DE LUNES A LUNES
El artículo 53 del Proyecto de
nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que actualmente se discute
en el Congreso de la República establece, en su primer numeral, que los
contratos regulados bajo su imperio pueden modificarse por acuerdo de las
partes que los han suscrito, por disposición de la entidad o a solicitud del
contratista, en todos los casos para alcanzar la finalidad del contrato de
manera oportuna y eficiente.
El precepto engendra en su propio
texto un contrasentido: Deja entrever que los contratos pueden modificarse por
tres motivos. El primero es por acuerdo de las partes que supone la solicitud
de una y la aceptación de la otra. El segundo es por haberlo así dispuesto la
entidad, esto es, sin mediar ese acuerdo que es el motivo del primer caso. Y el
tercero es por haberlo solicitado el contratista y se entiende aunque no lo
diga, por haberlo aceptado la entidad con lo que se regresa nuevamente al
primer caso. De la lectura más acuciosa de este numeral se puede colegir que
las modificaciones sólo proceden si así lo dispone la entidad. Si la entidad no
está de acuerdo en la modificación, solicitada por ejemplo por el contratista o
sugerida por cualquier otro actor del proceso, simplemente no se aprueba.
Es obvio que ningún contrato se
modifica si es que no hay acuerdo entre las partes. Si la entidad no acepta la
solicitud de modificación que le formula el contratista, por cualquier razón,
no hay modificación. Lo mismo debería decirse en el caso inverso. Si el
contratista no acepta el planteamiento de modificación que le hace llegar la
entidad, tampoco debería haber modificación. No lo dice la norma y podría
decirse que tampoco se desprende de ella porque hay una referencia explícita a
que la modificación también puede aprobarse por disponerlo así la entidad, esto
es, sin recabar previamente el acuerdo del contratista o pese a la oposición de
éste.
Hay argumentos que pretenden
justificar esa posición pero creo que ha llegado el momento de sincerar los
textos y de tratar de que éstos reflejen la realidad. Si el contratista no
acepta una modificación pues ésta no debería ser incorporada por la fuerza al
contrato. Todas las modificaciones deberían ser consensuadas, aprobadas de
mutuo acuerdo. Si no hay acuerdo que la controversia vaya a junta de resolución
de disputas o directamente a arbitraje pero que no sea una de las partes la que
esté facultada a imponer su voluntad a contrapelo de lo que sostenga la otra.
En línea con lo expuesto el
numeral 53.2 advierte que las modificaciones no deben afectar el equilibrio
económico financiero del contrato pues de lo contrario la parte beneficiada
debe compensar a la perjudicada para restablecer aquello que se hubiere
deteriorado en aplicación del principio de equidad. Queda claro, por tanto, que
no se puede forzar un cambio que pueda inclinar la balanza alejándola del punto
medio sobre el que reposa la relación desde su inicio.
El proyecto, en el acápite
siguiente, admite como supuestos de modificación del contrato a las
prestaciones de más y de menos, esto es, adicionales y reducciones;
ampliaciones de plazo y otros casos contemplados en el Reglamento o en los
contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional que
se incorporan a la norma.
A continuación el inciso 53.4
estipula que se pueden autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de
prestaciones adicionales en el caso de bienes, servicios y consultorías hasta
por el 25 por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables
para alcanzar la finalidad del contrato, extremo este último que se repite
desde muchos años atrás pero que resulta a todas luces innecesario por cuanto
evidentemente si el caso no fuese ese, ni se solicitaría el adicional. El
porcentaje también es innecesario porque con frecuencia y por diversos motivos
se requieren mayores prestaciones y no es posible resolver los contratos y
convocar nuevos procesos para ejecutar los saldos. Igualmente es innecesario
fijar un tope para reducir bienes, servicios y consultorías. Si hay que
disminuir prestaciones pues hay que acordarlas.
Tratándose de obras, los
numerales que aparecen a continuación, facultan a la entidad a autorizar la
ejecución y pago de prestaciones adicionales, en un primer tramo, hasta por el
15 por ciento del monto del contrato, siempre que cumplan naturalmente con las
condiciones establecidas en el Reglamento y restándole los presupuestos
deductivos “vinculados”, palabra clave esta última para no poder restar todas
las deducciones sino solo aquellas que sean prácticamente de la misma partida o
de partidas relacionadas entre sí.
En un segundo tramo, de manera
excepcional se puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones
adicionales de obra mayores al 15 por ciento y hasta un máximo del 50 por
ciento del monto contratado, siempre que se cuenten con los recursos necesarios
y con la autorización previa de la Contraloría General de la República, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista conforme
a las condiciones que fije el Reglamento.
