DE LUNES A LUNES
El numeral 11 de la sentencia del Tribunal
Constitucional expedida en el Expediente 0002-2006-PI/TC de fecha 16 de mayo de
2007, citando a Luis María Diez-Picaso, refiere que “en el momento en que una
ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos normativos y debe
ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho; luego no hay
razón alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, aún no
extinguidas, nacidas con anterioridad (…)”
La reflexión cae como anillo al dedo a propósito del
numeral 215.7 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas en el
extremo en el que faculta al supervisor para que presente a la entidad sus
propios cálculos respecto de la liquidación de la obra, excluyendo aquellos que
se encuentren en controversia, sea en una junta de prevención y resolución de
disputas o en arbitraje, pese a que el contrato de supervisión se puede haber
derivado de un procedimiento de selección convocado bajo el imperio de una
normativa anterior. No hay razón alguna para que este precepto no pueda
aplicarse y tenga que aplicarse alguno que prohíba o que se crea que prohíbe lo
que éste faculta. Aplicarlo hace justicia. No perjudica a nadie.
Es verdad que el artículo refiere que esa presentación
de la liquidación provisional de la obra se hace dentro del plazo de treinta
días de otorgada la conformidad de la última prestación y que la entidad tiene
a continuación un plazo de cincuenta días para emitir un pronunciamiento que
finalmente el contratista puede contestar u objetar en los siguientes quince
días. No observar ese detalle, por diversas circunstancias –como por ejemplo por
no poderse realizar esa última prestación–, no puede eliminar el derecho a que
se termine el contrato del supervisor como tampoco lo puede eliminar el hecho
de que éste incluya su participación en
la liquidación de la obra, en cuyo caso la entidad, según el mismo numeral,
establece el alcance de su intervención, en las bases. Si no lo hubiera
establecido en las bases, no puede inferirse que de existir una o más
discrepancias en curso, por motivos totalmente ajenos al supervisor, éste se
debe quedar esperando que concluyan las reclamaciones, renovando sus fianzas y
sin dar por terminado su propio contrato.
El plazo para presentar la liquidación provisional no
puede empezar a computarse cuando la entidad estima concluidas las labores del
supervisor que con frecuencia comprenden precisamente la liquidación del contrato
de obra. Como este no se puede liquidar, no empieza a correr ese plazo inicial
de treinta días para entregar sus cálculos preliminares que tendrán que
ajustarse en su momento cuando acaben todos los procesos que eventualmente
tenga en trámite el contratista ejecutor de la obra. Como no empieza a correr,
pues se debe presumir que se habilita el plazo para liquidar porque de lo
contrario el supervisor quedaría condenado a continuar en una prestación
absolutamente absurda, onerosa e innecesaria.
El artículo 164.3 del Reglamento anterior, aprobado
mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo
162-2001-EF, disponía para estos mismos casos que el supervisor podía resolver
su contrato si existía una controversia derivada de la liquidación del contrato
de obra. Este último extremo se entiende que no restringía el derecho porque la
controversia podía deberse a ampliaciones de plazo no reconocidas o a
valorizaciones no amortizadas que, sin duda, impiden la liquidación del
contrato de obra pero no se derivan de ella. Es cuestión de interpretar el
texto con cierta lógica elemental.
El literal a) del artículo 68.1 de la Ley General de
Contrataciones Públicas 32069, vigente en la actualidad, estipula que
cualquiera de las partes puede resolver un contrato en caso fortuito o de
fuerza mayor, por un hecho sobreviniente no imputable a ninguna de las partes o
porque se presentan las condiciones para su terminación anticipada. También se
puede resolver el contrato, según el literal c) del mismo numeral, por un hecho
sobreviniente a su perfeccionamiento, que configure un supuesto distinto al
caso fortuito o de fuerza mayor, no imputable a ninguna de las partes, que
imposibilite su continuación.
El caso fortuito o de fuerza mayor, según el artículo
1315 del Código Civil, es la causa no imputable que consiste en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la
obligación o determina su cumplimiento tardío, parcial o defectuoso. Puede
argüirse que las reclamaciones de un contratista ejecutor de una obra respecto
de su propia liquidación, o de cuestiones vinculadas o que influyen en ella, no
constituyen un evento extraordinario, imprevisible e irresistible. Discutible
el argumento pero admítase que puede alegarse. En tal hipótesis, no sería
posible ampararse en el literal a) de artículo 68.1 de la nueva Ley. No podría
negarse, empero, que esas reclamaciones constituyen un hecho sobreviniente que
imposibilita la continuación y terminación del contrato del supervisor que no
tiene ninguna participación en estos pleitos y por lo tanto sería posible ampararse
en el literal c) del mismo artículo.
