DE LUNES A LUNES
El martes 2 se publicó en el
diario oficial la Ley 32077 que crea un medio alternativo para otorgar
garantías en los procesos de contratación que se convocan para las micro y
pequeñas empresas en el marco del Sistema Nacional de Abastecimiento. La
respectiva iniciativa fue presentada el 2021 con el objeto de autorizar a las
entidades para que establezcan en las bases de las convocatorias que el postor
adjudicado tenga la facultad de optar, como medio alternativo a la obligación
de presentar la garantía de fiel cumplimiento, por la retención de ese monto. La
prerrogativa estaba prevista, en el Proyecto de Ley 835/2021-CR, dentro del
mismo ámbito de aplicación pero solo para el año 2022 y disponía que la
retención se efectúe durante la primera mitad del plazo del contrato.
El texto sustitutorio del
proyecto aprobado por la Comisión de Economía mantuvo la fórmula de autorizar a
las entidades para que éstas establezcan que el postor tenga la facultad de
optar por la retención. Si las entidades están autorizadas ellas pueden
establecerlo así como también pueden no establecerlo, esto es, incluir esta
facultad en las bases o no incluirla. Si deciden incluirla, recién allí el
postor podrá elegir esta opción, altamente conveniente para su economía
considerando que para obtener una fianza ahora los bancos exigen, cada vez con
más frecuencia, tener en ahorros el íntegro del monto a garantizar, con lo que
de paso congelan sus líneas de crédito y quedan impedidos de participar en
nuevos procesos.
Ello, no obstante, el texto
sustitutorio modificó la modalidad de la retención y dispuso acertadamente que
se efectúe durante todo el plazo del contrato y no durante su primera mitad,
alternativa que lo obligaba a destinar el veinte por ciento de cada pago de la
mitad del plazo para este fin con lo que la mecánica lo descapitalizaba muy rápidamente.
En cambio, hacer las retenciones durante toda la prestación resulta menos
oneroso y le permite al proveedor disponer de un mayor monto en cada pago para
poder cumplir con sus obligaciones con su personal y con terceros.
Subsisten, empero, dos restricciones.
La primera que sólo se aplica a las micro y pequeñas empresas y no a todos los
proveedores que se encuentran afectados por los requisitos de encaje y el
incremento del costo de las fianzas. La segunda porque sigue siendo una norma
que autoriza a las entidades para que incorporen en sus documentos de los
procedimientos de selección esta prerrogativa. Obviamente si no deciden hacer
uso de esa autorización, no la incorporarán. Es la misma fórmula que está vigente
en el Reglamento actual sin mayor novedad.
Enfrentados ante las disyuntiva
de introducir o no esta alternativa las entidades siempre elegirán no hacerlo
porque la fianza les permite disponer a su sola discreción del íntegro de la
garantía desde antes de empezar el contrato. En cambio, con la retención del
pago, la retención del monto o el fondo de garantía, como se le conocía antes,
el íntegro del monto recién lo alcanzan en el proyecto original a mitad de
contrato y en la versión definitiva al final. Esa es la razón por la que si se
trata de darle facilidades al proveedor la medida debe ser facultativa para él.
Que el postor decida libremente si quiere retención o si quiere fianza, con
total prescindencia de la voluntad de la entidad.
Como esta nueva ley nace de una
iniciativa del año 2021 no se ha advertido que la nueva Ley General de
Contrataciones Públicas estipula que la retención de pago procede, en todos los
casos y no solo para las micro y pequeñas empresas, a propuesta del proveedor,
como debe ser, aunque se ha añadido que sea de acuerdo a la cuantía de la
contratación según se establezca en el Reglamento, disposición que prevalecerá,
en lo que respecta a la libertad del proveedor de decidir lo que quiera, estoy
seguro, frente a aquella otra que repite que las entidades podrán autorizar que
el proveedor tenga la facultad de optar que, para colmo insiste que la
retención se efectúe durante la primera mitad del plazo, error que la Ley 32077
empieza a superar entendiendo esta parte del problema en su justa dimensión.
Ricardo Gandolfo Cortés
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