DE
LUNES A LUNES
Mediante la Opinión 132-2017/DTN el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas
formuladas por la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria
– SUNAT, a través del Oficio 06-2017-SUNAT/8E0000, en relación a la
modificación de un contrato por “hechos sobrevinientes a su perfeccionamiento”,
por lo demás “no imputable a alguna de las partes” y que, sin embargo, “ofrezca mejoras en los bienes
y servicios que permiten cumplir la finalidad del contrato sin mayor
contraprestación a cambio.”
La Dirección Técnico Normativa
recuerda, en primer término, que de conformidad con el artículo 16 de la Ley de
Contrataciones del Estado 30225 y con el artículo 8 de su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, el área usuaria es la responsable de
formular de manera objetiva y precisa las especificaciones técnicas o términos
de referencia que sustentan cada requerimiento y sirven de base para la
convocatoria de cada procedimiento de selección.
El artículo 8.10 del Reglamento, en esa
línea, preceptúa que “el requerimiento puede ser modificado para mejorar,
actualizar o perfeccionar las especificaciones técnicas, los términos de
referencia y el expediente técnico, así como los requisitos de calificación
hasta antes de la aprobación del expediente de contratación, previa
justificación que debe formar parte de dicho expediente, bajo responsabilidad.”
A continuación agrega que “las modificaciones deben contar con la aprobación
del área usuaria.”
En la Directiva 010-2017-OSCE/CD se
estipula que el resumen ejecutivo –que
es una síntesis estructurada de los análisis que se realizan durante las
actuaciones preparatorias–, tanto en caso de bienes como de servicios en
general, debe contener “información del requerimiento y sus modificaciones como
producto del estudio de mercado.”
En virtud de lo expuesto, el documento
señala que, “en la fase de programación y de actos preparatorios […], el área
usuaria como responsable de la adecuada formulación del requerimiento, debe
describir de manera objetiva y precisa las características y requisitos de los
bienes y/o servicios idóneos para cumplir la finalidad pública de la
contratación.” Acto seguido admite, por tanto, que el requerimiento puede ser
modificado como consecuencia de las indagaciones de mercado previa aprobación
del área usuaria, esto es, agregamos nosotros, antes de la convocatoria del
respectivo procedimiento de selección.
Anota a continuación que “dicho
requerimiento [también] puede ser objeto de modificación durante el
procedimiento de selección como resultado de una consulta u observación,
debiendo solicitase la autorización del área usuaria y remitir dicha
autorización a la dependencia que aprobó el expediente de contratación para su
aprobación.” Así lo estipula el artículo 51.3 del Reglamento.
Ambas hipótesis se ubican antes de la
suscripción del contrato e incluso antes de la adjudicación: una antes de la
convocatoria, en la etapa preparatoria; y la otra después de la convocatoria,
en la etapa de consultas y observaciones. La SUNAT pregunta, más bien, si puede
darse la modificación del contrato después de que éste se ha suscrito y en
circunstancias en que está ejecutándose y, como queda dicho, motivada por “un
hecho no sobreviniente a su perfeccionamiento no imputable a alguna de las
partes.”
Para atender esta inquietud muy puntual
el OSCE trae a colación el artículo 34.1 de la Ley en cuya virtud “el contrato
puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el Reglamento, por
orden de la Entidad o a solicitud del contratista [siempre previa aprobación de
la entidad], para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y
eficiente.” En ese orden de ideas las modificaciones que pueden efectuarse son
las que conllevan la aprobación de prestaciones adicionales o la reducción de
éstas, la ampliación de plazo y las que se “deriven de hechos sobrevinientes al
contrato que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad
de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del
objeto”, a las que se refiere el artículo 34-A de la Ley, incorporado a su
texto por mandato del Decreto Legislativo 1341 que franquea la posibilidad de
que la modificación implique la variación del precio, en cuyo caso, para que
sea procedente “debe ser aprobada por el Titular de la Entidad.”
El artículo 34.2, a su turno, refiere
que “excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria […], la Entidad
puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en
caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento
(25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para
alcanzar [… su] finalidad […]. Asimismo puede reducir bienes, servicios u obras
hasta por el mismo porcentaje.”
El artículo 142.1 del Reglamento, a su
turno, preceptúa los requisitos y formalidades que deben observar las
modificaciones previstas en el artículo 34-A de la Ley, entre los que se encuentra
el “informe técnico legal que sustente: (i) la necesidad [… para los efectos]
de cumplir con el objeto del contrato de manera oportuna y eficiente, (ii) que
no se cambian los elementos esenciales […] y (iii) que […] deriva de hechos
sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no son imputables a las
partes.”
Queda claro, por consiguiente, que la
modificación del contrato presupone que el hecho que la genera sea
sobreviniente a su perfeccionamiento y que no sea imputable a ninguna de las partes.
Por lo mismo, no es posible modificar el contrato por hechos que aparezcan con
posterioridad a la suscripción del contrato o que sean imputables a alguna de
las partes, aun cuando, como en el caso expuesto, el contratista ofreciere
mejoras en los bienes y servicios ofertados.
Imagínese que el proveedor tiene en sus
almacenes productos de mejor calidad que los ofertados y que no dispone de los
que fueron materia de su propuesta, al menos en el volumen necesario. ¿Tendría
que abstenerse de entregar lo que tiene y caer en incumplimiento por no poder
entregar los productos que se comprometió a proveerle a la entidad? ¿No se
puede modificar el contrato en esas circunstancias? ¿O se puede hacer la
entrega sin introducir ningún cambio en el contrato?
Mi impresión es que la posición del
OSCE se ajusta a la normativa, sin duda. Pero, al mismo tiempo, es posible que
la legislación no haya considerado todos los casos y alguno, como el anotado,
se le puede escapar. En ese escenario, lo más recomendable sería buscar alguna
fórmula que no perjudique a ninguna de las partes. A la entidad, para dejarla
sin los productos que espera; y al proveedor para no ponerlo en situación de
incumplimiento, teniendo en sus manos la posibilidad de mejorar la prestación
sin costo alguno para el Estado.
EL EDITOR
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