Consultorías de infraestructura y consultorías bamba

DE LUNES A LUNES

El congresista Pasión Neomías Dávila Atanacio es el autor de un proyecto de ley destinado a limitar los gastos en que incurren las entidades públicas al suscribir contratos de consultorías y de locación de servicios, entre los que incluye asesorías, estudios, expedientes técnicos, supervisiones, auditorías, metodologías, diseños e inspección y sus respectivas adendas.

Según la iniciativa no se gastará en este tipo de contratos más del cinco por ciento del presupuesto integral modificado correspondiente a cada nivel de gobierno bajo responsabilidad penal, civil y administrativa para los funcionarios públicos que excedan este límite dentro del que comprende a múltiples clasificadores del gasto, entre los que figuran los descritos así como otros servicios similares, otros servicios técnicos y profesionales, diseño de metodologías y reformas, asesorías para la toma de decisiones, administración y supervisión de obras, etc.

La propuesta le encarga al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado velar por el cumplimiento de lo dispuesto, documentando y verificando que las consultorías cubran las necesidades de cada sector y que no excedan los límites establecidos. Está claro que la iniciativa debe archivarse pero no hay que confiarse.

Según la exposición de motivos la Contraloría General de la República ha detectado que las consultorías son servicios especializados contratados por las entidades para la toma de decisiones o en obras para la elaboración de estudios y expedientes técnicos así como para la administración o supervisión de su ejecución. Se supone que con el ánimo de propiciar la transparencia y la rendición de cuentas y con el objeto de controlar la proliferación de estas contrataciones se promulgó la Ley 31559 que crea el Registro de Consultorías que incluye la modalidad de locación de servicios usada para la contratación de personal.

Según Nelson Shack el Estado destinó en el año 2023 más de 16 mil millones de soles para consultorías lo que genera críticas y preocupación sobre la eficiencia en el uso de los recursos públicos sin contribuir a solucionar los problemas que confrontan las entidades. El ex contralor llegó a decir, en un lenguaje populista dirigido a las tribunas, que el dinero que se gasta en consultorías podía acabar con la pobreza en el Perú, afirmación temeraria que demuestra un desconocimiento total de la realidad y del funcionamiento de las inversiones. Basta señalar que no es posible hacer ninguna obra si no se tienen planos, especificaciones técnicas, estudios definitivos, geológicos, de suelos, de impacto ambiental y otros complementarios, memoria descriptiva y presupuesto, seleccionado al contratista y suscrito el contrato.

La elaboración de toda esa documentación vale entre un cinco y un diez por ciento del monto de la obra. Otro tanto vale la supervisión de su ejecución. Hasta no hace mucho en el Perú la supervisión se contrataba casi uniformemente por el diez por ciento del monto de la obra. En cuanto al expediente técnico, mientras tenga asignado un monto mayor por cierto que se podrán hacer más estudios, más perforaciones para verificar la consistencia del terreno, más análisis de laboratorio, más recojo de muestras y más precisiones que darán como resultado inevitablemente una ejecución con menos adicionales y menos sorpresas porque todo estará mejor calculado. Desde luego nada es comparable con la ejecución misma, momento en que se comprobará lo que realmente se necesita de acuerdo a la morfología de la zona y a los cambios que puede haber experimentado por acción del paso del tiempo, de invasiones, agotamiento de canteras o de fenómenos naturales propios del lugar.

Ese hecho incontrastable, de la variación inevitable de los precios, no le resta ningún valor al expediente bien elaborado que siempre es preferible a aquel que se hace con presupuestos insuficientes y que adolece de múltiples deficiencias. En todo caso, la suma de todas las actividades de consultoría vinculadas a la obra fácilmente puede llegar al veinte por ciento del monto de la obra. ¿Cómo es posible que se pretenda limitarla al cinco por ciento? No hay forma. Salvo que se quiera construir con estudios de perfil sin ningún desarrollo y prácticamente sin supervisión con lo que definitivamente se tendrán obras mucho más costosas, con muchos adicionales, muchas ampliaciones de plazo y naturalmente muchas paralizaciones para ajustar el diseño a sus respectivas necesidades.

El proyecto de ley reclama que los recursos del Estado se inviertan con eficiencia para mejorar la calidad de los servicios y sin ningún fundamento sólido sostiene que el 12.7 por ciento del presupuesto se ha despilfarrado en actos de corrupción, repitiendo la manida frase de que un contrato adjudicado en forma ilícita acarrea necesariamente una ejecución igualmente ilícita, lo que se ha demostrado que no es cierto. Puede haber adjudicaciones manchadas de corrupción a cuyos responsables se les debe perseguir y sancionar de manera ejemplar, y al mismo tiempo puede haber ejecución de obras impecables a costos incluso por debajo del mercado, bien construidas, que no tienen por qué ser consideradas como ilícitas.

Hay obras en las que se aprueban montos que no corresponden por trabajos que no se hacen, materiales que no se ingresan a los talleres, maquinaria que no se usa y hasta personal fantasma que no está en el servicio. Eso sucede en obras muy bien adjudicadas como en obras mal adjudicadas. Lo uno no condiciona a lo otro.

La iniciativa sostiene que la corrupción no solo implica una pérdida directa de recursos sino también una desviación de fondos que podrían haberse usado en inversiones productivas y sociales. Acota que una de los principales problemas de las consultorías es la falta de justificación e importancia de su contratación. Según el documento, los gobiernos muchas veces contratan consultorías sin un análisis riguroso de su necesidad real subrayando que este fenómeno es más frecuente en contextos en los que las decisiones pueden estar influidas por intereses políticos más que por genuinas urgencias administrativas para terminar aduciendo que la falta de un propósito claro y justificado lleva a un desperdicio de recursos públicos que podrían haberse utilizado en áreas más críticas y con un impacto directo en la ciudadanía.

No deja de ser cierto el hecho de que muchas autoridades emplean la figura de las consultorías para maquillar contrataciones que no se requieren y para favorecer a familiares y amistades de todo tipo y para congraciarse con determinadas personas. Eso es absolutamente condenable y debe proscribirse. Pero no tiene ninguna relación con las consultorías que se necesitan para elaborar estudios de pre factibilidad, estudios de ingeniería y otros diseños indispensables para armar un expediente técnico sin el cual es imposible convocar una obra.

La creencia de que al establecer un límite máximo se crearían estándares precisos y objetivos para la distribución de recursos es falsa como falsa es la idea de que ese mismo límite ayudaría a evitar prácticas corruptas como el incremento de precios o la adjudicación de contratos a proveedores cercanos a las autoridades. El congresista Pasión Dávila piensa que restringiendo los montos disminuirán los sobornos y se fortalecerá la moralidad y la integridad en la gestión pública. Igualmente entiende que eso fomentará la competencia y aumentará la eficiencia de los servicios.

Nada más alejado de la realidad. Si no se paga lo que corresponde bajará la calidad porque si se paga más se recibe más y si se paga menos se recibe menos. Es la ley del mercado. Si se paga menos lo que crecerá será la corrupción y la competencia entre mediocres o proveedores que no encuentran clientes que les paguen lo justo. No se terminarán las obras y las que concluyan estarán en permanente riesgo de colapsar porque no habrán sido construidas con estudios completos y sólidos ni ejecutadas con una supervisión directa y permanente que cuestan evidentemente mucho más que ese absurdo límite.

Lo primero que hay que hacer, en conclusión, es separar la paja del trigo y no comprender dentro del mismo problema a las consultorías de infraestructura con esas otras consultorías con las que se pagan favores en la administración pública, con las consultorías bamba.