La Contraloría cuenta con un
plazo máximo de 15 días hábiles para emitir su pronunciamiento. En el
Reglamento actual si vence el plazo sin que lo haga, la entidad está autorizada
para disponer la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales de obra
por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior del
que por cierto no queda liberada. Si la Contraloría no pudiese emitir su
pronunciamiento por requerir información complementaria, puede solicitarla a la
entidad en una sola oportunidad dentro de los primeros cinco días del señalado
plazo, el cual se interrumpe, por un máximo de 5 días hábiles previstos para
cumplir con el requerimiento, y se reanuda al día siguiente de la fecha de
presentación de la documentación complementaria pedida.
Las prestaciones adicionales con
carácter de emergencia constituyen una excepción en cuyo caso la autorización
de la Contraloría se emite previa al pago y no previa a la ejecución en el
entendido que no se puede esperar que esta se expida para proceder. Se
ejecutan, se aprueban y luego se pagan.
El acápite 53.8 refiere que en
los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional
para ejecución y consultoría de obras no son aplicables las restricciones a la
aprobación de prestaciones adicionales previstas en los incisos precedentes. El
trámite para aprobarlas se rige por lo dispuesto en los mismos contratos. Ello,
no obstante, se agrega que las variaciones, que es otra manera de denominar a
las prestaciones adicionales, no podrán exceder del 50 por ciento del monto
pactado, conforme a las reglas que se recojan en el Reglamento. Exactamente
como está estipulado para los otros contratos tanto en el proyecto como en la
Ley vigente.
Este precepto empero constituye
otra contradicción. Si se van a incorporar los contratos estandarizados pues el
proceso debe ser integral. No se puede acoger una parte y desechar otra. Las
variaciones no tienen más límite que la necesidad del proyecto. No debería
haber adicionales o debería haber muy pocos adicionales en las obras de
edificaciones cuyo diseño evalúa todo el terreno sobre el que se va a
construir. Hay adicionales y en ocasiones muchos adicionales en las obras que
se construyen a lo largo de un terreno muy extenso: en las carreteras,
viaductos, líneas férreas y otras que atraviesan distancias considerables que
no se pueden analizar en detalle y cuyas características y necesidades se
calculan en base a ponderaciones. En las obras en que hay adicionales con
frecuencia estos desbordan cualquier previsión y en la mayoría de los casos son
superiores al 50 por ciento del monto original. El mismo porcentaje que el
proyecto y la Ley actual estiman como máximo es el punto de partida en el resto
del mundo según los promedios más difundidos.
En conclusión, en la Ley de
Contrataciones del Estado no debería haber ningún límite para la ejecución de
prestaciones adicionales más allá de la recomendación del supervisor y la
aprobación de la entidad. Lo contrario, nos lleva a la resolución el contrato y
a la paralización de la obra porque no se encontrará tan fácilmente a ningún
valiente que se aventure a ejecutar el saldo de la obra y a asumir la
responsabilidad por todo el conjunto. Así de simple.
Ricardo Gandolfo Cortés
Una
propuesta de cambio en cuatro numerales del artículo 53 del proyecto de nueva LCE
Dice: |
Se sugiere que diga: |
53.4 La Autoridad de la Gestión Administrativa
puede autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones
adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el
veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que
sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede
reducir bienes, servicios, consultorías u obras hasta por el mismo
porcentaje. |
53.4 La Autoridad de la Gestión Administrativa
puede autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones
adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías por encima del monto
del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios,
consultorías u obras de mutuo acuerdo con el contratista. |
53.5 Tratándose de obras la Autoridad de la
Gestión Administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones
adicionales; hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del
contrato original, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el
Reglamento, restándole los presupuestos deductivos vinculados. |
53.5 Tratándose de obras la Autoridad de la
Gestión Administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones
adicionales previa autorización del inspector o supervisor y siempre que cumplan
las condiciones establecidas en el Reglamento, restándole los presupuestos
deductivos. |
53.6 |
|
53.7 |
|
53.8 En el caso de consultorías de obras y obras
que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso
internacional, no son aplicables las disposiciones referidas a la aprobación
de prestaciones adicionales previstas en el presente artículo, sino que se
rigen por lo dispuesto en los propios contratos. Las variaciones a los
contratos de obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y
construcción de uso internacional no podrán exceder el cincuenta por ciento
(50%) del monto, conforme a las condiciones establecidas en el Reglamento. |
53.6 Los contratos estandarizados de ingeniería
y construcción de uso internacional en los casos de ejecución y consultoría
de obras se rigen por lo dispuesto en sus propias regulaciones. Las
variaciones a los contratos de obras que utilicen contratos estandarizados de
ingeniería y construcción de uso internacional pueden autorizarse siempre que
cuenten con la aprobación previa del inspector o supervisor y que cumplan con
las condiciones establecidas en el Reglamento. |
53.9 |
|
53.10 El Reglamento establece las condiciones
para la autorización, ejecución y pago de las prestaciones adicionales de la
supervisión de la obra. |
5.10 Las prestaciones adicionales de los
contratos de supervisión de obras pueden derivarse de los adicionales
autorizados para la obra o de las variaciones en el plazo o en el ritmo de su
ejecución. |
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