DE LUNES A LUNES
El
artículo 45.4 de la vigente Ley de Contrataciones del Estado dispone que “la
decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o
no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a
conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas.” A
continuación añade que “las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa
o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en
la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial
de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República,
según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros
medios de solución de controversias establecidos en la presente norma o el
reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial”,
para rematar acotando que “todo pacto en contrario es nulo.”
El
numeral 76.3 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas aprobada por el
Congreso de la República el 10 de mayo y pendiente de ser promulgada o de ser
observada por el Ejecutivo en un plazo que indefectiblemente vence el 24 de
junio, estipula que “no pueden ser sometidas a la [nueva] junta de prevención y
resolución de disputas, conciliación o arbitraje, las pretensiones referidas a
enriquecimiento sin causa o indebido o pago de indemnizaciones o cualquier otra
de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de
prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas por parte de la
Contraloría General de la República.” Acto seguido agrega con el lenguaje de
moda que “estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.”
El
régimen actual, en consecuencia, prohíbe llevar los adicionales a conciliación,
arbitraje o JRD, tanto los solicitados a la entidad como los que requieren de
la aprobación de la Contraloría. El nuevo régimen sólo prohíbe llevar a estos
medios alternativos de solución de controversias solo los adicionales no
aprobados o aprobados parcialmente por la Contraloría. Por consiguiente, los no
aprobados o aprobados parcialmente por la entidad sí pueden ir a arbitraje, a
conciliación o a JPRD.
Al
parecer, en el afán por confirmar esta novedad el inciso 76.4 de la nueva Ley
establece que “las controversias relacionadas a prestaciones adicionales
aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de prevención y
resolución de disputas o a arbitraje”, queriendo dar a entender obviamente que
faculta eso que no prohíbe.
Ello,
no obstante, si se repara en la redacción se comprobará que ésta permite
someter a JPRD y a arbitraje solo las controversias “aprobadas por la entidad”
y en realidad las aprobadas no tienen por qué llevarse a arbitraje o a la nueva
JPRD, salvo en el caso en que se aprueben por montos menores a los reclamados.
¿Dónde quedan las controversias no aprobadas por la entidad o aquellas
aprobadas en parte?
Lo
mejor hubiera sido repetir el texto del acápite 76.3 pero en sentido inverso de
manera que “las controversias referidas a enriquecimiento sin causa o indebido
o pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive
u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la
aprobación parcial de estas por parte de la entidad sí pueden ser sometidas a
la junta de prevención y resolución de disputas o a arbitraje.” No hubiera
quedado ninguna duda de la voluntad del legislador de habilitar el arbitraje
para todos aquellos casos en que no lo impide.
Por
último, puede corregirse la frase que faculta a llevar a arbitraje o a JPRD las
prestaciones adicionales “aprobadas por la entidad” y cambiarse por
“solicitadas a la entidad.” Está claro que las solicitadas a la entidad son
todas aquellas que no están comprendidas en el numeral anterior que se ocupa de
las que no aprueba o aprueba parcialmente la Contraloría. Hasta podría ser
materia de una fe de erratas para que no se vaya a correr el riesgo de una
equivocada interpretación futura.
Es
verdad que personalmente hubiera preferido que no haya tanta disquisición y que
se faculte a someter a conciliación, JPRD y arbitraje absolutamente todas las
controversias derivadas de las prestaciones adicionales, aprobadas o no
aprobadas, parcial o totalmente, sin ninguna distinción. Finalmente, ¿en qué se
diferencia una prestación adicional que aprueba la entidad de otra que para
aprobarla necesita de la autorización de la Contraloría que es una institución
que no está familiarizada con la obra?
La
única diferencia es que los profesionales que contrata la entidad a través de
rigurosos procedimientos de selección, con altas calificaciones y experiencias,
conocen mucho más del asunto materia del adicional que los profesionales de la
Contraloría que no tienen esas calificaciones y experiencias y que, lo que es
peor, no conocen a nivel de detalle los vericuetos del proyecto en ejecución.
