DE LUNES A LUNES
El
Decreto Supremo 056-2017-EF que modifica el Reglamento de la Ley 30225 de
Contrataciones del Estado fue publicado ayer domingo, coincidiendo con el décimo
sexto aniversario de la primera edición de PROPUESTA que salió a luz el 19 de
marzo del 2001. Los cambios de ahora afectan a 164 artículos de un total de
253, lo que representa un 64.82 por ciento. También afectan a seis
disposiciones complementarias finales, dos transitorias y dos definiciones.
Para el dato estadístico cabe anotar que el Decreto Legislativo 1341 modificó
40 de un total de 62 artículos de la Ley afectando por tanto al 64.5 por ciento
de su texto (PROPUESTA 492). Eso significa que el Reglamento se reforma
prácticamente en idéntica proporción en la que se ajustó la Ley. Justo es
señalar, sin embargo, que gran parte de estos cambios son mínimos. Una gran
mayoría se deben a la supresión del valor estimado, que ya no existe y que
constituye uno de los aciertos pequeños pero trascendentes de esta reforma. Y
otro buen número se deben a la nueva metodología que introduce la figura de los
numerales para ordenar mejor todos los artículos.
Una
de las modificaciones más importantes es aquella que PROPUESTA ha solicitado
reiteradamente para incorporar el segundo promedio en la adjudicación de
ejecución y consultoría de obras a efectos de no asignar el más alto puntaje
económico a la oferta más baja, que con frecuencia trata de recuperar en la
cancha lo que pierde en la mesa, sino a la propuesta más próxima a los valores
del mercado.
Entre
los requisitos para convocar un procedimiento de selección se ha incorporado
para el caso de obras, el sustento para efectuar la entrega parcial del
terreno, si es que se elige esta opción, para evitar contratiempos y otros
inconvenientes. Más adelante se preceptúa que cualquier “demora justificada en
dicha entrega, no genera mayores pagos.” Es una afirmación temeraria porque
depende de la definición de “demora justificada”. En lugar de ese concepto
quizás hubiere sido mejor consignar “demora no atribuible al contratista”. Porque
si el atraso es responsabilidad de la entidad, por más justificada que sea,
¿por qué habría de condenar al proveedor a no ser resarcido? El contratista si
debe pagar sus obligaciones, debe pagar a su personal, la maquinaria alquilada
y la infraestructura comprometida. Si hay un retraso, no se suspenden esos
pagos.
Los
miembros del comité de selección ahora podrán renunciar en caso de tener algún
conflicto de intereses, encontrándose obligados a actuar con honestidad,
probidad, transparencia e imparcialidad y a informar cualquier acto de
corrupción del que tuvieran conocimiento, bajo protección de la entidad.
En
lo que respecta a los consorcios el Reglamento acertadamente faculta al área
usuaria a establecer un número máximo de integrantes en función a la naturaleza
de la prestación aunque le exige una decisión debidamente sustentada lo que
eventualmente puede complicar la agilidad de la medida. Ojalá que no. Otro
acierto es la medida, también solicitada desde este semanario, que elimina la
obligación de ponderar la experiencia de los consorciados, lo que era un
contrasentido porque en lugar de sumar hacía que la participación conjunta
reste puntos con lo que la desalentaba abiertamente.
Hay
una disposición que antes no estaba y que obliga a la entidad una vez
consentida la buena pro a verificar la propuesta ganadora. Si comprueba alguna
inexactitud o falsedad declara la nulidad de la adjudicación o del contrato,
según el momento en que se encuentre y comunica al Tribunal de Contrataciones
del Estado para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al
Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.
En
lo relativo al rechazo de las ofertas de bienes, servicios y consultorías en
general se ha obviado, en línea con la Ley y con lo planteado aquí, la duda
razonable sobre el cumplimiento de la prestación que se prestaba a diversas
interpretaciones y se ha optado por definir las razones objetivas a las que la
misma Ley se refiere. Ellas subsisten, entre otros casos, cuando la oferta se
encuentre sustancialmente por debajo del valor referencial o cuando no se
incorpora en ella algunos de los requerimientos de las bases o éstos no se
encuentren suficientemente presupuestados. Con ello se ha despejado el camino
para poder aplicar la facultad de desechar propuestas.
