se aplica cuando la suma de los montos reclamados sea inferior a 25 mil dólares o cuando las partes voluntariamente se someten a este procedimiento que estará siempre a cargo de un árbitro único aunque el acuerdo indique lo contrario. El laudo se emite en el plazo de cinco (5) meses contados desde la notificación de las Reglas de Arbitraje y el Calendario de Actuaciones. Este plazo podrá ser ampliado por la Corte si es que lo solicita el tribunal o por iniciativa propia si así lo estima necesario.

Formalmente no existe ningún impedimento para que en cualquier arbitraje, incluso en materia de contratación pública, las partes pacten plazos perentorios y procedimientos especiales destinados a hacer viable un proceso abreviado en línea con la autonomía de la voluntad, observando las garantías del debido proceso, la igualdad de trato, el derecho de defensa y la independencia e imparcialidad el tribunal.

Algo de eso se ha logrado al admitirse, en el artículo 332.3 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, que las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral en la medida que no contravengan las disposiciones de su propia normativa o las disposiciones especiales contenidas en la normativa general de arbitraje.

Esas estipulaciones adicionales deben contemplar la fijación de un calendario de actuaciones arbitrales que ya se había previsto puntualmente en anteriores regulaciones y que ahora está incorporado en todos los reglamentos de los centros de arbitraje, aplicable por tanto a las contrataciones públicas, y que permita ajustar los plazos del proceso en armonía con la complejidad de cada caso pero atendiendo al mismo tiempo a la justa reclamación de los operadores del sistema y al pedido de no dilatar la administración de justicia ni encarecer sus costos.

Ricardo Gandolfo Cortés

ricardo@gandolfolaw.com