Cinco observaciones a la Ley General de Contrataciones Públicas

DE LUNES A LUNES

El lunes 24 de junio apareció publicada en el diario oficial la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 cuya autógrafa fue remitida al Ejecutivo el 31 de mayo y promulgada por éste el viernes 21 de junio en circunstancias en que se creía que podía ser observada en consideración de algunas contradicciones en las que ha incurrido y que tendrán que irse superando en el camino a medida que su aplicación práctica vaya exigiendo las respectivas aclaraciones. Por de pronto y a riesgo de ser reiterativo me limitaré a anotar cinco observaciones.

El principio de causalidad y la responsabilidad subjetiva

Es importante destacar que entre los principios rectores de la contratación pública se ha considerado el de causalidad que hace recaer la responsabilidad en quien perpetra la infracción y exonera y libera a quien es ajeno al hecho. Este precepto debe concordarse con el numeral 92.4 que para el caso de la presentación de información inexacta o de documentos falsos o adulterados considera una sanción por debajo del mínimo siempre que se demuestre que la información o el documento fue entregado al proveedor por un tercero; que el mismo proveedor actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la información o del documento; y que ha iniciado acciones legales para determinar la responsabilidad originaria lo que, finalmente, podría dilatar innecesariamente el proceso o en todo caso se convierte en un requisito absolutamente prescindible. Esas acciones podrían tener mayor eficacia interponiéndose directamente en los respectivos colegios profesionales.

En cualquier caso, este artículo 92.4 no observa el principio de causalidad, razón por la que deberá ser modificado o aplicado con el objeto no de reducir la pena por debajo del límite previsto sino para exonerar de ella a quien es sorprendido por quien incurre en la denominada responsabilidad subjetiva. Los principios que rigen las contrataciones, según el numeral 5.3, “sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente ley y su reglamento, de integración ante sus vacíos y como parámetros para la actuación de todos aquellos involucrados en el proceso de contratación.” Más claro imposible. Los principios prevalecen sobre cualquier otra disposición que los contradiga, la que deberá adecuarse a sus parámetros.

La retención debe ser a propuesta del proveedor y constituirse durante todo el contrato

En materia de garantías el artículo 61.2 ha incluido a la denominada retención de pago como garantía de fiel cumplimiento. La retención de pago no es otra cosa que el antiguo fondo de garantía que se constituía con las deducciones que se hacían de cada valorización a lo largo de toda la prestación. La garantía de fiel cumplimiento antes era del orden del cinco por ciento del contrato. Desde hace varios años es del diez por ciento, que en realidad es un porcentaje muy elevado que compromete las reservas del contratista y que le resta liquidez porque ahora los bancos no sólo cobran tasas muy altas sino porque cada vez con más frecuencia exigen tener en depósitos el mismo monto por el que se solicita la fianza, lo que es un contrasentido porque si el proveedor tiene esa suma pues debería entregarla a la entidad, ponerla en una cuenta de ahorros, ganar los intereses y no perder los gastos financieros, que es precisamente el principio sobre el que descansa el fondo de garantía: no disminuir los ahorros del proveedor sino devolverlos con algún incremento para no perjudicarlo.

El numeral 61.3, en atención a una sugerencia nuestra, advierte que la retención de pago opera “a propuesta del proveedor” aunque se le agregó una condición innecesaria que sin embargo no distorsiona la esencia de la medida, esto es, que ese planteamiento se haga “de acuerdo con la cuantía de la contratación establecida en el reglamento.”

Ello, no obstante, el acápite 61.8 dispone que las entidades pueden facultar al proveedor a optar, como mecanismo alternativo al de la carta fianza, por la retención del monto total de la garantía. En realidad, a juzgar por este artículo, sería facultad de la entidad y no del contratista abrir esta posibilidad. Es obvio que si se abre, el proveedor va a elegirla porque eso le permite no congelar el íntegro del monto sino de ir depositándolo en forma progresiva.

El mismo inciso añade, empero, que la retención debe efectuarse durante la primera mitad de la prestación en forma prorrateada “con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato.” Así también lo establece el artículo 149.5 del Reglamento vigente para el caso de las micro y pequeñas empresas a las que les faculta a optar por esta fórmula sin depender de que la entidad lo estime pertinente o no. Eso no quiere decir que sea correcto. Todo lo contrario. Condena al proveedor a encontrarse privado del veinte por ciento de cada uno de los pagos de la primera mitad de su contrato. Y, por tanto, a descapitalizarse muy rápidamente. La retención debe efectuarse durante todo el plazo de la prestación de forma que al final se llegue al íntegro de la garantía en espera de la conformidad y de su devolución.

Las prestaciones adicionales deben ser iguales y sin limitación alguna

En el artículo 64.1 de la LGCP se faculta a las entidades a autorizar directamente prestaciones adicionales en bienes, servicios y consultorías hasta el veinticinco por ciento del monto del contrato y en el artículo 64.3, literal a), se faculte a las entidades a autorizar directamente prestaciones adicionales en obras hasta el treinta por ciento del monto del contrato. Lo equivalente es que en todos los casos se faculte a las entidades a autorizar directamente prestaciones adicionales hasta por el mismo porcentaje, en este caso, hasta el treinta por ciento del monto contratado.