Sin ir muy lejos, el sábado, la Unidad de Investigación del diario El Comercio reveló que en el ministerio de Salud existían nueve asesores con sueldos elevados contratados bajo la modalidad del Fondo de Apoyo Gerencial destinado a profesionales de alto perfil. Dos de ellos están vinculados al partido del titular del portafolio. Uno es afiliado y fue candidato a una alcaldía en una provincia, identificado como una persona de amplia confianza del ministro. Otro es un bachiller de ingeniería ambiental que venía de trabajar en el Congreso de la República como auxiliar. Una tercera es una licenciada en administración con cerca de nueve años de haber concluido sus estudios. La mayoría empezaron recibiendo órdenes de servicios antes de pasar a integrar esta planilla dorada. Evidentemente, esos contratos no pueden compararse con los que se suscriben para elaborar estudios, diseños o para supervisar obras. Sin estos últimos no hay desarrollo posible.

Ricardo Gandolfo Cortés

El remedio peor que la enfermedad

DE LUNES A LUNES

El pasado 20 de marzo la congresista Lady Camones presentó un proyecto de modificación de varios artículos de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 para asegurar, según indica, la correcta ejecución de la inversión del Estado en el país.

La primera propuesta agrega al artículo 29, relativo a los requisitos para ser proveedor de bienes, servicios y obras, a propósito de la necesidad de no estar impedido para contratar con el Estado, la obligación de las empresas extranjeras de informar si ellas también tienen algún impedimento para contratar con el Estado en su país de origen o en los países en los que operan. La idea es interesante y busca equilibrar las exigencias para no discriminar a las nacionales con aquellos que no se les reclaman a las de fuera. Quizás falta elaborar mejor el texto o definir más precisamente el lugar de la norma en el que debe ir.

Es verdad que la propia redacción de la Ley no ayuda mucho. El numeral 29.2 establece que para ser proveedor se debe contar con inscripción vigente en el RNP y no estar incurso en alguna causal de impedimento para contratar con el Estado. Podría añadirse “en el Perú y en cualquiera de los países donde opera” a efectos de quien provenga del extranjero y tenga algún impedimento se abstenga o en todo caso lo informe y explique.

La segunda modificación me parece innecesaria y redundante con el texto de la propia norma habida cuenta de que en lo referente a la declaratoria de desierto, el artículo 56.1 señala que los procedimientos de selección quedan desiertos cuando no se valide ninguna oferta y la iniciativa pretende consignar a continuación la indicación de que este resultado se produce cuando no se presentan postores o cuando los que se presentan no cumplen con los requisitos o cuando la oferta económica está fuera de los parámetros estipulados, lo que no solo es obvio sino que está expresamente previsto.

En lo que respecta a los contratos le adiciona un numeral al artículo 58 disponiendo que el contrato sea suscrito en el plazo máximo de treinta días calendario luego del consentimiento de la buena pro y que en ese período la entidad verifique la veracidad o autenticidad de los documentos e información presentada por el contratista en el procedimiento de selección. Luego acota que todo pedido de verificación que se formule a las entidades y las respuestas de éstas serán puestos en conocimiento de la Contraloría General de la República y de constatarse alguna información falsa o adulterada la entidad hará la denuncia ante el Ministerio Público. Incluso deja abierta la posibilidad para que el Reglamento establezca plazos menores en función a la naturaleza y cuantía de los procedimientos de contratación.

La tendencia a involucrar a la Contraloría en cuestiones vinculadas a la contratación pública hasta la fecha no ha resultado eficiente. En lugar de acelerar los procesos ha terminado paralizándolos ante el comprensible temor de los funcionarios a tomar decisiones que después son cuestionadas en investigaciones administrativas, fiscales y judiciales que duran una eternidad y que les representan pérdida de tiempo valioso y costos que nadie se los repone cuando con el paso de los años se los declara inocentes de toda responsabilidad.

Como contrapartida que se pongan en conocimiento de la Contraloría solo los pedidos que se formulen a las entidades y sus respuestas sobre la autenticidad y veracidad de los documentos presentados es una exigencia que puede parecer restrictiva. Debería comprenderse también a los pedidos que se hacen a los mismos proveedores y las respuestas de éstos si hubiere. Porque ellos temen igualmente que sus declaraciones sean malinterpretadas y sobre esa base se les abra procesos administrativos sancionadores.

El cuarto planteamiento se inserta en el artículo 62. De un lado, el numeral 62.2 estipula que el inspector o el supervisor deben informar a la entidad sobre todos los actos que puedan poner en riesgo la correcta ejecución y culminación de la obra o del servicio, “bajo responsabilidad administrativa”. Se quiere que indique “bajo responsabilidad administrativa y penal”. Intrascendente porque la responsabilidad penal existe aunque no se diga si es que de por medio está la comisión de algún ilícito.

De otro lado, el numeral 62.4 confía en el Reglamento regular los casos en los que corresponde un supervisor o un inspector, acotando la congresista Camones que “en la ejecución de obras y servicios los residentes y supervisores son contratados a tiempo completo. En la etapa de selección será posible presentar como parte de la propuesta a residentes o supervisores suplentes quienes deben cumplir los mismos requisitos de los titulares [para que] puedan reemplazarlos eventualmente”. Menuda tarea porque con las altas exigencias que se consignan con frecuencia, conseguir a los titulares es una labor difícil. Conseguir a los suplentes, “con iguales o superiores calificaciones”, según la frase habitual, es aún más complicado.

En la hipótesis que se ubique a alguien con superiores calificaciones pues ese debería ser el titular y no el suplente. Este último debería, para ser coherentes, ser alguien “con iguales o ligeramente inferiores calificaciones que la entidad evaluará al momento de su incorporación”. Si el suplente ingresa para el último tramo del servicio o cuando la obra ya está bastante avanzada quizás ya no sea necesario que tenga todos los requisitos de quien está desde el comienzo. Por otra parte, que residentes y supervisores actúen a tiempo completo es indispensable para alcanzar un buen producto. Si su prestación es intermitente pueden llegar cuando se haya terminado de colocar el pavimento sobre la pista o se hayan tapado las tuberías por donde discurrirá el agua o el desagüe, sin saber si los procedimientos han sido los adecuados y las medidas y calidades las fijadas en las especificaciones técnicas.

Otra disposición innecesaria es la que se pretende agregar al literal a) del numeral 69.2 señalando que el contratista incurrirá en responsabilidad si subcontrata sin autorización previa de la entidad y que faculta a la empresa subcontratista a poner en conocimiento de la entidad el contrato que haya suscrito. El precepto, como está concebido, se encarga de subrayar que el contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato. Eso es suficiente porque adicionalmente hay otras precisiones, por ejemplo, en el artículo 108 del Reglamento, en cuya virtud se puede subcontratar hasta el cuarenta por ciento del monto del contrato aun cuando en bienes y servicios las bases pueden especificar las prestaciones esenciales que no pueden ser comprendidas dentro de esta opción o que incluso no se permita la subcontratación.

En los casos en los que se permita el contratista le presenta a la entidad una solicitud con el alcance de la subcontratación y el RNP del subcontratista. La entidad aprueba o deniega en un plazo de cinco días hábiles, sustentando su decisión. De no pronunciarse, se entiende denegada la solicitud. No cabe la subcontratación de evaluadores expertos o especialistas técnicos de los contratos estandarizados obviamente porque son elegidos por sus calificaciones personales.

En el artículo 76 que se ocupa de los mecanismos de resolución de controversias la iniciativa aspira a introducir otro cambio. El precepto permitirá en adelante que los conflictos relacionados a prestaciones adicionales que no tengan que pasar por la Contraloría, puedan ser sometidas a junta de prevención y resolución de disputas y a arbitraje. Previamente el numeral 64.3 ha dispuesto que la entidad pueda autorizar adicionales hasta el treinta por ciento del monto contratado, lo que constituye un significativo avance pues en la actualidad solo puede aprobar hasta un máximo del quince por ciento.

El proyecto incorpora un nuevo numeral para que no puedan ser sometidas a arbitraje las materias relacionadas a deficiencias de los componentes del expediente técnico factibles de conocerse o ser advertidos en las etapas previas al otorgamiento de la buena pro. ¿Cómo va a adivinar el contratista esas deficiencias? ¿Es posible conocerlas o advertirlas en las etapas previas al otorgamiento de la buena pro? Según la exposición de motivos se ha detectado que algunas empresas que conocen las deficiencias del expediente técnico que les podrían ser favorables en la etapa de ejecución, se hacen de la buena pro sin realizar ningún tipo de observación o cuestionamiento para luego acudir al arbitraje en vez de conjuntamente con la entidad encontrar soluciones para sacar adelante la obra y no incurrir en innecesarias paralizaciones.