La
Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo primer proyecto
elaboré personalmente, disponía en su artículo 42, que la entidad aprobaba
adicionales hasta el quince por ciento del contrato y que de ahí en adelante se
podía seguir siempre que el titular del pliego o la máxima autoridad de la
entidad lo aprobase y se contase además, para el pago, con la autorización de
la Contraloría General de la República y con la comprobación de la
disponibilidad de los recursos necesarios. Importante anotar que no había
ningún tope y que las obras podían ejecutarse hasta su conclusión siempre que
todos sus adicionales tengan el sustento técnico pertinente con lo que se
minimizaba el riesgo de tener proyectos paralizados.
El
Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo 012-2001-PCM mantuvo ese
criterio al igual que su sucesor el Texto Único Ordenado aprobado mediante
Decreto Supremo 083-2004-PCM. Recién el Decreto Legislativo 1017, aprobado en
el 2008, cambió el criterio, introduciendo un tratamiento más diferenciado para
bienes y servicios que podían crecer hasta el veinticinco por ciento del
contrato respecto de obras que seguían creciendo hasta el quince y de ahí en
adelante previa autorización de la Contraloría pero tanto para la ejecución
como para el pago, como si este órgano de control tuviera profesionales
calificados en todas las especialidades para revisar los pronunciamientos de
los expertos convocados por cada entidad.
Este
mismo Decreto Legislativo 1017 incorporó el límite para que ningún adicional de
obra pueda superar el cincuenta por ciento del monto del contrato lo que sembró
el germen de las paralizaciones que como fantasmas hasta hoy persiguen a las
entidades.
La
Ley 30225 continuó esta mala práctica y la nueva Ley General de Contrataciones
Públicas la ha reproducido sin advertir los daños que ocasiona. La Contraloría
debería abstenerse de participar en la aprobación de prestaciones adicionales y
concentrarse en supervisar el uso correcto por parte de las entidades y sus
funcionarios de los bienes y recursos públicos, específicamente en lo que se
refiere a las inversiones. No es posible que cada año diversas entidades de los
gobiernos regionales y locales y del mismo gobierno central no consuman todo su
presupuesto ni cumplan con todos sus programas. En un país como el Perú eso es
un delito mayúsculo que no debería permitirse salvo casos muy excepcionales
debidamente justificados.
En
simultáneo debería eliminarse el límite para los adicionales que deberían
aprobarse siempre que estén cabalmente sustentados y cuenten con la aprobación
de los expertos contratados por las entidades a través de esos exigentes
procedimientos a los que se ha hecho referencia. Y naturalmente, cualquier
reclamación que puede originarse en la falta de aprobación de las prestaciones
adicionales o de la aprobación parcial de ellas, debería poder reclamarse a
través de todos los medios de solución de controversias disponibles.
Como
quiera que todo ello por el momento no son más que buenos deseos lo práctico es
observar la autógrafa, entre otras cuestiones, en lo que respecta al numeral
76.4 a efectos de aclararlo adecuadamente o, por último, si no se observa, que
se expida una fe de erratas que precise que donde dice “aprobadas por la
entidad” debe decir “solicitadas a la entidad”.
Desde
luego también puede interpretarse que como en virtud del artículo 76.3 sólo
están impedidas de llevarse a arbitraje y a JPRD las prestaciones adicionales
que se aprueban con autorización previa, para su ejecución y pago, de la
Contraloría, pues todas aquellas otras que no requieren de este trámite sí
pueden someterse a estos mecanismos de solución de controversias. En esa línea
interpretativa literal, se puede colegir que el numeral 76.4, sin desconocer lo
deducido de la lectura del anterior, advierte que también pueden someterse a
arbitraje y JPRD, en adición a lo dispuesto en el artículo precedente, específicamente
las prestaciones adicionales aprobadas por la entidad, en la eventualidad de
que no se hayan autorizado por los montos solicitados o adolezcan de alguna
deficiencia.
La
salida es más compleja, lo admito, pero igualmente válida, porque si la
redacción del numeral 76.4 está equivocada, esa equivocación no puede conducir
a extender los alcances del numeral 76.3 que está claramente definido. Los
futuros tribunales arbitrales tendrán la oportunidad de despejar las dudas,
definir sus competencias en aplicación del principio que los faculta a
decidirlo y puntualizar de paso los conceptos, en tanto que las juntas de
prevención y resolución de disputas tendrán que seguir el mismo derrotero. No
será la primera vez que los árbitros lo hagan.
Ricardo Gandolfo Cortés
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