Infracciones y sanciones administrativas de correr

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1341 promulgado el 6 de enero del 2017 le ha agregado al artículo 50.1 de la Ley de Contrataciones del Estado tres incisos nuevos en materia de infracciones que se añaden a las once conocidas que son: desistirse o retirarse del procedimiento, no perfeccionar el contrato, contratar estando impedido, subcontratar sin autorización, provocar la resolución del contrato, no sanear los vicios ocultos, incumplir obligaciones post pago, presentar información inexacta, presentar documentos falsos o adulterados, no tener inscripción vigente en el RNP o superar su capacidad libre de contratación y suscribir un contrato en el marco de un procedimiento suspendido. El dispositivo también alcanza a otro inciso que ha sido modificado  y que igualmente merece destacarse.

El primer acápite nuevo es el m) que considera como infracción “formular estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias o información equivocada, que ocasionen perjuicio económico a las Entidades.” Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, infracción es una “transgresión, quebrantamiento de una ley, pacto o tratado, o de una norma moral, lógica o doctrinal.” Omisión, en cambio, es la “abstención de hacer o decir”; deficiencia es la “carencia de una alguna cualidad propia”; y equivocación es “tomar desacertadamente algo por cierto o adecuado” o “hacer que alguien tome por cierto lo que no es.” Errar, por último –aunque sea un término que no aparece en el inciso– es “no acertar algo.” Incorporo este concepto porque como se sabe “errare humanum est.” Esta es una expresión en latín que nos recuerda que equivocarse, justamente, es intrínseco a la naturaleza humana. Por consiguiente, hay que aceptar los errores y aprender de ellos para evitar que se repitan. En esa línea, no cabe sancionar a quien se equivoca, salvo que lo haga en forma deliberada y malintencionada, pues lo contrario nos llevaría a la necesidad de considerar al hombre como un ser perfecto, incapaz de cometer un error, y eso desafortunadamente no es posible, cuando menos hasta ahora.

El Código Civil, precisamente por eso, preceptúa en su artículo 1762, que “si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.” Según el artículo 1318 del mismo cuerpo de leyes, “procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación.” De conformidad con el artículo 1319, “incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación.” Negligencia, a su vez, es el “descuido, falta de cuidado” o “falta de aplicación.”

Pensar distinto nos obligaría a encarcelar a todos los médicos cuyos pacientes no salen bien de sus respectivas intervenciones, a todos los abogados cuyos casos concluyen con resultados desfavorables para sus clientes y a todos los ingenieros cuyas construcciones no resisten adecuadamente un sismo que supera las magnitudes habituales o el paso de un huayco imprevisible. Penalizar el error es una pretensión que camina a contrapelo de la naturaleza humana. Es como querer responsabilizar al proyectista por aquello que puede ocurrir pero que nadie sabe cuándo, dónde ni cómo sucederá. Para eso no contratas a un diseñador sino a un prestidigitador. Para eso no necesitas un ingeniero o un arquitecto, necesitas un mago.

El mismo inciso condiciona la infracción al perjuicio económico que ella pueda ocasionar a la entidad. El perjuicio es comúnmente identificado como el “detrimento patrimonial que debe ser indemnizado por quien lo causa.” Si una obra se calcula a un valor determinado que no comprende un elemento omitido por el proyecto, cuando éste se incorpora a su presupuesto el costo de la obra no se sobrevalora sino se fija en su justa dimensión, en el monto que siempre debió tener. Esa diferencia, entre el valor inicial y el final no es ningún perjuicio porque no supone ningún detrimento patrimonial sino el sinceramiento de un monto originalmente subvaluado. Es verdad que hay quienes creen que el tiempo que se pierde al ajustar precios representa un perjuicio para la entidad, pero es mínimo y debe ubicarse en el rango de lo que eventualmente puede ocurrir. No es correcto querer imputárselo a quien elabora los estudios o el expediente técnico.

El segundo inciso agregado es el n) que tipifica como infracción la “presentación de cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y/u observaciones.” Es frecuente, según me comentan algunos contratistas, que ciertos postores eleven al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado los cuestionamientos que formulan sólo para extender el plazo para preparar y presentar sus ofertas. Es una acción que la norma permite pero de la que posiblemente se abusa. ¿Cómo evitarlo sin restringir la libertad del proveedor de reclamar contra lo que le puede parecer incorrecto?

Está claro que la solución de considerarla como una infracción no es la mejor porque se presta para que determinados funcionarios imputen esa clase de conductas a aquellos postores incómodos a los que quieren ahuyentar de los procedimientos de selección que convocan. Desde luego, eso es peor. La solución está siempre a caballo entre uno y otro riesgo. Una alternativa es exigir el pago de una tasa para elevar cualquier trámite al OSCE o poner una fianza como requisito para hacerlo con cargo a perder su monto de no prosperar o acogerse la articulación y con cargo a recuperarlo en caso contrario. Cualquier fórmula será mejor de la que está vigente ahora.

El tercer inciso añadido es el o) que penaliza el hecho de “presentar recursos maliciosos o manifiestamente infundados.” En la misma línea de la infracción anterior la norma no precisa quién determina lo que es malicioso o manifiestamente infundado. Se debe entender que es la entidad la que deberá calificar los recursos que recibe indicando si están incursos en esta definición. Lo propio deberá hacer, en su caso, el Tribunal de Contrataciones del Estado al resolver las apelaciones que le presenten los postores en aquellos procedimientos con valores referenciales de más de 65 unidades impositivas tributarias, es decir, de más de 263 mil 265 soles.

Lo más grave de estas nuevas infracciones es que el artículo 50.2 preceptúa que quien incurre en alguna de ellas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que acarree la misma infracción, se hará acreedor a una sanción de multa por no menos del cinco ni más del quince por ciento de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, que deberá consignarse en favor del OSCE, con el agravante de que mientras no se pague la multa impuesta el postor sancionado no podrá participar en ningún procedimiento de selección ni en ningún procedimiento para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco, ni contratar con el Estado. De esta manera esta nueva sanción puede emplearse también para deshacerse de competidores indeseables con la complicidad de aquellos funcionarios que eventualmente pueden encontrarse tentados a avalar esas perversas pretensiones.

Como contrapartida hay que destacar la modificación del inciso i) del artículo 50.1 de la Ley, para el que es una infracción, “presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual.” Antes, la condición reclamaba que “esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros”, redacción que no le ofrecía al postor ninguna posibilidad de quedar libre de responsabilidad cuando la información inexacta no le reportaba ningún beneficio o ventaja, porque siempre le reportaba algún beneficio o ventaja a otro. La corrección se ha hecho y se ha enfocado el beneficio o ventaja sólo en el interesado. Si no hay beneficio o ventaja, no hay infracción punible. Eso parece lógico y ratifica la idea de condenar a quien presenta información inexacta con el objeto de ser favorecido.

Una golondrina, sin embargo, no hace un verano y los otros injertos en materia de infracciones y sanciones están para correr. Es indispensable eliminarlas o buscar la manera de arrinconarlas y mediatizarlas.

EL EDITOR