El
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido hace unos días
la Opinión 156-2017/DTN con la que absuelve una consulta formulada por la Dirección
de Hidrografía y Navegación de la Marina de Guerra del Perú respecto a los
alcances de la fiscalización posterior que se practica sobre la documentación,
declaraciones y traducciones que presente el ganador de una buena pro.
Específicamente la señalada entidad pregunta si debe hacerse la verificación
posterior a una documentación que no fue solicitada en las bases del
procedimiento de selección pero que el postor victorioso incorporó dentro de su
propuesta.
La Dirección Técnico Normativa, al
responder, recuerda que en virtud de lo dispuesto en el inciso 1.16 del
artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General 27444 se reconoce expresamente la vigencia del principio que privilegia
los controles posteriores en lugar de las técnicas de control preventivo, en
los procedimientos que se desarrollan bajo su imperio. La autoridad tiene, por
tanto, el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los
administrados y sancionar los incumplimientos que detecte, lo que la obliga,
según el artículo 32 de la LPAG, a verificar la autenticidad de la información
presentada mediante el sistema de muestreo.
Otro principio que la misma LPAG recoge en
el inciso 1.7 del artículo IV de su Título Preliminar y en el artículo 42 como
norma positiva, es el principio de la presunción de veracidad que, aunque no
tiene un carácter absoluto, como categoría propia del derecho público persigue
simplificar y reducir los costos del procedimiento administrativo, objetivo que
se trunca ante la sola existencia de una prueba en contra de lo que se dice en
esas declaraciones o en esos documentos. Según Juan Francisco Rojas Leo, “la
presunción de veracidad establece el nivel de confianza que la administración
pública tiene respecto de los ciudadanos que se relacionan con ella y se basa
en suponer, en tanto no se descubra lo contrario, que el administrado dice la
verdad cuando se acerca a ella para obtener un pronunciamiento (…).”
En
armonía con lo señalado, el artículo 43.6 del Reglamento de la LCE preceptúa
que "(...) consentido el
otorgamiento de la buena pro, la Entidad realiza la inmediata verificación de
la propuesta presentada por el postor ganador de la buena pro. En caso de
comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o
documentación presentada, la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la
buena pro o del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la
comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento.
Adicionalmente, la Entidad comunica al Tribunal de Contrataciones del Estado
para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio
Público para que interponga la acción penal correspondiente."
La
norma citada se ocupa de la fiscalización posterior que comprende a toda la
información que el ganador de la buena pro haya presentado como lo recordó el
OSCE el 21 de febrero del 2017. La Opinión 156-2017/DTN subraya que no se
salvan ni siquiera aquellos documentos que no fueron exigidos por las bases
pero que forman parte de la oferta del postor al que se le adjudica el
procedimiento de selección.
El pronunciamiento advierte que aun en los casos
de documentos que se encuentren protegidos por la reserva tributaria o el
secreto bancario, las entidades deben prever los mecanismos adecuados que
resulten suficientes para verificar la información presentada por el postor, de
forma tal que no se vulnere la protección que se brinda a esta clase de
información en virtud de las leyes especiales.
En conclusión, la fiscalización posterior obliga a
verificar toda la información presentada por el postor ganador, haya sido o no
requerida en las bases, razón más que suficiente para que los postores sólo
incluyan en sus ofertas aquellos documentos de cuya autenticidad están
absolutamente convencidos. La costumbre de incorporar información no solicitada
por las bases con el objeto de tratar de ofrecer una mejor imagen respecto del
proveedor que participa en el procedimiento de selección debe desecharse a no
ser que se esté seguro de que pasará el trámite de la verificación a la que
será sometida.
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