Lo que el texto no identifica es quien va a determinar las materias que podían haberse conocido antes de la adjudicación. No puede ser la propia entidad, desde luego. Tendrá que ser inevitablemente un tribunal arbitral que al mismo tiempo tendrá que decidir si corresponde el reclamo porque lo contrario, que no tome ambas decisiones el mismo colegiado, sería contraproducente: que tenga que hacerse un arbitraje para decidir si el asunto podía haberse advertido antes y otro arbitraje para dilucidarlo. O sea, el remedio peor que la enfermedad.

Las deficiencias del expediente técnico fáciles de advertir también las puede detectar la entidad, por ejemplo el lugar de ubicación de una cantera ya inexistente. Ni siquiera es responsabilidad del proyectista porque cuando hizo el diseño estaba ahí. Con el paso del tiempo, cambió la morfología del terreno, se produjeron invasiones y la cantera desapareció. Si la entidad no lo reporta es su responsabilidad. No es obligación del contratista recorrer la zona y verificar que todo esté en su sitio y reportar lo que no está. Puede hacerlo, ciertamente. Pero no es una exigencia que deba cumplir de manera ineludible. Y por no hacerlo no puede impedírsele que reclame por el cambio de cantera que de seguro va a demandar recorridos más extensos para operarios, maquinaria y equipos.

Una última modificación se aplica en el artículo 87 sobre infracciones administrativas. El literal m) consigna como infracción de la más alta gravedad presentar documentos falsos o adulterados. La congresista Camones plantea que se agregue que en el caso de que estos documentos se presenten a las entidades y siempre que estén relacionados con el cumplimiento de un requerimiento, factor de evaluación o requisitos del procedimiento y que incidan necesaria y directamente con la obtención de una ventaja o beneficio concreto en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. Acto seguido acota que será responsabilidad del profesional o especialista cuando sea éste quien alcance los documentos falsos o adulterados como integrante de una propuesta y que será de responsabilidad de la empresa cuando sea ésta la que adultere o presente la información falsa. Interesante todo el texto.

El detalle de la ventaja o beneficio está contemplado en el literal l), inmediato anterior, para el caso de la información inexacta. No está previsto para los documentos falsos o adulterados. Quizás sea mejor fusionar ambos literales en uno solo y destacar la responsabilidad subjetiva que le corresponde al autor directo de la infracción punible. La sanción para el responsable debería ser la misma que se le impondría al postor para que no pueda contratar con el Estado a título personal o como integrante de una propuesta.

La norma ha considerado reducir la sanción por debajo del mínimo cuando el postor acredite que el documento le fue entregado por un tercero, que actuó con la debida diligencia tratando de constatar su veracidad y que ha iniciado acciones legales para determinar la responsabilidad originaria. Muchas exigencias para quien no ha perpetrado ninguna infracción. La iniciativa, se presume, que exonera de responsabilidad al sorprendido y castiga ejemplarmente al que sorprende, como debe ser.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los coeficientes de ponderación de la oferta técnica deben elevarse

DE LUNES A LUNES

La Dirección General de Abastecimiento a través de la Resolución Ministerial 135-2025-EF/54 ha difundido varios proyectos de bases estándar. Las que corresponden a consultorías y servicios de mantenimiento, en su sección general, incluyen el numeral 2.2 relativo a la evaluación de las ofertas económicas que habiendo obtenido el mejor puntaje total superen la cuantía de la contratación. En esa eventualidad, bastante remota para no decir que imposible, se gestiona la ampliación de la previsión presupuestal como condición para adjudicar la buena pro. Si no se logra, se negocia con el postor para que reduzca su precio, sus prestaciones o condiciones. Si acepta reducir pero no hasta la misma cuantía de la contratación se vuelve a solicitar la ampliación presupuestal. De no tener éxito, la entidad procede a negociar con los siguientes postores según el respectivo orden de prelación.

La eventualidad de que la oferta económica del postor que haya obtenido el denominado mejor puntaje total supere la cuantía de la contratación es remota porque se evalúan tanto las ofertas técnicas como económicas. Las ofertas técnicas se evalúan calificándolas a las mejores con los puntajes más altos y las ofertas económicas se evalúan calificándolas con los puntajes más altos a las de montos más bajos. En esas condiciones lo habitual va a ser, como es actualmente, que el mejor puntaje total lo obtenga la propuesta que tenga el monto más bajo o, en el mejor de los casos, uno de los montos más bajos. La diferencia que tiene que lograr en la calificación técnica tiene que ser muy significativa para revertir una calificación muy baja en la calificación económica que es lo que logra aquella oferta que supere la cuantía de la contratación.

El procedimiento descrito que probablemente solo se pueda utilizar en los procedimientos de selección en los que se presente un solo postor y que este postor sepa de antemano que no va a haber otro que compita con él. En esa hipótesis, podrá desde luego ofertar el monto más alto que la norma admita con la seguridad de que no habrá quien le arrebate la posibilidad de entrar a la negociación destinada a verificar si se logra la ampliación presupuestal o no. Si aparece antes del pitazo final un segundo postor que oferte cualquier monto por debajo del que proponga el primero, pues le arrebatará ese lugar y muy probablemente se hará de la adjudicación. Será siempre un riesgo para quien se anime a jugarlo.

La reflexión resulta pertinente porque ese mismo procedimiento que es el que se empleaba en el marco de la Ley de Consultoría 23554 y del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) que estuvo vigente desde 1987 hasta que entró en vigencia el nuevo ordenamiento legal unificado en 1998 y que permitió el crecimiento y el fortalecimiento de la ingeniería en el país, haciendo posible la contratación de los mejores sobre la base de la evaluación únicamente de la oferta técnica con cargo a abrirle el sobre que contenía la oferta económica solo a aquel postor que quedaba en el primer lugar del orden de méritos, de la manera como está previsto en el señalado numeral 2.2 del proyecto de Bases Estándar publicado por el ministerio de Economía y Finanzas.

El Reglamento ahora estipula, en el numeral 75.3, que el puntaje total es el promedio ponderado de la evaluación técnica y económica según unos coeficientes que las bases estándar determinarán de acuerdo al objeto contractual. Si no se quiere hacer ninguna modificación normativa, para eliminar la evaluación económica, se puede establecer en las bases estándar que el coeficiente de ponderación aplicable a la evaluación técnica sea el más alto posible y el coeficiente de ponderación aplicable a la evaluación económica sea el más bajo posible, de manera de minimizar la incidencia de ésta sobre el resultado final.

El puntaje total en el proyecto de bases estándar, en lo relativo a consultoría de obras, que aparece en la página 83, asigna un coeficiente de ponderación para la evaluación técnica entre 80 y 90 por ciento en tanto que para la evaluación económica le asigna entre 10 y 20 por ciento. Esos coeficientes podrían no tener ningún margen y fijarse en 95 por ciento para la evaluación técnica y 5 por ciento para la evaluación económica, con lo que se enviaría una señal clara al mercado en el sentido de que, en estos casos, se prioriza la calidad de la oferta por sobre el precio.

Ricardo Gandolfo Cortés

El monto facturado favorece a los de fuera y restringe la experiencia de los de aquí

En el proyecto de bases estándar para consultoría de obras se establece que el postor debe acreditar un monto facturado acumulado de la especialidad durante los últimos veinte años anteriores a la convocatoria, como puede verse en la página 40. No advierte que esta precisión, que no es nueva y que se repite de modelos anteriores, favorece a los postores procedentes de países desarrollados y perjudica a los postores locales y a los que provienen de países de la región, cuyas tarifas son considerablemente menores que las que se pagan, por ejemplo, en Europa y en Norteamérica.

