La supervisión de los procesos

DE LUNES A LUNES

El artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Legislativo 1341, promulgado el día de los Reyes Magos, relativo a la obligación de la entidad de supervisar el proceso de contratación, incluye un nuevo párrafo o numeral que se adiciona al actualmente vigente en cuya virtud la entidad en efecto debe cumplir esta obligación “en todos sus niveles, directamente o a través de terceros”, advirtiendo que si no lo hace, ello “no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le puede corresponder.”

Cuando la norma precisa, en este que ahora se convertirá en su primer numeral, que esta obligación se extiende a “todos sus niveles” puede entenderse que no sólo alude a las etapas del proceso de contratación, desde su convocatoria hasta la liquidación del contrato, pasando por la organización de la respectiva licitación, la recepción y evaluación de ofertas, la adjudicación y la suscripción del mismo contrato y el control de su ejecución, sino que también comprende, en el caso de obras, como parte del proceso, la supervisión de la elaboración y actualización de los estudios previos que sustentan la viabilidad de la inversión y que permiten hacerla posible.

Del mismo modo cuando el dispositivo faculta a la entidad a hacer esa tarea “directamente o a través de terceros” puede interpretarse que alude a la obligación de tener un inspector o de contratar un supervisor según los mecanismos que esta misma Ley establece, siempre para el caso de obras, cuando su valor referencial sea igual o más de 4 millones 300 mil soles de acuerdo a lo estipulado en la Ley de Presupuesto del Sector Público para este año y lo reiterado en el segundo párrafo del artículo 159 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF.

Sabido es que toda obra pública tiene cuando menos un inspector, pero que no todas tienen un supervisor. El supervisor de la obra puede ser una persona natural o jurídica en tanto que el inspector sólo puede ser una persona natural que a mayor abundamiento sólo puede ser ingeniero o arquitecto colegiado. El supervisor es independiente de la entidad, seleccionado por concurso; en cambio, el inspector es un funcionario público y, por lo tanto, dependiente de la ella. El citado artículo 159, por de pronto, aclara que durante la ejecución de la obra, ésta debe contar, de modo permanente y directo, con un inspector o supervisor, prohibiendo expresamente que coexistan ambos en una misma obra y precisando que si el supervisor es una persona jurídica debe designar a una persona natural como supervisor permanente al que, dicho sea de paso, se le conoce habitualmente como jefe de supervisión, y quien, además, al igual que el inspector, deben tener la misma experiencia y calificaciones previstas para el residente de la obra.

No está muy claro, de otro lado, el sentido del último extremo de este numeral que le advierte al contratista respecto a la eventualidad de que la entidad no cumpla con supervisar todo el proceso de contratación, subrayando que ese hecho no lo exime de la obligación de cumplir con sus deberes, como buen alumno en la escuela, ni de la responsabilidad que le pueda corresponder por no hacerlo. Consignar algo podría creerse que invita a la entidad a abstenerse de supervisar, por cuenta propia o de otros, cuando lo más lógico, más en circunstancias como las actuales, es insistir en la necesidad de cumplir con esta obligación, sin perjuicio, obviamente, de lo que pueda hacer el contratista a quien no por haberse puesto lo indicado se le atribuyen las responsabilidades subsecuentes de la misma manera en que si no se lo hubiera puesto, hubiera quedado liberado de ellas. Con la atingencia o sin ella, el contratista siempre es responsable de cumplir con sus obligaciones en tanto que la entidad  no puede nunca dejar de supervisar las prestaciones que contrata.

El nuevo párrafo o numeral que el Decreto Legislativo 1341 añade a este artículo una primera parte que preceptúa que “cuando la supervisión sea contratada con terceros, el plazo inicial del contrato debe estar vinculado al del contrato de la prestación a supervisar y comprender hasta la liquidación de la obra o la conclusión del servicio, de acuerdo a lo que establece el reglamento.” De lo que se trata, según parece, es de exigir que el supervisor esté desde el comienzo del contrato que debe supervisar y que no sea contratado cuando éste ya está avanzado, como sucede a menudo, porque eso obliga a hacer revisiones para las que no siempre se dispone de tiempo ni de los recursos necesarios. Para implementar este extremo de la norma será indispensable que las entidades planifiquen mejor sus procesos y convoquen primero el concurso para seleccionar al supervisor y convoquen luego la licitación para elegir al contratista ejecutor lo que abrirá las puertas para integrar al consultor en todo el proceso de contratación e incluso, eventualmente, para desarrollar con él una gerencia de proyecto más completa y más útil que no se quede en el control de los trabajos y abarque más responsabilidades.

La segunda parte de este segundo numeral le encarga al Reglamento fijar “los mecanismos a aplicar en los casos que surjan discrepancias en el contrato y estas se sometan a arbitraje, por el tiempo que dure este.” Quizás de lo que se trata con este agregado es de evitarle al contratista sobrecostos innecesarios en los que incurre cuando a través del arbitraje pretende el reconocimiento de una acreencia en el marco de una prestación concluida respecto de la que no hay posibilidad alguna de que, como consecuencia del reclamo, termine él debiéndole a la entidad, sea montos correspondientes a penalidades, pagos en exceso o lo que fuese. En esas circunstancias, por ejemplo, debería devolvérsele sus fianzas y no mantenerlas retenidas y renovándose ocasionándole gastos financieros que no tienen sentido.

Algo similar puede ocurrir en el caso del supervisor que no puede liquidar su contrato porque no concluye la obra sujeta a supervisión precisamente porque está en trámite un arbitraje entre el contratista que le reclama otra acreencia a la entidad y en la que igualmente no hay posibilidad alguna de que la situación se invierta y termine el ejecutor debiéndole a su cliente. Actualmente, como el supervisor no puede terminar una de sus obligaciones que es la de hacer la liquidación de la obra, no se lo liquida a él y por lo tanto no se le devuelven sus garantías. Si lo que falta es incluir un detalle que se definirá en el laudo y ese detalle no tiene forma alguna de modificar la liquidación del contratista pues debería devolvérsele su fianza al supervisor y no seguir generándole más perjuicios.

EL EDITOR