Una
norma con la que PROPUESTA ha manifestado su desacuerdo es aquella en cuya
virtud el notario o juez de paz, “procederá a sellar y firmar cada hoja de los
documentos de la oferta”, después de que ésta se haya abierto. Es un trámite
que eventualmente puede durar muchas horas y si se ha incorporado con el objeto
de garantizar la invulnerabilidad de las ofertas, más simple y práctico era
facultar al notario o juez de paz para que se lleve y tenga en custodia un
ejemplar de cada una, que prevalecerá en caso de duda respecto de las otras
copias que están en poder de los evaluadores y de las que eventualmente pueden
sustraerse o adicionarse documentos.
En
aplicación de la Ley, el Reglamento define la nueva modalidad mixta de contratación
como aquella que implique la prestación de servicios y obras, con mayor
incidencia de los primeros, de manera conjunta sobre infraestructura
preexistente cuya finalidad sea la obtención de resultados, de manera
permanente o continuada en un período, a través de indicadores de niveles de
atención.
Sobre
las contrataciones altamente especializadas o muy complejas cuyos
procedimientos de selección, de acuerdo a la Ley, pueden encargarse a
organismos internacionales debidamente acreditados, el Reglamento estipula que
el trámite debe ser aprobado mediante Decreto Supremo refrendado por el
ministro del respectivo sector en el caso del Poder Ejecutivo, por el titular
del Congreso, del Poder Judicial y de los organismos autónomos, por los
consejos regionales o concejos municipales y por acuerdo de directorio en el
caso de las empresas del Estado. El expediente debe justificar la imposibilidad
de efectuar el proceso a través de la entidad correspondiente, por razones de
especialidad, complejidad o magnitud de la contratación, destacando
conveniencias y ventajas. El encargo debe constar en un convenio específico y
concreto para cada procedimiento, quedando expresamente señalado, bajo sanción
de nulidad, que el organismo internacional se somete a la supervisión del OSCE
y a las acciones de la Contraloría General de la República.
Para
la interposición del recurso de apelación contra el procedimiento de selección
se ha bajado la valla para reclamar ante el OSCE, de 65 UIT de valor
referencial a 50 UIT. También se ha eliminado el requisito de que el escrito
lleve firma de abogado. Será declarado improcedente por falta de interés para
obrar, de otro lado, el recurso de apelación que presente un postor cuya oferta
no ha sido admitida o ha sido descalificada y no cuestiona tales decisiones que
lo afectan.
Se
ha incorporado un precepto según el cual es nulo el contrato en cuyo procedimiento
de selección se haya incurrido en prácticas corruptas, fraudulentas, colusorias
o ilícitas, en concordancia con lo previsto en la Ley.
El
contrato, a su vez, debe incluir bajo responsabilidad cláusulas sobre
garantías, de anticorrupción, de solución de controversias y de resolución por
incumplimiento. Los contratos de obra deben comprender cláusulas que
identifiquen los riesgos a los que está expuesta la ejecución y la indicación
de quién debe asumirlos.
Otra
norma que PROPUESTA ha sugerido y que el Reglamento ha aceptado es aquella que
permitirá culminar los contratos de supervisión que se extienden hasta la
liquidación de las obras cuando ésta sea sometida a arbitraje, sin esperar el
resultado de este proceso. El pago por las labores de supervisión hasta la
recepción de la obra debe hacerse bajo el sistema de tarifas mientras que por
la liquidación debe hacerse empleando el sistema a suma alzada.
La
prerrogativa que asiste a cualquiera de las partes para resolver el contrato
por caso fortuito o fuerza mayor se ha ampliado al hecho sobreviniente que no
sea imputable a ninguna de ellas y que imposibilite de manera definitiva la
continuación de su ejecución.
En
cuanto a las modificaciones del contrato se exigirá que cuenten con un previo
informe técnico legal que las sustente a fin de cumplir con su objeto y que
acredita que se derivan de hechos sobrevinientes no imputables a las partes;
informe favorable del supervisor de ser el caso; informe del área de
presupuesto si hay variación de precio; aprobación del titular y registro de la
respectiva adenda en el SEACE.
Otro
planteamiento de este hebdomadario que el Reglamento recoge es que las
constancias de trabajos en ejecución y consultoría de obras contengan la
información que se consigne en los formatos que emita el OSCE para evitar
indicaciones innecesarias que se prestan a cuestionamientos, omisiones o
direccionamientos ilícitos.
Cuando
se produzca la suspensión del contrato de obra corresponderá suspender también
el contrato de supervisión “sin que ello suponga el reconocimiento de mayores
gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para
viabilizar la suspensión”, disposición que sólo debería proceder en casos de
mutuo acuerdo y que también se aplicará si la suspensión se produce como
consecuencia de haberse sometido a arbitraje alguna controversia.