Los postores europeos y norteamericanos tienen que presentar menos servicios para acreditar el monto requerido. Los postores sudamericanos tienen que presentar más servicios para acreditar el mismo monto. De manera que para los de países desarrollados es mucho más fácil cumplir con las exigencias que se formulan. Lo ideal sería que se tenga que acreditar número de kilómetros diseñados o supervisados si se trata de carreteras o pistas, número de camas si se trata de hospitales o postas médicas, capacidad de las centrales hidroeléctricas y requisitos similares en función del objeto de cada contratación.

El plazo que se considera también favorece al postor de fuera respecto del que está domiciliado aquí. Las inversiones en los países de esta región suelen ser cíclicas. Hay períodos en que se acentúa la construcción de viviendas, otros en los que se prioriza la construcción de carreteras, otros en los que se hacen más hidroeléctricas, todo en respuesta a las necesidades de cada momento, considerando que los recursos tampoco permiten una inversión multisectorial que a su vez genere experiencias en distintas especialidades.

En los últimos veinte años se pueden haber ejecutado determinadas obras y otras no. Por consiguiente los postores de esas disciplinas que no se han movido carecerán de la posibilidad de competir con otros postores que vienen de fuera y que por su volumen van allá donde se convoquen los procedimientos de selección que les interesan y que les hace posible tener más experiencias recientes.

Esa experiencia del postor restringida a los últimos veinte años no se condice con la experiencia del personal clave al que se le permite acreditar la acumulada en los últimos veinticinco años, como puede verse en la página 44. Puede ocurrir que un postor que ejecutó un servicio no pueda acreditarlo y que un profesional que formó parte de su personal clave lo pueda acreditar integrando el equipo de otro postor en competencia con aquél que asumió la responsabilidad por ese servicio y lo garantizó poniendo las fianzas requeridas. Un mismo trabajo de esa manera puede usarse en contra del postor que lo hizo.

En el pasado la experiencia no tenía fecha de caducidad, duraba mientras existía la empresa que la había adquirido. Es como el currículum de un profesional que tampoco puede limitarse ni siquiera a esos veinticinco años. El currículum de una empresa o de un profesional no se puede tasajear y recortar para quedarse solo con lo hecho más recientemente. Las grandes firmas valen no por los edificios, vehículos, equipos o maquinaria que tienen, valen por lo que han hecho, por la experiencia que han cosechado. Por eso, una compañía de 100 años cotiza en bolsa a un precio mayor que aquella que recién empieza o que tiene 20 años. La experiencia les da valor a las empresas y por eso mismo las incentiva a crecer y a hacerse cada vez más competitivas, con lo que crece también su cotización en el mercado.

Otro aspecto importante que no se valora como corresponde es el prestigio de las empresas que se forja a través del paso del tiempo y de la calidad de sus prestaciones. Hay firmas de toda índole que tienen un excelente currículum cimentado a lo largo de muchas decenas de años. Algunas sobrepasan largamente los cien años y siguen operando con la misma calidad y eficiencia de sus primeros tiempos. Ese prestigio es su mejor carta de presentación para futuros emprendimientos.

Hay que eliminar la restricción de la experiencia que pueda acreditarse. Las grandes obras perduran en el tiempo, del mismo modo las experiencias que han generado deben perdurar con ellas. (RG)

El plan de trabajo no puede pedírsele al ganador de la buena pro

El punto 2.3 de las bases estándar, en la página 22, reconoce entre los requisitos para perfeccionar el contrato que debe presentar el postor ganador de la buena pro, en el caso específico de consultoría de obras, al plan de trabajo con la memoria descriptiva de acuerdo a lo indicado en el artículo 168 del Reglamento.

¿Cómo se le va a pedir el plan de trabajo recién al postor ganador de la buena pro cuando el plan de trabajo es determinante para otorgar la buena pro? Es un contrasentido. La propuesta que tenga el mejor plan de trabajo debe ser, por lo general, la que tenga la más alta puntuación técnica. No es posible solicitárselo al que ya ganó la adjudicación.

El Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) que estuvo vigente entre 1987 y 1998 evaluaba una serie de conceptos que formaban parte de la propuesta técnica a efectos de determinar el orden de méritos. Sólo al que estaba en el primer lugar se le abría su propuesta económica y con él se empezaban las negociaciones. Pero los factores a evaluar correspondían a tres grandes rubros: factores referidos al postor, factores referidos al personal propuesto y factores referidos al servicio materia de la convocatoria.

En el primer caso se calificaba la experiencia de la empresa, en el segundo el currículum del equipo humano que integraba su propuesta y en el tercero el plan de trabajo, la metodología, los aportes a los términos de referencia, las mejoras, entre otros, que las nuevas bases estándar también consideran. Es indispensable que quienes califiquen sean expertos en estas materias para que puedan hacer evaluaciones diferenciadas y otorgar puntajes distintos a cada postor según sus respectivos merecimientos. El Plan de Trabajo, sin embargo, debe evaluarse, no pedírsele al ganador. (RG)

La duración de las constancias que acreditan el cumplimiento de las prestaciones

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 72.3 del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas los requisitos de calificación que permiten determinar si los postores en un procedimiento de selección convocado bajo su imperio están en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, son cinco. La capacidad legal es el primero que exige encontrarse apto con las habilitaciones correspondientes. El segundo es la capacidad técnica y profesional que comprende la experiencia y calificaciones del personal clave, el equipamiento y la infraestructura necesaria. El tercero es la experiencia del postor en la especialidad y se centra de la destreza adquirida en el desempeño de labores iguales o similares a la que es objeto de la contratación. El cuarto está referido a la participación en consorcio y regula el número máximo de miembros, el porcentaje mínimo de cada uno y específicamente el que debe tener el integrante de mayor experiencia. El quinto es la capacidad económica que se obtiene de los antecedentes financieros que demuestren que se encuentra el postor en la posibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales y que solo se aplica cuando se incluye la etapa de precalificación.

El mismo numeral precisa que en lo que respecta a la experiencia del postor para el caso de obras y consultoría de obras, ésta debe acreditarse conforme a lo dispuesto en el artículo 157 del mismo cuerpo normativo en cuya virtud la entidad, al aprobar el expediente de contratación, debe identificar y registrar en la Pladicop –que es el nuevo SEACE– la clasificación de la obra materia de la convocatoria según su especialidad, subespecialidad y tipología en línea con las cinco especialidades que allí se señalan y que son edificaciones y afines; obras viales, puertos y afines; saneamiento y afines; obras electromecánicas, energéticas, de telecomunicaciones y afines; y por último represas, irrigaciones y afines.

El literal c) agrega que las personas jurídicas que provienen de un proceso de reorganización societaria no pueden acreditar como experiencia del postor la especialidad que le hubiesen transmitido las personas jurídicas sancionadas con inhabilitación vigente o definitiva. Debe inferirse de esta disposición que una vez concluido el plazo de suspensión esa experiencia recobra vida y puede ser empleada por la nueva empresa que ha nacido como consecuencia de esa reorganización societaria. La sanción implica la inhabilitación para contratar con el Estado durante un período determinado. No implica la extinción del proveedor que ha cometido una infracción, salvo que ésta sea de tal gravedad que acarrea la suspensión definitiva.

En el caso de consorcios, estipula finalmente el acápite, solo se considera la experiencia de aquellos integrantes que ejecutan conjuntamente el objeto del contrato. Es otra disposición siempre polémica porque el motivo que anima a los proveedores a ir juntos en un procedimiento es que uno tiene lo que le falta al otro, de esa manera se complementan y cumplen con los requisitos que las bases han previsto. El tema de la ejecución de la prestación es otra historia. La norma pretende impedir que haya contratistas que solo presten su currículum y que se limiten a eso sin involucrarse en el contrato subsecuente. Lo cierto es que si forman un consorcio es para alcanzar las exigencias del procedimiento. La ejecución de la prestación queda a cargo del personal que hayan propuesto en su oferta y que puede incluso no pertenecer a ninguno de los miembros del consorcio, en el caso de los procedimientos en los que la prestación se ejecuta a través de personas naturales.

