Modificaciones contractuales en el Proyecto de nueva LCE

 DE LUNES A LUNES

El artículo 53 del Proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que actualmente se discute en el Congreso de la República establece, en su primer numeral, que los contratos regulados bajo su imperio pueden modificarse por acuerdo de las partes que los han suscrito, por disposición de la entidad o a solicitud del contratista, en todos los casos para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente.

El precepto engendra en su propio texto un contrasentido: Deja entrever que los contratos pueden modificarse por tres motivos. El primero es por acuerdo de las partes que supone la solicitud de una y la aceptación de la otra. El segundo es por haberlo así dispuesto la entidad, esto es, sin mediar ese acuerdo que es el motivo del primer caso. Y el tercero es por haberlo solicitado el contratista y se entiende aunque no lo diga, por haberlo aceptado la entidad con lo que se regresa nuevamente al primer caso. De la lectura más acuciosa de este numeral se puede colegir que las modificaciones sólo proceden si así lo dispone la entidad. Si la entidad no está de acuerdo en la modificación, solicitada por ejemplo por el contratista o sugerida por cualquier otro actor del proceso, simplemente no se aprueba.

Es obvio que ningún contrato se modifica si es que no hay acuerdo entre las partes. Si la entidad no acepta la solicitud de modificación que le formula el contratista, por cualquier razón, no hay modificación. Lo mismo debería decirse en el caso inverso. Si el contratista no acepta el planteamiento de modificación que le hace llegar la entidad, tampoco debería haber modificación. No lo dice la norma y podría decirse que tampoco se desprende de ella porque hay una referencia explícita a que la modificación también puede aprobarse por disponerlo así la entidad, esto es, sin recabar previamente el acuerdo del contratista o pese a la oposición de éste.

Hay argumentos que pretenden justificar esa posición pero creo que ha llegado el momento de sincerar los textos y de tratar de que éstos reflejen la realidad. Si el contratista no acepta una modificación pues ésta no debería ser incorporada por la fuerza al contrato. Todas las modificaciones deberían ser consensuadas, aprobadas de mutuo acuerdo. Si no hay acuerdo que la controversia vaya a junta de resolución de disputas o directamente a arbitraje pero que no sea una de las partes la que esté facultada a imponer su voluntad a contrapelo de lo que sostenga la otra.

En línea con lo expuesto el numeral 53.2 advierte que las modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato pues de lo contrario la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecer aquello que se hubiere deteriorado en aplicación del principio de equidad. Queda claro, por tanto, que no se puede forzar un cambio que pueda inclinar la balanza alejándola del punto medio sobre el que reposa la relación desde su inicio.

El proyecto, en el acápite siguiente, admite como supuestos de modificación del contrato a las prestaciones de más y de menos, esto es, adicionales y reducciones; ampliaciones de plazo y otros casos contemplados en el Reglamento o en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional que se incorporan a la norma.

A continuación el inciso 53.4 estipula que se pueden autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el 25 por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato, extremo este último que se repite desde muchos años atrás pero que resulta a todas luces innecesario por cuanto evidentemente si el caso no fuese ese, ni se solicitaría el adicional. El porcentaje también es innecesario porque con frecuencia y por diversos motivos se requieren mayores prestaciones y no es posible resolver los contratos y convocar nuevos procesos para ejecutar los saldos. Igualmente es innecesario fijar un tope para reducir bienes, servicios y consultorías. Si hay que disminuir prestaciones pues hay que acordarlas.

Tratándose de obras, los numerales que aparecen a continuación, facultan a la entidad a autorizar la ejecución y pago de prestaciones adicionales, en un primer tramo, hasta por el 15 por ciento del monto del contrato, siempre que cumplan naturalmente con las condiciones establecidas en el Reglamento y restándole los presupuestos deductivos “vinculados”, palabra clave esta última para no poder restar todas las deducciones sino solo aquellas que sean prácticamente de la misma partida o de partidas relacionadas entre sí.

En un segundo tramo, de manera excepcional se puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales de obra mayores al 15 por ciento y hasta un máximo del 50 por ciento del monto contratado, siempre que se cuenten con los recursos necesarios y con la autorización previa de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista conforme a las condiciones que fije el Reglamento.