El
documento ha perdido la oportunidad de regular mejor la prohibición que afecta
a los residentes y jefes de supervisión de obras a tiempo completo que no
pueden prestar servicios en más de una obra a la vez. En adición a la excepción
de las obras por paquete debió considerarse aquellos casos que escapan del
control del contratista a fin de protegerlo del mal profesional que a su
espalda se procura ingresos adicionales y lo coloca en peligro inminente sin riesgo
alguno para el culpable.
Los
gastos generales variables, en las ampliaciones de plazo de ejecución de obras,
se determinarán en función del número de días correspondientes a la extensión
multiplicado por el gasto general variable diario que se calcula dividiendo los
gastos generales variables ofertados o del presupuesto que sustenta el valor
referencial, según sea a precios unitarios o a suma alzada, entre el número de
días del contrato, con los ajustes correspondientes.
La
aprobación de prestaciones adicionales de obra por causas no previsibles en el
expediente técnico, por otra parte, no enervará la obligación del contratista
de revisar la documentación que tiene a su disposición y de formular las
consultas y observaciones correspondientes, de modo que se complete, de ser el
caso, la información necesaria para cumplir con la finalidad pública de la
contratación, razón por la que la ejecución de las actividades que comprende la
prestación adicional de obra procede respecto de aquello que no pudo ser
advertido previamente.
Sobre
los mecanismos de solución de controversias el Reglamento ratifica la opción de
la Ley por el arbitraje institucional en un centro acreditado ante el OSCE, la
junta de resolución de disputas y la conciliación, reservándole al arbitraje ad
hoc las controversias que se deriven de contratos de bienes, servicios y
consultoría en general de montos contractuales menores o iguales a 25 UIT que
equivale a 101 mil 250 soles.
La
conciliación puede pactarse como antesala al arbitraje y solicitarse ante un
centro acreditado ante el ministerio de Justicia. En el afán de robustecer la
institución, el Reglamento establece que la entidad debe evaluar en un informe
técnico legal previo debidamente sustentado, la posibilidad de conciliar
considerando criterios de costo-beneficio y ponderando sus tiempos y recursos,
expectativas de éxito de escalar el conflicto a un arbitraje y la conveniencia
de llegar a un acuerdo. El mismo procedimiento debe seguir la entidad si es que
pretende someter a arbitraje las decisiones de la junta de resolución de
disputas. La idea es evitar que se extiendan los conflictos cuando virtualmente
se tiene la certeza de que no se obtendrá nada más de lo que se pueda conseguir
en las etapas previas.
El
OSCE administra un régimen institucional de arbitraje al que pueden someterse
las controversias que se deriven de la ejecución de contratos de bienes y
servicios en general de montos menores a 10 UIT, siempre que no existan
instituciones registradas y acreditadas en el lugar donde se haya perfeccionado
el contrato o que, de existir, se nieguen a administrar el caso o sus gastos
arbitrales resulten desproporcionados en relación a la cuantía.
Para
interponer el recurso de anulación del laudo, el contratista debe presentar una
carta fianza a favor de la entidad y por una cantidad equivalente al
veinticinco por ciento del valor de la suma que se haya ordenado pagar. Si el
laudo es puramente declarativo o no hay forma de valorizarlo, la garantía será
equivalente al tres por ciento del monto del contrato original. La Ley ha
dispuesto que si el recurso es interpuesto por la entidad no debe presentarse
carta fianza sino ser autorizada por su máxima autoridad o por el Consejo de
Ministros. Hace más difícil el trámite, al punto que subraya que los
procuradores que no soliciten la anulación no incurren en responsabilidad, pero
crea un tratamiento discriminatorio exonerando a una parte de una obligación legal
que ambas deberían cumplir.
Como
se sabe, el Registro Nacional de Árbitros subsiste para los arbitrajes ad hoc,
el Registro Nacional de Secretarios queda y se crea un nuevo Registro de
Infractores que administra el Consejo de Ética cuyo rol se refuerza.
La
inscripción en el Registro Nacional de Proveedores que hasta ahora tiene una
vigencia de un año en adelante tendrá una vigencia indeterminada y estará
sujeta a las reglas de actualización que se establezcan, bajo responsabilidad
del contratista. Las personas jurídicas extranjeras pueden inscribirse en el
RNP como domiciliadas, las sucursales constituidas y con representante legal
acreditados ante SUNARP, y como no domiciliadas, las matrices que no han
constituido sucursal pero cuentan con representante legal.
Todas
estas modificaciones que buscan hacer más transparentes las contrataciones
públicas, serán analizadas en detalle en las próximas ediciones de PROPUESTA.
EL
EDITOR
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