Si se trata de procedimientos en los que la prestación no se ejecuta a través de personas naturales o en los que éstas no son evaluadas, por ejemplo, en la elaboración y provisión de bienes, la norma teme que la empresa de mayor experiencia se desentienda del asunto y deje a la otra o a las otras empresas de menor experiencia con la responsabilidad de ejecutar el encargo. Es un riesgo, desde luego. Pero si el producto que se obtiene no está a la altura de los estándares fijados entonces todos los integrantes del consorcio responderán por los daños y perjuicios irrogados, razón por la que no se necesita restringir la experiencia que pueda ser considerada. Ni alentar una actitud policíaca para comprobar que cada uno haga su respectiva tarea. Toda experiencia acreditada debe ser bien recibida.

La reflexión sobre la especialidad del postor es pertinente habida cuenta de que este literal debe incluir la expresa indicación de que “la documentación con la que se pruebe la experiencia del postor no podrá restringirse en el tiempo o limitarse su antigüedad.” Se puede decir que esta precisión se hará en las bases estandarizadas pero lo mejor es incluirla en el Reglamento para que sea más difícil querer burlarla.

Es un error frecuente creer que los trabajos realizados durante los primeros años no acreditan la experiencia del postor. La experiencia se forma desde el inicio de sus actividades. La antigüedad revela su permanencia en el giro y su perseverancia exitosa en el mercado. Nunca hubo límites para esta clase de certificaciones, hasta que se empezaron a restringir primero a los últimos diez años y después a los últimos quince años, siempre con el mismo énfasis destinado a cortar más o menos su vigencia, cuando al mismo tiempo se permite a los profesionales acreditar experiencias por los últimos veinticinco años. Es un contrasentido, porque una persona jurídica no está circunscrita en su ejercicio profesional a un determinado período como lo está una persona natural, limitada en el tiempo en que puede prestar servicios.

Un mismo trabajo puede ser acreditado por un profesional durante veinticinco años en tanto que la empresa que lo contrató, que puso las fianzas y que respondió por la buena calidad del servicio sólo puede hacerlo por diez o quince años. No hay ninguna proporción ni ninguna lógica. Ese profesional puede incluso competir a través de otro postor contra la empresa que lo contrató utilizando el certificado que ella le extendió y que ella no puede emplear. Es decir, se puede llegar al colmo que un trabajo pueda ser usado en contra de la empresa que lo hizo. Las empresas valen por lo han hecho desde su fundación. Ese es su más grande patrimonio. Hay que ponerlas en valor para que estén interesadas en crecer y en multiplicar las inversiones y operaciones en beneficio del país y de ellas mismas.

Ricardo Gandolfo Cortés

Impedimentos e inhabilitaciones

El artículo 30 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 se ocupa de los impedimentos para contratar con el Estado entre los que distingue unos de carácter personal, otros en razón del parentesco, otros aplicables a las personas jurídicas y a sus representantes y por último ubica a aquellos derivados de sanciones administrativas, civiles y penales.

Entre los impedimentos aplicables a las personas jurídicas y a sus representantes, al margen de los que afectan a quienes desempeñan alguna función pública y a sus familiares, hay dos que me interesa destacar. El primero es el acápite 3.E que comprende a las “personas jurídicas que realicen las mismas actividades societarias conforme a su objeto social, cuyos integrantes (representantes legales, miembros de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas o titulares, siempre que su participación individual o conjunta sea superior al 30% del capital o patrimonio social) formen o hayan formado parte, en la fecha cuando se cometió la infracción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o definitiva.” Acto seguido precisa que el impedimento se extiende “durante la vigencia de la sanción, en todo proceso de contratación a nivel nacional.”

Falta que la norma puntualice la participación que deben haber tenido estos integrantes de la nueva persona jurídica en aquella sancionada. En la nueva, que no está sancionada, tienen que tener más del 30% de participación para que se active el impedimento. ¿Qué pasa si en la antigua, la sancionada, tenían sólo 5% de participación? ¿También arrastran el impedimento?

La inhabilitación definitiva, dígase de paso, acarrea la muerte comercial del proveedor. Agréguese a ello el hecho de que, tratándose de una persona jurídica, la muerte del proveedor, a juzgar por lo indicado en este inciso, también acarrea la muerte comercial de sus dueños o representantes quienes ni siquiera podrán conformar una nueva empresa para continuar en el giro que conocen, salvo que tengan en la nueva firma una participación mínima que no les permitirá controlar sus operaciones. Quizás no debería ser así porque es probable que la infracción no haya sido perpetrada por todos ellos e incluso existe la posibilidad de que haya sido perpetrada por un tercero que los sorprende, hipótesis en la que –contra lo que se podría creer– se sanciona a la víctima y no al que engaña o sorprende.

El segundo impedimento es el acápite 3.F que comprende a las “personas naturales o jurídicas que encontrándose impedidas, constituyan, absorban o se fusionan con otra persona jurídica del mismo rubro” aplicándose este restricción “mientras dure el impedimento de la persona que lo origina, en todo proceso de contratación a nivel nacional.” Este inciso aborda el caso de las personas impedidas, ellas mismas, que pretendan constituir, absorber o fusionarse con otras habilitadas. El anterior se ocupaba de las empresas cuyos integrantes habían pertenecido a una persona jurídica suspendida. En éste, vencido el plazo de la inhabilitación, termina el impedimento y la experiencia de ambas, en los casos de absorción y fusión, debería sumarse para justificar la operación.

Falta puntualizar acá que también está prohibido que la compañía inhabilitada sea absorbida por otra. La fórmula de reorganización societaria funciona en ambas direcciones, tanto si el inhabilitado es absorbido como si él absorbe a otro. Si la inhabilitación es definitiva, por lo demás, no hay ninguna posibilidad de que la persona jurídica sancionada constituya otra, absorba a otra o se fusione con otra para sobrevivir. Tampoco obviamente a ser absorbida, aunque no esté señalado. Está condenada a perecer y ser eliminada del mercado. Al morir, se lleva a la tumba toda su experiencia. (RG)

Un millón de amigos

 El blog del semanario electrónico PROPUESTA ha superado el millón de lectores, motivo para agradecer a todos sus seguidores por acompañarnos, en esta como en todas las otras plataformas de distribución. Como ustedes saben esta hoja de comentarios e informaciones se remite por correo electrónico y también se difunde a través de algunas redes sociales. Esta noticia nos compromete a seguir en la brega con la misma intensidad del primer día.

No ahuyentar a los árbitros del control del arbitraje

DE LUNES A LUNES

El literal h) del numeral 318.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, al regular los requisitos para la incorporación en el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU), establece que deben contar con un órgano institucional superior que resuelva en última instancia los temas administrativos relativos a la organización de arbitrajes y juntas de prevención y resolución de disputas, recusaciones y sanciones a árbitros y adjudicadores que integran su nómina.

Acto seguido estipula que la conformación de este órgano institucional superior debe ser de conocimiento público para agregar que mientras se encuentren en el cargo, sus miembros pueden conformar la nómica de árbitros o adjudicadores de la institución “pero no pueden ejercer como árbitros o adjudicadores mientras dure su participación […] a efectos de evitar conflictos de intereses.”

El artículo 5 del nuevo Reglamento de Arbitraje del Centro de la Cámara de Comercio de Lima dispone que “los miembros del Consejo no pueden ser nombrados directamente como árbitros por el Consejo. No obstante, pueden desempeñarse como árbitros cuando sean designados por las partes, por los árbitros o conforme a cualquier otro procedimiento de designación convenido por las partes.”

El mismo precepto agrega que “los consejeros deben actuar con imparcialidad e independencia en sus funciones” para luego precisar que “los consejeros que estén involucrados, a cualquier título, en un asunto sometido a decisión del Consejo deben manifestarlo al Secretario General y abstenerse de participar en la deliberación y votación de cualquier decisión sobre el asunto.”