Es cierto que en el caso de obras se puede escalar hasta el cincuenta por ciento del monto contratado pero previa autorización de la Contraloría General de la República, según el literal b) del numeral 64.3, y que también se puede escalar el porcentaje de prestaciones adicionales para la supervisión de obras en los términos que fijará el Reglamento, según el inciso 64.9, se entiende para no dejar su ejecución sin control directo y permanente en ningún momento. No menos cierto es que no debería haber ningún límite porcentual para estas variaciones por lo menos en obras lineales en las que universalmente el promedio de cambios fluctúa en ese cincuenta por ciento, el mismo porcentaje que en el Perú es el tope, una razón más que explica el alto número de proyectos paralizados, como se ha señalado reiteradamente.

Tampoco debería haber límites para la elaboración de diseños que en ocasiones exigen de mayores estudios o de investigaciones de mayor precisión así como en la prestación de determinados servicios y en la provisión de algunos bienes que pueden demandar algunos añadidos.

Todos deben ser aprobados solo por la entidad y todos poder arbitrarse

El numeral 76.3 estipula que no pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas, a conciliación o a arbitraje las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales por parte de la Contraloría General de la República. Acto seguido acota que estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.

Queda claro, contrario sensu, que las controversias referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación o en la aprobación parcial de prestaciones adicionales por parte de la entidad sí podrían ir a junta de resolución de disputas, conciliación o arbitraje.

El inciso 76.4 dice que las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje. Es verdad que menciona a las prestaciones “aprobadas por la entidad.” Desde luego quiso decir “sometidas a la aprobación de la entidad” porque está igualmente claro que las prestaciones aprobadas mayormente no se discuten. Las que se discuten son las no aprobadas o las aprobadas parcialmente para señalarlo en los términos del acápite 76.3. De todos modos el 76.4 es un numeral que puede confundir.

No hay por lo demás ninguna razón para que los adicionales, sin excepción alguna, no sean aprobados directamente por la entidad luego de consultar con los expertos de altas calificaciones técnicas, académicas y laborales, contratados a través de procedimientos muy rigurosos. No tiene sentido que una institución ajena a las obras que no cuenta con profesionales de esas calidades se aventure a autorizar variaciones o a no autorizarlas, pese a las recomendaciones de las que vienen precedidas, con el agravante de que sus pronunciamientos no acarrean para quienes los suscriben ninguna responsabilidad frente a las consecuencias que puede generar no atender el pedido formulado.

Medidas cautelares en salmuera

El numeral 85.1 estipula en el literal d) que no procede conceder una medida cautelar, en sede judicial o arbitral, sin traslado previo a la otra parte. Eso equivale a prohibir la medida cautelar inaudita altera pars que la legislación general ya ha proscrito. Existía la esperanza de que la normativa especial pudiera restituirla para resguardar el derecho de quienes requieren con urgencia que se proteja sus derechos ante un peligro inminente. Es verdad que el abuso de esta prerrogativa, a través de centros y tribunales de dudosa seriedad, ha empujado a alinearse con el precepto vigente. Pero la tarea queda pendiente. Reponer la posibilidad de hacerlo cuando corresponda ante instituciones acreditadas y de honestidad comprobada.

En paralelo el artículo 86.3 dispone que en los casos en que la medida cautelar se refiera a pretensiones relativas a la validez, resolución o eficacia del contrato, el valor de la contracautela debe cubrir los potenciales daños y en ningún caso ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. Si la controversia se refiere a una pretensión cuantificable y el monto en disputa es menor que la garantía de fiel cumplimiento, el valor de la contracautela es equivalente al monto de la referida pretensión. No es lo mejor. La contracautela no puede ser del mismo valor de lo que se reclame. Si se reclama en vía cautelar una valorización en controversia porque se necesita pagar personal, proveedores y subcontratistas, pues no es posible exigir una garantía del mismo valor de lo que se solicita porque si tiene ese dinero el contratista ya no pedirá la medida y se limitará a cumplir sus obligaciones en lugar de destinar ese monto a gestionar una fianza que encima le va a implicar gastos financieros adicionales.

El acápite 86.1 ha admitido la caución juratoria, que la legislación general virtualmente también ha proscrito, para contrataciones de hasta 200 UIT y para las micro y pequeñas empresas. No tiene sentido admitir una medida sin fianza para unos y prohibirla para otros. No depende de montos sino de conceptos y derechos que deben cautelarse. Hay que extenderla para todos, siempre que las medidas sean emitidas por centros debidamente acreditados en la forma que contempla la nueva Ley o en la forma que exige la vigésimo segunda disposición complementaria final de la Ley actual que debe cumplirse de inmediato por el bien del arbitraje.

Entretanto, los tribunales arbitrales y juzgados podrán aplicar el control difuso para inobservar aquellas exigencias abiertamente inconstitucionales como éstas de no permitir las medidas cautelares urgentes y de permitir en unos casos la caución juratoria, que es el compromiso personal del que la solicita para responder por los daños que pudieran ocasionarse, y no permitirla en otros. Ya se ha recurrido a esta fórmula. No es lo ideal. Pero no hay otra opción mientras las medidas cautelares estén en salmuera.

Ricardo Gandolfo Cortés