DE LUNES A LUNES
¿Es
posible someter a arbitraje una controversia suscitada en el marco de un
contrato suscrito por un proveedor con una entidad del Estado y adjudicado
ilegalmente a través de malas prácticas y de abiertos y comprobados actos de
corrupción?
La
pregunta es compleja porque se ubica frente a un contrato que adolece de un
vicio de origen que en algún momento lo invalidará y acarreará su nulidad. Sin
embargo, la nulidad no se presume. Debe ser declarada por la autoridad
competente. Si se declara la nulidad de ese contrato ningún derecho ni ninguna
obligación que de él se deriven puede ser materia de alguna reclamación. Si,
por el contrario, sólo hay indicios de la comisión de algunos delitos, por
graves que estos sean, en principio, no es posible detener un arbitraje en
curso o impedir la instalación y el trámite de uno que está por iniciarse, aun
cuando haya declaraciones de testigos, delaciones muy precisas y confesiones
manifiestas que involucren hechos concretos susceptibles de ser probados.
El
Decreto Legislativo 1341 modificó el artículo 44 de la Ley de Contrataciones
del Estado que regula la nulidad de los procedimientos de selección y de los
contratos que se celebren bajo su imperio, encargándole al Tribunal de
Contrataciones del Estado, en el inciso 1 y para los actos que conozca,
declarar nulos aquellos actos que hayan sido dictados por órgano incompetente,
contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan
de las reglas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la
legislación aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa
hasta donde se retrotrae el procedimiento.
En
el siguiente inciso le confía la tarea de declarar de oficio la nulidad de los
actos que se producen en el marco del procedimiento de selección, al titular de
la entidad, por las mismas causales previstas en el acápite anterior, pero sólo
hasta antes del perfeccionamiento del contrato. Después de su celebración, la
entidad puede declarar la nulidad de oficio cuando se haya contravenido el
artículo 11 de la LCE, relativo a los impedimentos para contratar con el
Estado, sin derecho a ninguna retribución a favor del proveedor y sin perjuicio
de la responsabilidad de los funcionarios comprometidos; cuando se verifique la
transgresión del principio de presunción de veracidad, previo descargo,
exigencia esta última introducida por el Decreto Legislativo 1341; cuando se
haya suscrito el contrato pese a estar en trámite un recurso de apelación;
cuando se haya contratado por adjudicación directa sin haberse cumplido con
todos sus requisitos; cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos
en la LCE para un procedimiento regulado por ella, bajo responsabilidad de
funcionarios y contratistas; y cuando se haya contratado bienes, servicios u
obras sin el previo procedimiento de selección que corresponda.
El
Decreto Legislativo ha incluido un nuevo inciso en cuya virtud el titular de la
entidad también puede declarar de oficio la nulidad del contrato cuando se
acredite que el proveedor, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o
cualquiera de sus directores, empleados, asesores, agentes o representantes,
han pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar, recibir u ofrecer algún pago,
beneficio indebido, dádiva o comisión, sin perjuicio de la responsabilidad
penal y civil a que hubiere lugar.
En
aplicación de este añadido se hace menos complicado declarar la nulidad de un
contrato habida cuenta de que, concordado con los incisos m), n) y o) del
artículo 11 de la misma LCE, están impedidos de ser contratistas quienes,
directamente o a través de terceros, hubiesen admitido y/o reconocido ante
alguna autoridad nacional o extranjera la comisión de los delitos de concusión,
peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de
influencias, etc. No hay que esperar, por consiguiente, que haya una sentencia
consentida o ejecutoriada aunque si hubiese desde luego que la nulidad quizás
no necesite ni siquiera de una declaración expresa.
Sea
de ello lo que fuere, si se produce tal comprobación y el contrato es declarado
nulo, no cabe, sólo en ese caso, proseguir el arbitraje que se hubiere iniciado
o emprender aquel que está en trámite de constituir e instalar su respectivo
tribunal. Le entidad deberá poner en conocimiento de los árbitros ese hecho y
solicitar la suspensión o la terminación de lo que se hubiese avanzado.
Si
la declaración de nulidad sobreviene luego de expedido el laudo y terminadas
las actuaciones arbitrales, a la entidad sólo le queda solicitar la anulación
del laudo ante el Poder Judicial si está en plazo para hacerlo o,
eventualmente, a través de una acción de amparo si aquel estuviese vencido,
toda vez que para todos los efectos ese contrato nunca pudo haber existido y
para articular su petición no encontraría ninguna otra vía igualmente válida,
requisito indispensable para entablar la acción constitucional.
EL
EDITOR
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