El artículo 14 del Reglamento Interno de la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú refiere que “los miembros de la Corte de Arbitraje están impedidos de ser designados como árbitros por este órgano. Cuando los miembros de la Corte de Arbitraje participen como árbitros en los arbitrajes, deberán inhibirse de intervenir o participar en las deliberaciones y acuerdos de la Corte de Arbitraje, relacionados al proceso en el que intervienen. Asimismo, los miembros de la Corte de Arbitraje no pueden intervenir en calidad de asesor, abogado, perito o representante de ninguna de las partes en los arbitrajes administrados por el Centro.”

La similitud en el tratamiento del caso es evidente. No se puede pretender ahuyentar de este órgano institucional superior a los árbitros y de manera especial a los árbitros de mayor experiencia que son precisamente quienes están en mejores condiciones de resolver recusaciones, hacer designaciones, aplicar sanciones y realizar todas las diligencias inherentes al control de los procesos. Sólo ellos saben la forma en que funcionan los arbitrajes y pueden entender cabalmente los argumentos que exponen en las audiencias las partes, los abogados o los mismos árbitros. Es cierto que hay profesionales que no se desempeñan como árbitros y que conocen perfectamente la manera en que opera el sistema. Pero no menos cierto, es que son los menos. Son los que generalmente actúan como directores, secretarios generales y secretarios arbitrales. Los años acumulados de experiencia, empero, los tienen los árbitros que ya peinan canas y cuyas vivencias nutren a las nuevas generaciones y se manifiestan no solo en sus actuaciones y en sus laudos sino también cuando integran estos órganos colegiados que constituyen la máxima instancia de cada centro.

Es comprensible que los miembros de estos órganos no puedan ser elegidos por los mismos órganos de manera residual pero si deberían poder desenvolverse como árbitros o adjudicadores en los casos sometidos a la competencia de sus respectivos centros de administración de juntas de prevención o resolución de disputas o instituciones arbitrales. Hay que atraer a esos destacados profesionales para que contribuyan con sus conocimientos al mejor desempeño de instituciones y centros con el objeto de alcanzar mejores resultados para todos.

Ricardo Gandolfo Cortés

El perro muerto y el impedimento de reclamarle al Estado

El 3 de marzo el congresista Jorge Arturo Zeballos Aponte de Renovación Popular presentó el Proyecto de Ley 10399/2024-CR en cuya virtud los “consorcios o empresas consorciadas, nacionales o extranjeras, que mantengan procesos judiciales y/o arbitrales en sede nacional y/o internacional en contra del Estado peruano, quedan prohibidas de contratar y/o renovar todo tipo de contratos de concesión pública en calidad de concesionarias.”

La idea que fluye del planteamiento, ciertamente, no es nueva. Periódicamente aparece impulsada por quienes de seguro quieren lo mejor para el país pero que no advierten que reclamar y solicitar en la vía judicial o arbitral que se cumplan las obligaciones que se tienen pendientes, no es delito. Si al mismo congresista un inquilino le debe el arriendo de un inmueble que lo tiene alquilado, está en todo su derecho de entablarle una acción probablemente judicial para exigir el pago de la deuda y eventualmente el desalojo de la propiedad. Y por hacerlo no se le impide nada.

Ese mismo derecho ampara al concesionario y a cualquier proveedor privado o del Estado para reclamar lo que se le deba, sean valorizaciones pendientes, ampliaciones de plazo acreditadas y no reconocidas, penalidades impuestas que estima improcedentes, liquidaciones que no han considerado algunos conceptos, costos directos incurridos y no admitidos, gastos generales y tantas otras causales.

Según refiere su iniciativa tiene por objeto impulsar el desarrollo de concesiones en el país y proteger al Estado frente a las demandas arbitrales o judiciales que entablan las empresas o consorcios que participan en licitaciones y concursos públicos para que se les adjudiquen concesiones de obras de infraestructura o de servicios. No se protege al Estado impidiendo que quienes tienen acreencias con él puedan accionar. El Estado, por lo demás, somos todos y todos debemos cuidar de se cumplan las obligaciones que contraemos y que nadie pretenda esquivar sus deudas.

La propuesta destaca que el Estado promueve la inversión privada nacional y extranjera protegiendo en todo momento el erario nacional pero no puede verse perjudicado por aquellas empresas a las que ha otorgado activos o servicios en concesión, licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y todo lo que se requiera para la utilización de sus recursos naturales. Es una creencia totalmente equivocada pensar que quien le reclama al Estado lo perjudica. Todo lo contrario, lo fortalece porque sincera las cuentas y pone a todas las inversiones en su respectivo valor. Si una obra tiene un saldo pendiente por pagar y no se le paga al contratista, éste incumple a su vez sus obligaciones con sus trabajadores, con sus proveedores y con sus respectivos subcontratistas creando una inestabilidad absolutamente innecesaria que perjudica a la economía de todo el país.

En su exposición de motivos cita el artículo 63 de la Constitución Política del Perú según el cual “la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.” La cita no viene al caso. No tiene ninguna relación con la propuesta que inspira la iniciativa. Salvo que a los concesionarios extranjeros se les esté dispensando un tratamiento preferencial que no se condice con el que se les dispensa a los nacionales.

Acto seguido agrega que “el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma que lo disponga la ley.”

En aplicación de este precepto ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) a la fecha se han presentado 48 demandas arbitrales por parte de empresas nacionales y extranjeras. 26 han concluido y 22 se encuentran pendientes. Como contrapartida, el proyecto indica que el Estado peruano ha recurrido a esta misma institución arbitral una sola vez, sin advertir que es normal que los acreedores litiguen contra sus deudores. Cuestiona, además, que las firmas involucradas en los actos de corrupción contra el Estado peruano hayan activado gran parte de estas demandas.

Lo que el documento no dice son los resultados de esos arbitrajes que en la mayoría de los casos han sido favorables al Perú. Cuestiona los que han sido favorables a las empresas concesionarias, entre las que ubica a algunas firmas involucradas en los casos de corrupción que han remecido al país. Pero no advierte que esas demandas corresponden a deudas que hay que honrar para que con esos montos se paguen a trabajadores peruanos, a proveedores peruanos y a subcontratistas peruanos que no han tenido mayormente ninguna participación en los hechos ilícitos que se han denunciado. Con esos montos también se pagarán en su momento las reparaciones que formarán parte de sus condenas.

Prohibir reclamarle al Estado es absurdo. Si el Estado debe, tiene que pagar sea quien sea su acreedor. No hay ninguna excusa. Lo otro es institucionalizar la tristemente célebre costumbre del perro muerto.

Medida cautelar inaudita altera pars y caución juratoria

DE LUNES A LUNES

La Ley General de Contrataciones Públicas 32069 advierte que la solicitud de una medida cautelar no representa una renuncia al arbitraje. Una vez constituido el tribunal arbitral éste asume competencia para conocer la medida cautelar en el estado en que se encuentre. Acota enseguida que antes de tomar una decisión, el juez o el tribunal arbitral, deben evaluar la irreversibilidad de la medida así como el perjuicio que de ésta se derive contra el interés público.

A continuación la LGCP incurre en un error al prohibir que se conceda una medida cautelar por el juez o por el tribunal arbitral sin traslado previo a la otra parte. Exactamente lo que faculta la Ley de Arbitraje en aplicación del principio inaudita altera pars, cuyo objeto es precisamente evitar que se consume la violación de un derecho durante el tiempo que se emplea en notificar a la otra parte y en recabar su posición al respecto. No hay, en estas materias susceptibles de ventilarse en un arbitraje, nada que no pueda resarcirse si se generan daños y perjuicios. Mayores son los daños y perjuicios que pueden evitarse expidiendo una medida cautelar para superar una emergencia. Sin embargo, la Ley no lo ha entendido así.

