La décimo octava disposición
complementaria final del dictamen de la nueva Ley General de Contrataciones
Públicas –que volvió a ser General–, aprobado el viernes 10 por el pleno del
Congreso de la República, se ocupa de un denominado mecanismo valorativo de la
reputación de los proveedores que, según el numeral 1, comprende la difusión de
información objetiva, oportuna y fidedigna como incentivo positivo para su
adecuada actuación.
El numeral 2 acota que este
mecanismo considera información de valoración positiva y de méritos de los
proveedores entre los que considera siete conceptos. La certificación de
programas de cumplimento específicos en materia de contratación pública es el
primero. El cumplimiento de plazos de entrega de contrataciones de bienes,
servicios y obras, es el segundo. Las condenas judiciales con calidad de cosa
juzgada impuesta por la comisión de delitos en el marco de las relaciones con
el Estado y la realización de negocios en tanto se mantengan vigentes, es el
tercero. Las resoluciones de inhabilitación temporal o permanente durante el
plazo en que estuvieren vigentes, es el cuarto. Las resoluciones de contrato
celebrados con el Estado que hayan alcanzado la condición de firmeza, es el
quinto. El nivel de riesgo financiero registrado por la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP es el sexto. Y la adecuación a estándares de
sostenibilidad ambiental, económica y social de acuerdo con los tratados y
acuerdos internacionales ratificados por el Estado peruano, es el sétimo.
El numeral 3 refiere que la
información requerida para efectuar la clasificación se obtiene de la
Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas (Pladicop) así como de
otros sistemas de información del Estado que establezca el Reglamento, mediante
mecanismos de interoperabilidad. El numeral 4 advierte que la información de
esta medición es considerada en la evaluación de postores en función de las
bases de los procedimientos de selección, sin calificársele por sí mismos como
impedimentos adicionales para contratar, concluyendo el numeral 5 indicando que
la información completa y desagregada de esta medición es de acceso público,
difundida por el OECE, que es el nuevo Organismo Especializado para las Compras
Públicas Eficientes, que reemplaza al OSCE, salvo las excepciones previstas en
el Texto Único Ordenado de la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, aprobado por Decreto Supremo 021-2019-JUS.
En la Exposición de Motivos del
primer predictamen conjunto de las comisiones de Descentralización y de
Economía se admitía que esta disposición tiene como objeto que la información
objetiva acerca del desempeño de los proveedores fortalezca la transparencia en
las contrataciones públicas y tenga un impacto positivo tanto en su conducta
como en los procedimientos de selección. Reconocía igualmente haber recogido la
preocupación por mayor transparencia expresada en el proyecto de ley
5307/2022-CR presentado por la congresista Auristela Ana Obando Morgan y haber
incorporado el sentido de la propuesta de creación de un sistema de puntos
propuesto en el proyecto de ley 5362/2022-CR presentado por la congresista Lady
Mercedes Mesones Soriano.
El documento dividía a los siete
tipos de información en tres grupos: el primero relativo a las buenas
prácticas, el segundo relativo a la evaluación del desempeño y el tercero
relativo a información fiscal o judicial. El peligro está en pretender
uniformizar criterios en un universo de prestaciones muy diversas. En materia
de cumplimiento de contratos, por ejemplo, no es lo mismo un proveedor que entrega
los bienes que se ha comprometido dentro de los plazos previstos, que un
contratista que ejecuta una obra con altos niveles de excelencia pero que
durante su ejecución ha debido solicitar algunas ampliaciones de plazo
derivadas de hechos no atribuibles a él como pueden ser fenómenos naturales
imprevisibles, desabastecimiento de materiales, reubicación de canteras, falta
de pagos y otros más. Quizás este último tenga mayores méritos que aquel que se
limita a entregar lo que recibe sin ningún valor agregado en el camino.
En lo que respecta a las
sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones necesariamente tendría
que diferenciarse entre aquellas que obedecen a causas ajenas a la
responsabilidad del proveedor como puede ser la documentación falsa que le
inserta en su propuesta un profesional convocado para integrar el equipo
técnico que propone para el desarrollo de un servicio, frente a aquellas otras
que se generan por una infracción comprobadamente imputable al contratista.
Sobre este particular cabe
insistir en que el dictamen ha desechado la sanción al profesional que a través
de un documento falso, adulterado o con información inexacta provoca la
eliminación de un postor o la nulidad de un contrato. Esa infracción figuraba
en el literal d) del numeral 70.1 del proyecto de ley 5472/2022-PE que el
Ejecutivo remitió al Parlamento el 23 de junio del 2023 y que es la base de todo
este proceso legislativo. Debió haber sido repuesta porque es el motivo de la
inmensa mayoría de procesos sancionadores que constituyen la más fuerte carga
procesal del Tribunal de Contrataciones y que, lo que es más grave, son la
causa de un gran número de obras paralizadas por haberse resuelto o declarado
nulos sus contratos.
Es verdad que se ha considerado
para estos casos que se pueda imponer una sanción por debajo del mínimo siempre
que se demuestre que la información inexacta o el documento falso o adulterado
ha sido entregado al postor por un tercero distinto de él, se demuestre que el
postor actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la
información o del documento, y se demuestre ante el Tribunal de Contrataciones
que se ha iniciado las acciones legales para la determinación de la
responsabilidad originaria, extremo que en nuestra opinión podría finalmente
eximir de responsabilidad al afectado que muy probablemente se quedará sin
contrato o a quien le declararán nulo el que tiene suscrito por una causal que
no puede achacársele a él.
En lo que respecta a la
información fiscal o judicial la documentación que se requiere procesar no creo
que pueda conducir a la descalificación de aquel proveedor que se encuentra
sujeto a una investigación que desde luego no lo inhabilita para ninguna
función ni para ninguna prestación. Sólo está impedido de participar en un
procedimiento de selección el postor que se encuentre suspendido según el
Registro Nacional de Proveedores que administra el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado –en el futuro denominado Organismo Especializado para
las Contrataciones Públicas Eficientes, OECE– en el que se inscribirán de
seguro las sentencias firmes y consentidas que dispongan alguna suerte de
inhabilitación o suspensión de derechos.
Habrá que esperar cómo se desarrolla
este mecanismo valorativo en el Reglamento para poder ampliar nuestros
alcances, confirmar nuestros temores o despejar nuestras dudas.
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