El artículo 110.1 del Reglamento estipula que en caso
que no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones de
plazo, las partes pueden acordar mediante adendas otras modificaciones al
contrato, siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a su suscripción, no
sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar la finalidad del
contrato de manera oportuna y eficiente y no cambien los elementos esenciales
del objeto contractual. Incluso excepcionalmente, según el numeral 110.5,
previa autorización, las partes pueden acordar una modificación contractual por
hecho sobreviniente, aun cuando ésta se deba a causa imputable a alguna de las
partes, siempre que no haya habido dolo. En este caso, corresponde que la parte
responsable asuma los costos que se deriven de la modificación. Si es la
entidad, debe procederse a deslindar responsabilidades.
El artículo 186.5 acota, como es lógico, que el plazo
del contrato de supervisión de obra está vinculado al plazo del contrato por
supervisar y debe comprender, como mínimo, hasta la recepción de la obra. La
supervisión puede comprender, agrega, la liquidación de la obra cuando así lo
contemplen las bases. En ese caso, el supervisor puede resolver su propio
contrato si existe una controversia que se derive de la liquidación de la obra,
sin responsabilidad para las partes, extremo este último añadido por el Decreto
Supremo 001-2026-EF que, sin embargo, reitera el error de circunscribir el
derecho del supervisor a resolver su contrato cuando la disputa que mantenga el
ejecutor de la obra se derive de su liquidación. Si ésta todavía no está
practicada, precisamente por el litigio en trámite, el supervisor no podría ejercer
su legítimo derecho de irse. No cabe interpretarlo así, restrictivamente.
Todas las normas coinciden en que no tiene ningún
sentido obligar al supervisor a continuar con un contrato que ya no cumple el
objeto para el que fue celebrado. La obra está concluida y lo que resta es la
liquidación. Si no se puede hacer porque el contratista ejecutor de la obra
tiene reclamaciones en curso con la entidad y si esa liquidación es parte de
las actividades que debe realizar el supervisor, pues la solución es muy fácil.
El supervisor resuelve su contrato por la imposibilidad material de continuarlo
ante los hechos sobrevinientes ajenos a su responsabilidad y por tanto la
entidad le devuelve sus fianzas, los costos en que hubiere incurrido por
mantenerlas vigentes desde la recepción de la obra, le hace entrega de la
constancia de la prestación y aprueba la liquidación de la supervisión.
En ese escenario, ¿qué pasa cuando concluyen las
reclamaciones del contratista ejecutor de la obra? Pues nada extraordinario: Lo
que dispongan los tribunales arbitrales, luego de agotarse todos los recursos
en sede arbitral y en sede judicial, se incorpora en la liquidación de la obra,
ajustando sus montos a los laudos que se emitan y que hayan quedado consentidos.
Si se dispone pagarle más al contratista, se le paga más. Si se dispone pagarle
menos, se le paga menos. Para eso, la entidad no requiere al supervisor. Le
basta con su propia administración.
Hasta no hace mucho no se aplicaba esta solución a las
obras en litigio reguladas por normas anteriores que supuestamente no permitían
estas salidas en la creencia de que esos contratos estaban bajo el estricto imperio
de las normas con las que se convocaron sus respectivos procedimientos de
selección y que estas no permitían ninguna opción. La verdad es que ninguna disposición
ampara el abuso del derecho y todas ofrecen salidas para situaciones como la
descrita.
La Opinión D000018-2026-OECE-DTN de fecha 16 de
febrero de 2026, en relación a la cita de Diez-Picaso recogida por el Tribunal
Constitucional señala “como regla general, la ley se aplica a los hechos y
situaciones que surjan desde que aquella entra en vigencia y también a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, lo que
incluye a aquellas surgidas bajo la legislación anterior y que aun produzcan
efectos, salvo que la misma ley establezca algún tipo de excepción.”
Mi particular impresión es que en este como en
cualquier otro asunto siempre deben primar los principios de eficacia y
eficiencia y de equidad y colaboración que recoge la Ley General de
Contrataciones Públicas 32069. El primero para lograr el cumplimiento de los
fines públicos, priorizando estos por encima de las formalidades no esenciales,
optimizando en forma permanente todo el proceso. Y el segundo para comprometer
a todos los actores en el esfuerzo de procurar el equilibrio y la
proporcionalidad entre los derechos y las obligaciones que asumen así como la
colaboración oportuna y eficaz para lograr lo que se persigue, sin perjuicio de
las facultades que correspondan a las entidades de acuerdo con el marco
normativo que le sea aplicable.
No debe en modo alguno permitirse que situaciones inadmisibles
como las descritas se consoliden en el tiempo y se constituyan en
arbitrariedades supuestamente protegidas por la ley.
Ricardo Gandolfo Cortés
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