DE LUNES A LUNES
El numeral 89.1 del dictamen de la nueva Ley General de
Contrataciones Públicas, aprobado por el Congreso de la República el viernes 10
de mayo, contempla la sanción de multa para el caso de las infracciones
señaladas en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 87.1 siempre que se
trate de la primera o de la segunda vez en que se incurre en una infracción en
los últimos cuatro años.
El literal a) se ocupa del desistimiento o del retiro
injustificado de la propuesta de manera reiterada, término este último que el
Reglamento deberá definir pero por de pronto se entiende que no será en la
primera ocasión que se produzca. El liberal b) se ocupa del incumplimiento
injustificado de la obligación de perfeccionar el contrato o los acuerdos
marco, esto es, básicamente no suscribirlos o no desarrollar el trámite que
corresponda para ese propósito. El literal c) se ocupa de la subcontratación de
prestaciones sin autorización de la entidad, en un porcentaje mayor al
permitido por el Reglamento o con un subcontratista sin inscripción vigente en
el RNP o impedido de contratar con el Estado. El literal d) se ocupa de la
negativa injustificada a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato
que deben ejecutarse con posterioridad al pago. Finalmente el literal e) se
ocupa de la suscripción de contratos o acuerdos marco sin tener inscripción
vigente en el RNP o suscribirlos por montos mayores a su capacidad de libre
contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas.
El numeral 89.2 estipula que la multa no es menor del
tres por ciento ni mayor del diez por ciento del monto de la oferta económica o
del contrato. En ningún caso puede ser inferior a una UIT. Si no pudiera
determinarse el monto de la oferta económica o del contrato, la multa será
entre una y quince UIT. El numeral siguiente, el 89.3, acota que en el caso de
las micro y pequeñas empresas la multa no puede ser mayor al ocho por ciento de
la oferta económica o del contrato. Cuando no se pueda determinar el monto de
la oferta económica o del contrato, la multa no puede ser mayor a ocho UIT.
El numeral 89.4 agrega que en el caso de los contratos
menores y aquellos derivados de los catálogos electrónicos de acuerdo marco que
por sus valores calificarían como tales, el Tribunal de Contrataciones Públicas
puede imponer una multa por debajo de los montos indicados. El numeral 89.5
añade que si no se paga la multa impuesta dentro del plazo establecido el
Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE)
puede iniciar la ejecución coactiva correspondiente. La falta de pago de la
multa es un criterio de graduación para las siguientes infracciones cometidas
por el proveedor en tanto que el pronto pago, a juzgar por lo que dispone el
numeral 89.6, permite descuentos de hasta el treinta por ciento según lo que
prevea el Reglamento.
El numeral 90.2, relativo a la inhabilitación temporal, a
su turno, indica que el Tribunal de Contrataciones en la misma resolución que
emita puede otorgar al proveedor sancionado la opción del pago de una multa,
literalmente en canje, por la comisión de las infracciones establecidas en los
literales f), g) y h) del numeral 87.1, igualmente siempre que se trate de la
primera o segunda sanción impuesta al proveedor en los últimos cuatro años y la
sanción de inhabilitación impuesta sea menor de ocho meses.
La infracción prevista en el literal f) es la de elaborar
expedientes técnicos de obra con deficiencias o información equivocada, aun
cuando se haya otorgado la conformidad respectiva, o no absolver oportunamente
las consultas formuladas por la entidad, en ambos casos siempre que hayan
generado retraso en la ejecución de la obra. La infracción prevista en el
literal g) es la de supervisar la ejecución de las obras de manera negligente
de modo que perjudique económicamente a la entidad. Por último, la infracción
prevista en el literal h) es la de perfeccionar el contrato, luego de
notificada la suspensión o nulidad del proceso o del contrato por el OECE o por
el Tribunal de Contrataciones. Las deficiencias o la información equivocada del
expediente técnico, dicho sea de paso, son muy difíciles de detectar y menos
todavía de demostrar. A menudo se imputa injustificadamente como deficiencias o
equivocaciones los ajustes que deben introducirse en el expediente técnico para
que éste se adecúe a las exigencias del terreno y que solo se advierten en
detalle durante el proceso constructivo y no antes.
El numeral 90.3 preceptúa que si el proveedor paga toda
la multa, la inhabilitación queda sin efecto al día siguiente. Sin embargo, hay
un detalle que la norma no ha previsto respecto de todas las multas que, como
se ha señalado, no son menores del tres ni mayores del diez por ciento del
monto de la oferta económica o del contrato. El literal b) del numeral 87.1,
por ejemplo, sanciona con multa incumplir con la obligación de perfeccionar el
contrato o el acuerdo marco. La razón más frecuente para incurrir en esta infracción es no conseguir la fianza de fiel
cumplimiento que asciende al diez por ciento del monto del contrato. No se
obtiene porque las líneas de crédito en el sistema financiero están saturadas
de requerimientos que antes eran inusuales. Hay instituciones que exigen tener
en ahorros el mismo monto por el que se pide la fianza lo que equivale a que
uno mismo se garantice y lo que en realidad debería permitir que prospere más
rápidamente el sistema de retenciones del diez por ciento de cada pago que se
efectúe al proveedor con idéntico fin.
Si el contratista no tiene el diez por ciento o el
porcentaje que le pida su banco para lograr la garantía ¿cómo cree la Ley que
va a tener ese mismo porcentaje o cualquier otro para pagar la multa que se le
va a imponer por no firmar el contrato? Si tuviera el monto de la multa
obviamente lo destinaría a obtener la fianza y no a quedarse sin contrato y con
una sanción encima.
Las multas tienen que responder a una lógica normativa.
No pueden fijarse sin la conexión debida entre ellas y el detalle de la
infracción que se tipifica. De lo contrario, se llega al absurdo de tener
multas impagables. Si todas ellas pueden llegar al diez por ciento del monto
del contrato, que es con frecuencia el porcentaje de utilidad que se proyecta
obtener, el proveedor va a terminar prefiriendo que lo inhabiliten antes de que
lo obliguen a quedarse sin alguna ganancia. La misma posibilidad de canjear la
inhabilitación por una multa se presenta improbable en ese escenario. El
mecanismo tiene que ser atractivo para alentar a más proveedores a cambiar su
inhabilitación aunque sea de breve plazo por una multa razonable. No para
ahuyentarlo de esta opción. Esa alternativa contribuirá decididamente a no
tener más contratos resueltos y a no tener más proyectos paralizados.
Ricardo Gandolfo Cortés
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