Clásico es el ejemplo del edificio que se construye al lado de una casa cuyo propietario solicita una medida cautelar para que se suspende la construcción de una pared que amenaza caer sobre su predio. Si se corre traslado a quien ejecuta la obra y se espera su respuesta, lo más probable es que la casa sea aplastada. Si se atiende el pedido a tiempo, lo más probable es que se evite que la casa sea aplastada. De eso se trata.

La Ley General de Contrataciones Públicas también dispone que no proceden las medidas cautelares destinadas a impedir, paralizar o retrasar el inicio o la continuidad de la ejecución de obras en salud, educación, infraestructura vial y saneamiento así como para la gestión y conservación por niveles de servicio para el mantenimiento vial. Parece razonable, salvo que el edificio que se construye al lado de nuestra casa sea un hospital o un colegio, en cuyo caso tendrá necesariamente que detener la pared que está levantando y que se va a venir abajo sobre nuestro predio, aunque alguien pueda entender que la norma dice lo contrario. Si la pared se cae sobre la casa con toda seguridad la obra en su conjunto va a terminar suspendiéndose por más tiempo que el que tomará colocar zapatas y apuntalarla para evitar su colapso.

Nadie podrá justificar que se caiga la pared y sepulte la casa por el hecho de que forma parte de la edificación que albergará un hospital o un colegio. La ley, como se sabe, no ampara el abuso del derecho. Como dijo León Duguit, “el derecho no es tanto la obra del legislador como el producto constante y espontáneo de los hechos” para luego precisar que "las leyes, los Códigos pueden permanecer rígidos en sus textos, pero por la fuerza de las cosas, bajo la presión de los hechos y por la necesidad práctica de regirlos surgen nuevas normas que originan a su vez, instituciones jurídicas nuevas".

En todo lo que no haya previsto la LGCP y siempre que las medidas cautelares no se opongan a ella, se aplica la Ley de Arbitraje o el Código Procesal Civil, en ese orden de prelación, sentencia por último la propia Ley General de Contrataciones Públicas con el propósito de no dejar nada sin regular.

El contratista que solicite una medida cautelar en la vía judicial o arbitral está obligado a ofrecer una contracautela en favor de la entidad contratante, dispone la Ley General de Contrataciones Públicas. Acto seguido agrega que procede como contracautela la caución juratoria para contrataciones de hasta 200 UIT, así como para la contratación con micro y pequeñas empresas. El Decreto de Urgencia N° 20-2020 modificó la Ley de Arbitraje y dispuso, entre otros cambios, uno que afecta a las medidas cautelares fuera de proceso que se solicitan al juez comercial o en su defecto al juez civil “del lugar en el que la medida deba ser ejecutada o del lugar donde las medidas deban producir su eficacia” que es el precepto que se invocaba para pedirla en cualquier lugar.

La reforma se aplica a los casos en los que el Estado “sea la parte afectada con la medida cautelar”, apreciación apresurada, por decir lo menos, pues una medida cautelar no necesariamente afecta a una parte, menos aún a la que se le impide consumar una amenaza, a no ser que se entienda que esa prohibición pondrá en peligro una acreencia o un derecho que de otro modo no podría hacer valer, lo que, desde luego, sigue siendo una conclusión que está por verse. Si no se concede más bien podría encontrarse afectado y muy seriamente quien la solicita y no es atendido su pedido porque podría consumarse la amenaza y perjudicarlo al punto incluso de no poder recuperarse de ese golpe. Por tanto, la parte afectada puede ser aquella a la que se le niega la medida y no sólo aquella a la que se le impone ésta que es la hipótesis de la que parte el texto insertado en la Ley.

Sea de ello lo que fuere, “se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral.”

Según el Código Procesal Civil, en primer término, “la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.” El texto abona a favor de la tesis de que el afectado es aquella parte a la que se le impide consumar una amenaza cuando la verdad es que el afectado puede ser quien es privado de la medida que proteja su derecho, como queda dicho.

En segundo lugar, el mismo cuerpo normativo refiere, respecto de la contracautela, que la admite y decide su naturaleza y monto el juez ante quien se la solicita quien, acto seguido, puede aceptar la propuesta que se le formula, puede graduarla, modificarla o incluso cambiarla por la que sea necesaria para cumplir con su propósito.

En tercer lugar, indica que la contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Esta última incluye la caución juratoria que puede aceptarse, “debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.” La real, acota luego, se constituye por el mérito de la resolución judicial que la admite, se inscribe en el registro público correspondiente y recae sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece.

En los arbitrajes con el Estado cuando se solicite una medida cautelar sólo se podrá hacer ofreciendo como contracautela “una fianza bancaria y/o patrimonial” en los términos señalados. Ahí no queda el asunto. El texto, todavía vigente, incorporado en la Ley de Arbitraje agrega que el monto de la contracautela lo establece el juez o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar. La redacción comprende tanto a la medida cautelar fuera de proceso que se le solicita al Poder Judicial como aquella que se solicita en el arbitraje mismo, o sea, dentro del proceso que debe resolver la controversia suscitada.

Nótese que la parte modificada aborda los asuntos de competencia en la colaboración y control judicial que originalmente no se inmiscuía en la medida cautelar que eventualmente se puede pedir una vez iniciadas las actuaciones arbitrales. Ahora sí se inmiscuye y mezcla medidas cautelares judiciales y arbitrales.

Lo peor viene luego cuando, retomando el tema del monto de la contracautela, taxativamente ordena que éste “no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento”, que, a juzgar por lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, debe extenderse “por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato…” Cualquier medida cautelar que se requiera que involucre un reclamo por una cifra menor carece por completo de sentido pues tendrá que afianzarse una cantidad superior a la que se discute con el riesgo evidente de perder ambas, la que está en entredicho y la que garantiza los daños y perjuicios que sin duda la entidad se encargará de imputar con cierta dosis de suerte y otro tanto de imaginación, entre otras razones para que sus funcionarios no sean acusados de confabularse con el contratista en supuesto desmedro del Estado.

Imaginemos que en un contrato de un millón de soles con una fianza de fiel cumplimiento de 100 mil soles la entidad le quiere aplicar una penalidad al contratista por 10 mil soles. ¿Para evitar una penalidad de 10 mil soles tiene que poner una fianza de un valor no menor de 100 mil soles? Algo anda muy mal. El monto de la contracautela no tiene ninguna relación con la garantía de fiel cumplimiento. Son cuestiones totalmente distintas. Debe extenderse por un porcentaje de la suma involucrada en la medida cautelar. Tampoco por un monto equivalente a ella porque no tiene sentido afianzar el mismo monto que le quiere imputar a uno. En ese caso, mejor dejar que le apliquen la penalidad y reclamar sin pedir que se consume ese daño inicial. En otras palabras, prohibido pedir medidas cautelares.

La LGCP ha tenido el buen tino de derogar el segundo párrafo del numeral 2 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje que es precisamente la modificación que el Decreto de Urgencia N° 20-2020 introdujo en esta materia. Esa derogatoria entrará en vigor cuando entre en vigencia la nueva Ley y su Reglamento.

Ello, no obstante, algunos tribunales arbitrales de gran solvencia profesional no aplican esta exigencia porque con razón la encuentran incompatible con los derechos fundamentales recogidos en la Constitución Política del Perú al representar una limitación extrema y severa para quien no podría obtener una nueva fianza por la misma suma de la garantía de fiel cumplimiento que mantiene vigente, generando un estado de indefensión que vulnera los derechos a la igualdad, al acceso a la tutela jurisdiccional de urgencia y al debido proceso. Por esas consideraciones aplican más bien el control difuso que, de conformidad con el artículo 138 de la Carta, los faculta a abstenerse de exigir en un caso específico la norma legal que resulte incompatible con ella y que suponga un perjuicio al derecho de una de las partes, como lo ha reconocido la STC 142-2011-PA/TC.

