domingo, 19 de noviembre de 2023

El abuso en la formulación de observaciones en los estudios

DE LUNES A LUNES

En la parte relativa a la revisión de informes de los términos de referencia de un estudio definitivo se incluyen algunas estipulaciones que merecen analizarse con algún detalle. Hago la salvedad de que me comentan que estas disposiciones no son nuevas y que aparecen en otros documentos de otras convocatorias efectuadas con anterioridad. Ese hecho, sin embargo, no las convalida en la eventualidad de que no sean procedentes. No porque ya se hayan exigido en otros procesos anteriores se puede colegir que pueden seguir exigiéndose en los nuevos si es que se comprueba que no se ajustan al ordenamiento legal vigente.

Una primera cuestión que llama mi atención es aquella que preceptúa que si el consultor presenta informes o entregables, como se dice ahora, o absuelve observaciones sin la documentación completa, se tiene por no presentado el informe, el entregable o la absolución, corriéndose la fecha de presentación a aquella posterior en la que se admita el expediente y por tanto se lo entienda completo. ¿Quién determina si la documentación está completa o no? ¿La propia entidad ante quien se la presenta, sin duda? Parece obvio pero pone el mango de la sartén del lado de una parte dejando a la otra a merced de ésta.

Acto seguido se establece que la entidad revisará los informes dentro de los quince días calendario de haberse presentado la documentación completa, salvo que sea el informe inicial que incluye el cronograma del estudio, en cuyo caso el plazo se reduce a cinco días calendario, para luego comunicarle al consultor la conformidad o las observaciones que hubiere.  El consultor tendrá cinco días calendario para subsanar o aclarar las observaciones al informe inicial que incluye el cronograma del estudio y quince días calendario para los otros informes o entregables.

No hay ninguna indicación sobre la clase de observaciones que se pueden formular. Es natural que ellas tengan por objeto aclarar algún concepto que no aparece suficientemente explicado pero en modo alguno pueden pretender distorsionar o tergiversar la propuesta del consultor que precisamente es seleccionado a través de un procedimiento muy riguroso para que elabore el estudio en la forma que él lo estime pertinente sobre la base de sus sólidos conocimientos técnicos y de su amplia experiencia y trayectoria profesional.

Si por ventura no subsana las observaciones dentro de los plazos otorgados o no lo hiciese en forma satisfactoria y necesite períodos adicionales, se le aplicará la penalidad por mora desde el vencimiento del plazo. No se precisa hasta cuándo pero es de suponer que será hasta que presente la absolución y que ésta finalmente sea aceptada a satisfacción de la entidad. Eso podría admitirse si es que en efecto no hace la subsanación dentro de los plazos previstos. Pero si no lo hace en la forma como deliberadamente quisiera la entidad podría parecer un abuso. No se debe direccionar el estudio para que comprenda lo que quiere quien tiene a su cargo la revisión de los entregables. Para eso no se confía su elaboración a un tercero especializado.

Esta facultad punitiva no debería estar en manos de la entidad porque eso podría prestarse a una acción coercitiva destinada a obligar al consultor a hacer que el estudio refleje no su propuesta sino las ideas de los funcionarios que son los que deben aprobarla. Si se le ha encargado al consultor que elabore el estudio, lo debe hacer él, según su leal saber y entender. En otros países la revisión de estos informes se confía a un supervisor de estudios específicamente contratado a través de un concurso público para que controle la cabal elaboración de los diseños. Aquí también para algunos casos se emplea esta figura, seleccionando a un consultor particular para que haga esa función. Debería generalizarse esa práctica con lo que se liberaría al funcionario de tener que hacer una tarea que lo compromete y que habitualmente prefiere eludir.

Si un especialista del consultor no levanta dos observaciones vinculadas a su especialidad la entidad podrá solicitar el cambio del profesional. Otro abuso mayúsculo. El personal asignado a un servicio es evaluado de acuerdo a parámetros muy exigentes y no es posible imaginar que no pueda absolver una observación que se le formule. Menos aún se puede pensar que no pueda absolver dos. Pero me dicen que el caso es más frecuente de lo que uno podría creer porque los servidores públicos encargados de las revisiones se muestran reacios a aprobar los entregables habida cuenta de que ello puede ser interpretado como un acto de colusión en perjuicio de la entidad.

Se ha llegado al punto de que si no se cuestiona el informe que presenta un consultor se debe sospechar de quien lo evalúa. Las entidades se dedican a formular la mayor cantidad de observaciones a todo lo que reciben. De paso sus autoridades se evitan tener que aprobar los informes de sus consultores, en línea con la extendida práctica de no firmar nada para evitar el escrutinio de los órganos de control.

Si el consultor no levanta más de dos observaciones a los informes o entregables  en forma satisfactoria, la entidad puede solicitar el cambio de su Jefe de Proyecto. Peor aún. Quien dirige el servicio comprensiblemente tiene una trayectoria todavía más extensa que los demás miembros de su equipo. Que un profesional, muy probablemente sin experiencia en la especialidad que es materia del estudio, se permita reclamarle algunas aclaraciones puede aparecer como un despropósito pero es también usual en el medio por las mismas razones que empujan a los funcionarios a discrepar con las soluciones que plantean los expertos.

Por último si el consultor no obtiene la conformidad de la presentación del primer, segundo o tercer levantamiento de observaciones, se considera que ha incumplido sus obligaciones y por tanto se podrá iniciar el procedimiento de resolución del contrato. El reino de la arbitrariedad.

El consultor, por otra parte, deberá presentar las aclaraciones que la entidad le requiera así como incorporar al estudio las modificaciones que ellas puedan generar, referidas a temas abordados en algunos informes o entregables aun cuando cuenten con la conformidad emitida con anterioridad, con lo que se consagra además la posibilidad de regresar sobre cuestiones ya superadas y se deja sin efecto el principio de preclusión de etapas. Es el colmo.

Nadie ha advertido que el funcionario que obliga al consultor a introducir en el estudio modificaciones que no ha considerado o que estima perjudiciales al proyecto, debe asumir la responsabilidad por ese cambio. Si la instrucción está debidamente documentada no hay forma de evadir y de responder por los daños y perjuicios que ella puede ocasionar. No es posible responsabilizar al proyectista por las consecuencias que un cambio incorporado en el diseño por exigencia de la entidad. El solo hecho de que ello pueda comprobarse lo exonera al autor del diseño y lo libera de cualquier culpa. Si en adición a ello, por algún lado se encuentra alguna anotación que salva la responsabilidad del consultor, cuanto mejor. Pero no es de necesidad absoluta. Sabido es que el servidor público no admite esta clase de agregados.

Me resisto a creer que disposiciones como las señaladas se hayan introducido en términos de referencia con los que se han convocado varios procedimientos de selección y que los postores lo hayan admitido sin expresar su más enérgica protesta y sin exigir su eliminación. No hay tiempo que perder. Hay que retirarlas o de lo contrario ajustarlas a lo que en derecho corresponda siempre respetando el criterio profesional de los especialistas seleccionados para el desarrollo de esa tarea.

Ricardo Gandolfo Cortés

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