El
lunes 13 apareció en el diario oficial el Decreto de Urgencia 003-2017
aprobando diversas medidas con el objeto de evitar la paralización de las obras
públicas o asociaciones público privadas y la cadena de pagos que eventualmente
podrían poner en grave riesgo el desempeño económico del país como consecuencia
de los actos de corrupción que comprometan a las empresas concesionarias o
contratistas, a sus socios o consorciados, a sus funcionarios, representantes o
a sus firmas vinculadas, que hayan sido condenados o hayan admitido la comisión
de delitos contra la administración pública o de lavado de activos, a fin de
coadyuvar a la sostenibilidad económica y cautelar los intereses del Estado en
el marco de la Constitución y las leyes.
Se
entiende como “vinculada” a cualquier persona jurídica o ente jurídico que
participe con más del diez por ciento en la propiedad de la empresa involucrada
en actos de corrupción, directamente o a través de subsidiarias; a cualquier
persona que ejerza control sobre ella y a las otras personas sobre las que ella
ejerce control; así como cualquier otra persona jurídica o ente jurídico de un
mismo grupo económico, definido en la Resolución de Superintendencia
019-2015-SMV-01 que aprobó el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y
Grupo Económico. Como “control” se entiende, a su turno, la capacidad de
dirigir o determinar las decisiones del directorio, la junta de accionistas o
de los socios u otros órganos de una persona jurídica o de un patrimonio
autónomo. Los “entes jurídicos” son los fondos de inversión, patrimonios
fideicometidos y otros patrimonios autónomos gestionados por terceros que
carecen de personería jurídica, excluyéndose de esta definición a los fondos
mutuos de inversión en valores y los fondos de pensiones.
El
decreto suspende el derecho de las personas comprendidas en sus alcances a
transferir al exterior, total o parcialmente, capitales provenientes de sus
inversiones, de venta de activos, acciones, participaciones o derechos,
reducción de capital o liquidación parcial o total; dividendos o utilidades o
contraprestaciones correspondientes a bienes, tecnología y cualquier otro
elemento constitutivo de propiedad industrial.
En
el dispositivo también se estipula que quien pretenda adquirir, bajo cualquier
título, algún bien o derecho de estas personas, así como acciones u otros
valores, debe presentar una solicitud al ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, que puede requerir documentación sustentatoria e información
adicional. Quien adquiera sin seguir previamente este procedimiento y sin
realizar el depósito previsto en la cuenta del patrimonio fideicometido y por
el monto que se le indique, será responsable solidario por el pago de la
reparación civil que haya que efectuar y quedará inhabilitado para contratar
con el Estado de conformidad con el artículo 11 de la Ley 30225 y sus
modificatorias.
Las
entidades que deban efectuar algún pago a las personas involucradas en actos de
corrupción, incluyendo los derivados de contratos de concesión, de construcción
o de adquisición de bienes o prestación de servicios, ejercerán el derecho de
retención hasta por un monto estimado equivalente al promedio del margen neto
de ganancia, después de tributos, de los últimos cinco años en proyectos
similares, en función de la participación que les corresponda a cada una de
ellas. Tales fondos serán abonados en la cuenta del fideicomiso señalada.
Estas
mismas entidades, directamente o a través de una empresa supervisora, deberán
asegurar que los recursos que sean transferidos a los concesionarios o
contratistas se destinen exclusivamente a garantizar la continuidad, oportuna
ejecución y operatividad de las obras de infraestructura y la prestación de los
servicios públicos. Para tal efecto, se faculta a las entidades a contratar
directamente estos servicios de supervisión exceptuándose de la aplicación de
los artículos 5, 22 y 27 de la Ley 30225 y sus modificatorias, relativos a los
supuestos excluidos del ámbito de la norma pero sujetos a control del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado, a la obligación de convocar
licitaciones y concursos públicos y a las contrataciones directas, método este
último que se deduce que se empleará para estos efectos.
El
Decreto de Urgencia 003-2017, que tendrá una vigencia de un año, preceptúa
finalmente para el caso de pagos a favor de consorcios u otros contratos
asociativos del que estas personas sean parte, que el contratista puede acordar,
en los próximos noventa días, la respectiva sustitución para luego suscribir con
la entidad el documento de modificación correspondiente, observando los
criterios establecidos en la normativa sobre contratación pública. Una vez
perfeccionada la modificación los pagos que deba recibir el contratista ya no
estarán sujetos a ninguna retención, salvo que esa operación se haga fuera del
plazo fijado.
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