El principio de igualdad es un pilar constitucional que exige la paridad de trato en toda relación o situación jurídica y con mucha más razón en un arbitraje en el que se debe respetar escrupulosamente el debido proceso que implica que ambas partes gocen de las mismas condiciones para defender sus derechos, destacándose que de exigirse la contracautela incorporada por el Decreto de Urgencia 020-2020 se configuraría un desbalance de gran magnitud y desproporción generándose una inconstitucional barrera de acceso a la tutela de urgencia, razón por la que no corresponde exigir como contracautela la fianza por el mismo monto al de la garantía de fiel cumplimiento. Ello, no obstante, para que la entidad no sufra daños y perjuicios como consecuencia de la ejecución de la medida cautelar, para la eventualidad de que el laudo le sea adverso al contratista, el tribunal cree necesario que se ofrezca una contracautela en modalidad de caución juratoria de cuantía ilimitada la que constituye condición suspensiva al otorgamiento y correspondiente ejecución de la medida cautelar.

Ricardo Gandolfo Cortés

Arbitraje de emergencia y medidas cautelares en la Ley General de Contrataciones Públicas

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 85 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 es competente para resolver las solicitudes de medidas cautelares interpuestas antes de la constitución del tribunal arbitral, en donde no sea de aplicación el arbitraje de emergencia, el juez sub especializado en lo comercial o, de no existir la sub especialidad, el juez civil. La competencia por razón del territorio corresponde al juez del lugar señalado por la entidad como su domicilio en el contrato. Esta competencia es improrrogable y puede ser declarada de oficio por el juez como justificación para decidir la improcedencia de la medida cautelar solicitada. La contravención de estas disposiciones constituye causal de nulidad de las medidas cautelares otorgadas por la autoridad judicial.

La competencia por la materia es comprensible. No se le puede demandar a un juez penal que conceda una medida cautelar para proteger un patrimonio en riesgo como consecuencia de un contrato. Se le puede solicitar al juez comercial cuya Corte Superior resuelve por lo demás los casos de anulación de laudos. Es la sub especialidad indicada. Si no hubiere juez comercial le corresponderá atender el pedido al juez civil.

La competencia territorial se ha precisado para evitar que se pretenda obtener medidas que terminaban paralizando obras y proyectos en cualquier juzgado habida cuenta que con frecuencia algunas partes recurrían a uno tras otro, en todos los lugares posibles, hasta encontrar alguno que admitía la solicitud y emitía la cautelar. La norma no fijaba ningún límite y por eso mismo podía pedirse en cualquier circunscripción. Se prestaba al abuso y eso se ha suprimido.

El árbitro de emergencia no está regulado en la Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo 1071. Está regulado en los reglamentos de los centros de arbitraje. En el artículo 34 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima se indica que hasta antes de la constitución el tribunal arbitral cualquiera de las partes que requiera medidas cautelares puede solicitar un procedimiento ante un árbitro de emergencia cuyas decisiones son vinculantes para las partes, las que, por el hecho de haber sometido la controversia a un arbitraje bajo el imperio de este reglamento, se obligan a cumplirlas sin demora.

La competencia del árbitro de emergencia se extingue cuando se constituye el tribunal arbitral pero la medida que él concede mantiene su vigencia y se integra al nuevo proceso hasta que el colegiado disponga lo pertinente. El mismo reglamento anota que el derecho de las partes a recurrir a un árbitro de emergencia no impide que cualquiera de ellas pueda solicitar a la autoridad judicial competente que dicte medidas cautelares. Finalmente hace la salvedad que el árbitro de emergencia no es aplicable si el convenio arbitral fue celebrado antes de que entre en vigencia el reglamento, si las partes han excluido previa y expresamente su aplicación o si el Estado interviene como parte y no existe sometimiento expreso a este procedimiento, disposición esta última que lo torna inexistente para las controversias que se deriven de la contratación pública.

El artículo 343 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, condiciona la procedencia del arbitraje de emergencia en las controversias bajo su imperio a que esté expresamente pactado en el convenio arbitral y siempre que sea administrado por la misma institución que conduce el arbitraje definitivo o principal y que ella misma lo tenga previsto en su propio reglamento. Por si fuera necesario anotarlo, se advierte que la contravención de estos requisitos acarrea la nulidad de pleno derecho de las medidas que pueda otorgar el árbitro de emergencia.

Está claro que ninguna entidad va a admitir esta opción dentro de un contrato razón por la que el árbitro de emergencia queda virtualmente eliminado como medio transitorio de solución de conflictos en materia de contratación pública. Salvo que las bases estandarizadas lo incluyan y no les quede otra alternativa que mantenerla. Pero eso mismo está en duda porque a lo más quizás se les ofrezca como figura no obligatoria de uso facultativo, lo que inevitablemente determinará que no se recurra a ella.

En el artículo 47 de la Ley de Arbitraje, de otro lado, se establece que una vez constituido el tribunal arbitral a petición de cualquiera de las partes éste puede adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida. No se refiere a la medida que pueda concederse antes de que se constituya el tribunal que es la que dicta eventualmente un árbitro de emergencia.

Acto seguido define a la cautelar como una medida temporal que se incorpora en una decisión que puede tener la forma de laudo con la que, en cualquier momento antes de la expedición del laudo que resuelva en forma definitiva la controversia, el tribunal ordena a una de las partes que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que concluya el proceso, que adopte acciones destinadas a impedir algún daño o el menoscabo del proceso o que se abstenga de realizar actos que podrían ocasionarlos, que proporcione alguna forma para preservar los bienes que permitan ejecutar el laudo o que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

La misma Ley de Arbitraje advierte que el tribunal arbitral antes de resolver el pedido de medida cautelar lo pondrá en conocimiento de la otra parte. Ello no obstante, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento de la otra parte, cuando la que la solicita justifique no hacerlo para garantizar que su eficacia no se frustre. Es lo que en doctrina se conoce como inaudita altera pars, locución latina que significa “sin oír a la otra parte”. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión adoptada.

El numeral 4 del mismo artículo 47 señala que las medidas cautelares pueden solicitarse a una autoridad judicial, no ante un árbitro de emergencia, antes de la constitución del tribunal arbitral y que ello no implica una renuncia al arbitraje. La Ley de Arbitraje, como queda dicho, es del año 2008 y la figura del árbitro de emergencia recién se empezó a difundir dos años después incorporándose en los reglamentos de la mayoría de instituciones arbitrales internacionales de prestigio con el objeto de garantizar los derechos de las partes con la debida antelación. Primero fue la American Arbitration Association en el 2010, luego la Cámara de Comercio Internacional de París, el Singapore International Arbitration Centre, el Stockholm Chamber of Commerce y el London Court of International Arbitration en el 2016.

Una vez concedida la medida cautelar la parte que la pidió –la Ley dice “la parte beneficiada”, pero tengo mis dudas de que siempre sea así– debe iniciar el proceso dentro de los diez días siguientes si es que no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.

Los plazos me parecen cortos especialmente para la constitución del tribunal porque una parte renuente o en permanente rebeldía puede recusar reiteradamente a los árbitros que designa la otra o al presidente o, incluso, formular otra serie de articulaciones con el exclusivo propósito de dilatar el inicio de las actuaciones y de consumir esos noventa días y lograr el objetivo de dejar sin efecto la cautelar y traerse abajo todo lo avanzado.

Constituido el tribunal cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión del expediente de la medida cautelar para incorporarlo al arbitraje. La autoridad judicial, de acuerdo a la Ley de Arbitraje, está obligada bajo responsabilidad a enviarlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal copia de los actuados en el proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar, en el entendido de que en el arbitraje no hay apelación posible.

El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial incluso cuando se trate de decisiones firmes, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia previa notificación a ellas.

Igualmente el tribunal podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron la solicitud o que se dicte. El solicitante siempre será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que la medida ocasione a la otra parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que no debería haberse otorgado. En este caso, el tribunal podrá ordenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, el pago de los señalados costos y de los daños y perjuicios.

La Ley de Arbitraje estipula finalmente que en el arbitraje internacional las partes pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, durante el transcurso de las actuaciones y previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes. Como para que no quede duda de su importancia.

Ricardo Gandolfo Cortés