DE LUNES A LUNES
Según el artículo 119.1 del Reglamento de la Ley General de
Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, existen
dos tipos de penalidades. La penalidad por mora y otras penalidades, así
denominadas desde muchos años atrás. El numeral siguiente establece que la suma
de ambas penalidades no debe exceder del 10% del monto del contrato vigente o
del ítem correspondiente. El numeral 119.3 agrega que las penalidades se
deducen de los pagos a cuenta, de los pagos parciales o del pago o liquidación
final. Si no alcanza, se descuenta del monto que resulte de la ejecución de la
garantía de fiel cumplimiento.
La penalidad por mora se impone por retraso injustificado en la
ejecución de las prestaciones objeto del contrato y se aplica por cada día
según una fórmula que se reproduce en el artículo 120.1. Las otras penalidades
se imponen por otros incumplimientos y según lo que dispongan los contratos o
las bases de los respectivos procedimientos de selección, en las que se incide
en que deben ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el
objeto del contrato. El artículo 189.3 del propio Reglamento, por ejemplo,
faculta a imponer una penalidad, distinta obviamente a la penalidad por mora,
si se produce la sustitución del mismo integrante del plantel técnico por
segunda vez.
En el régimen anterior el numeral 161.2 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF,
estipulaba que cada uno de estos dos tipos de penalidades podía llegar hasta el
10% del monto del contrato vigente o del ítem correspondiente. De manera que la
suma de ambas penalidades podía llegar al 20%. El numeral 163.1 acotaba que los
documentos del procedimiento de selección podían fijar penalidades distintas a
la de mora, siempre que sean objetivas, razonables, congruentes y
proporcionales con el objeto de la contratación. Exactamente las mismas
condiciones que se exigen ahora, pero ya no en el Reglamento sino en las bases
estándar.
Las penalidades se han reducido con el objeto de evitar que sean
confiscatorias al punto que su aplicación termine de sacar del mercado al
contratista al obligarlo a seguir con un contrato que lo llevará
inexorablemente a la quiebra considerando que la utilidad habitual está en el
orden del 10% del monto total. Si el proveedor va a continuar en una prestación
sin ninguna utilidad o a pérdida no va a interesarse en acabar de la mejor
manera y eso perjudica a la entidad que lo ha contratado. Va
a quedarse hasta el final, es cierto pero sin ganas y solo para evitar que le
resuelvan el contrato, que le ejecuten la garantía de fiel cumplimiento y que
lo envíen el Tribunal de Contrataciones Públicas para que sea sancionado.
La multa busca un efecto disuasivo. Pretende persuadir al contratista de
que no vuelva a incurrir en el mismo incumplimiento injustificado. Constituye
un jalón de oreja. Lo suficientemente fuerte como para que le duela pero no
tanto como para que arrancársela y no pueda oír nunca más los reclamos de su
cliente. Con las penalidades no se quiere disminuir el costo de la prestación
ni enriquecer a la entidad que la impone. Es como una tarjeta amarilla en el
fútbol.
El límite de las penalidades es muy importante porque traza una línea a
partir de la cual la entidad puede resolver el contrato en aplicación del
literal b) del artículo 68.1 en concordancia con el numeral 122.2 del
Reglamento. Hay situaciones en que el contrato está en su último tramo y más
oneroso, en tiempos y costos, le resulta a la entidad resolver y llamar a un nuevo
contratista que quedarse con el que tiene y concluir la prestación. Ya no le
podrá poner más penalidades pero muy probablemente la llamada de atención surta
efecto y acabe su trabajo. Desde luego también hay ocasiones en que no hay otra
alternativa que resolver el contrato.
Las penalidades funcionan como mecanismos de presión para asegurar el
cumplimiento oportuno del contrato. Si no existiera un límite podrían imponerse
hasta niveles que excedan el daño que la misma demora o incumplimiento en la
práctica genera convirtiéndose en absolutamente desproporcionadas. Por tanto,
sincerarlas y ajustarlas no es un acto de benevolencia hacia el contratista
sino un acto de justicia en defensa de la propia entidad para garantizarle que
se le está ajustando al proveedor para que lleve a buen término su contrato.
El principio de la proporcionalidad está recogido en el literal l) del
artículo 5 de la Ley General de Contrataciones Públicas que se ocupa de la
equidad y la colaboración disponiendo que todos los participantes en los
procesos deben procurar el equilibrio y la proporcionalidad entre los derechos
y las obligaciones asumidos así como la colaboración oportuna y eficaz para el
logro de la finalidad que se persigue, sin perjuicio de las facultades que
correspondan a las entidades de acuerdo con el marco normativo vigente.
La lógica de la proporcionalidad impone penalidades menores y
acumulables frente a incumplimientos igualmente menores a diferencia de los
incumplimientos graves o persistentes que pueden llegar a acarrear la
resolución del contrato que se convierte en una salida frente a la magnitud del
problema que se enfrenta. En esa línea las penalidades están previstas para
castigar el atraso en la ejecución de algunas prestaciones, en alcanzar
determinados hitos y para castigar las deficiencias en las que puede haberse
incurrido y que puedan subsanarse. No reemplaza a la indemnización por daños y
perjuicios pero permite que los proveedores puedan cuantificar el riesgo máximo
que podrían correr en caso de incumplimiento de manera de incluirlo en su
oferta y evita que este mismo riesgo sea indeterminado con lo que se promueve
una mayor competencia en los procedimientos de selección.
El límite también cumple una función institucional en la medida que
impide que la entidad pueda seguir aplicando penalidades en forma indefinida lo
que podría conducir eventualmente a mantener en ejecución contratos que no van
a lograr nunca sus objetivos. Como queda dicho, asegura el cumplimiento
contractual, evita sanciones desproporcionadas o confiscatorias y obliga a
resolver el contrato cuando la ejecución se convierte en imposible.
EL EDITOR
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