Las obligaciones y los
derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en
la gestión del interés general, según el principio de equidad que recoge la ley
que regula los contratos que suscriben entidades y proveedores. El precepto, en
realidad, no se condice con diversas disposiciones que privilegian
innecesariamente la posición de una parte en desmedro ostensible de la otra a
la que se presenta como si fuera la que tiene más prerrogativas que exigen
nivelar la cancha. Esa apreciación no es correcta. La mejor posición es siempre
la de las entidades que en ocasiones renuncian a hacerla sentir para beneficiar
ilícitamente a quienes terminan comprando conciencias y bolsillos. Pero esa no
puede ser la regla. Es la excepción.
Lo habitual es que el Estado
sea la parte más fuerte al punto que la propia normativa admite que son las
entidades las que deciden cuándo, cómo y cuánto pagan, cuáles penalidades
aplican y en qué circunstancias, si resuelven o no el contrato, si ejecutan o
no las fianzas y si envían o no al contratista al Tribunal del OSCE para que
sea inhabilitado cuando incurre en las infracciones que conducen a esa
instancia.
El retraso en el pago al
contratista le genera el derecho a percibir intereses legales pero el retraso
del contratista no le genera a la entidad un derecho similar pues le habilita a
imponer penalidades que pueden llegar hasta el veinte por ciento del monto del
contrato, algo confiscatorio que condena literalmente a la quiebra a los
proveedores y les hace perder todo interés en continuar con la prestación por
más serios y honestos que fuesen.
Cuando el contratista
interponga un recurso de anulación contra el laudo debe presentar una fianza
bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la
entidad por el veinticinco por ciento del monto que se ordena pagar o, si no se
puede poner en valor, por el tres por ciento del monto del contrato original.
En cambio, si quien interpone el recurso es la entidad sólo requiere de una
resolución debidamente motivada y de un análisis de costos y beneficios que
evalúe la expectativa de éxito de seguir con el reclamo, tareas para las que no
faltan voluntarios pese a que la ley dispone ahora que constituye
responsabilidad funcional impulsar una anulación cuando el examen previo determina
que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida, en cuyo caso
incluso no habrá ninguna responsabilidad para los procuradores.
Hablar de equidad en esas
condiciones es como hablar de la soga en la casa del ahorcado. Para darle
consistencia al principio habría que empezar por poner el terreno parejo. Allí
donde se pueda que se exija lo mismo a ambas partes. En materia de recursos de
anulación se puede dejar la norma vigente en la Ley de Arbitraje. La
impugnación es libre pero ella no detiene la ejecución del laudo. Si la parte
que impugna quiere paralizar el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal,
ahí sí debe poner una fianza por el íntegro del monto que el laudo ha dispuesto
pagar. Si pierde el recurso, el contratista se hace cobro de la deuda y se le
facilita la difícil tarea de cobrarle a quien precisamente se caracteriza por
ser un mal pagador. Si gana la entidad, se le entrega a ella el importe
ejecutado al proveedor, con lo cual también se le agiliza la acreencia.
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