La Contraloría cuenta con un plazo máximo de 15 días hábiles para emitir su pronunciamiento. En el Reglamento actual si vence el plazo sin que lo haga, la entidad está autorizada para disponer la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior del que por cierto no queda liberada. Si la Contraloría no pudiese emitir su pronunciamiento por requerir información complementaria, puede solicitarla a la entidad en una sola oportunidad dentro de los primeros cinco días del señalado plazo, el cual se interrumpe, por un máximo de 5 días hábiles previstos para cumplir con el requerimiento, y se reanuda al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación complementaria pedida.

Las prestaciones adicionales con carácter de emergencia constituyen una excepción en cuyo caso la autorización de la Contraloría se emite previa al pago y no previa a la ejecución en el entendido que no se puede esperar que esta se expida para proceder. Se ejecutan, se aprueban y luego se pagan.

El acápite 53.8 refiere que en los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional para ejecución y consultoría de obras no son aplicables las restricciones a la aprobación de prestaciones adicionales previstas en los incisos precedentes. El trámite para aprobarlas se rige por lo dispuesto en los mismos contratos. Ello, no obstante, se agrega que las variaciones, que es otra manera de denominar a las prestaciones adicionales, no podrán exceder del 50 por ciento del monto pactado, conforme a las reglas que se recojan en el Reglamento. Exactamente como está estipulado para los otros contratos tanto en el proyecto como en la Ley vigente.

Este precepto empero constituye otra contradicción. Si se van a incorporar los contratos estandarizados pues el proceso debe ser integral. No se puede acoger una parte y desechar otra. Las variaciones no tienen más límite que la necesidad del proyecto. No debería haber adicionales o debería haber muy pocos adicionales en las obras de edificaciones cuyo diseño evalúa todo el terreno sobre el que se va a construir. Hay adicionales y en ocasiones muchos adicionales en las obras que se construyen a lo largo de un terreno muy extenso: en las carreteras, viaductos, líneas férreas y otras que atraviesan distancias considerables que no se pueden analizar en detalle y cuyas características y necesidades se calculan en base a ponderaciones. En las obras en que hay adicionales con frecuencia estos desbordan cualquier previsión y en la mayoría de los casos son superiores al 50 por ciento del monto original. El mismo porcentaje que el proyecto y la Ley actual estiman como máximo es el punto de partida en el resto del mundo según los promedios más difundidos.

En conclusión, en la Ley de Contrataciones del Estado no debería haber ningún límite para la ejecución de prestaciones adicionales más allá de la recomendación del supervisor y la aprobación de la entidad. Lo contrario, nos lleva a la resolución el contrato y a la paralización de la obra porque no se encontrará tan fácilmente a ningún valiente que se aventure a ejecutar el saldo de la obra y a asumir la responsabilidad por todo el conjunto. Así de simple.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

Una propuesta de cambio en cuatro numerales del artículo 53 del proyecto de nueva LCE

Dice:	Se sugiere que diga:
53.4 La Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios, consultorías u obras hasta por el mismo porcentaje.	53.4 La Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar, ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías por encima del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios, consultorías u obras de mutuo acuerdo con el contratista.
53.5 Tratándose de obras la Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales; hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento, restándole los presupuestos deductivos vinculados.	53.5 Tratándose de obras la Autoridad de la Gestión Administrativa puede autorizar la ejecución y el pago de prestaciones adicionales previa autorización del inspector o supervisor y siempre que cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento, restándole los presupuestos deductivos.
53.6	Eliminar
53.7	Eliminar
53.8 En el caso de consultorías de obras y obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional, no son aplicables las disposiciones referidas a la aprobación de prestaciones adicionales previstas en el presente artículo, sino que se rigen por lo dispuesto en los propios contratos. Las variaciones a los contratos de obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional no podrán exceder el cincuenta por ciento (50%) del monto, conforme a las condiciones establecidas en el Reglamento.	53.6 Los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en los casos de ejecución y consultoría de obras se rigen por lo dispuesto en sus propias regulaciones. Las variaciones a los contratos de obras que utilicen contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional pueden autorizarse siempre que cuenten con la aprobación previa del inspector o supervisor y que cumplan con las condiciones establecidas en el Reglamento.
53.9	Que siga igual
53.10 El Reglamento establece las condiciones para la autorización, ejecución y pago de las prestaciones adicionales de la supervisión de la obra.	5.10 Las prestaciones adicionales de los contratos de supervisión de obras pueden derivarse de los adicionales autorizados para la obra o de las variaciones en el plazo o en el ritmo de su ejecución.