La garantía de fiel cumplimiento en los contratos de obra

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió mediante la Opinión 082-2013/DTN la consulta formulada por la firma Constructores y Mineros C.G. SAC en relación al periodo de vigencia y al monto de la garantía de fiel cumplimiento en los contratos de ejecución de obra. El proveedor parte de una premisa cierta. Refiere que cuando la entidad y el contratista suscriben el acta de recepción sin observaciones se cumple la finalidad de la garantía y sobre esa base se pregunta si, como consecuencia de la liquidación del contrato, habiendo un saldo a favor del contratista o una controversia por un monto determinado que, aunque no lo dice, se presume que igualmente sólo puede ser a favor del mismo contratista, ¿es posible no renovar la garantía o hacerlo sólo por el monto controvertido?

El documento recuerda que la normativa establece como requisito para la celebración de un contrato que el postor ganador entregue a la entidad una garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al 10 por ciento del respectivo monto con el objeto de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones. Precisa además que esta garantía cumple una doble función: compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que pretende es compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías que hubiere presentado. Y es resarcitoria, pues lo que se pretende a través de su ejecución es indemnizar a la entidad por los eventuales daños y perjuicios que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.

El artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, precisa que la garantía de fiel cumplimiento “(…) deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.” Adicionalmente, cabe señalar que, de conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 207 del mismo Reglamento, cuando se apruebe la ejecución de prestaciones adicionales de obra, o la reducción de éstas, el contratista deberá ampliar o reducir, según corresponda, el monto de la garantía de fiel cumplimiento para que el monto de esta garantía siempre sea el diez por ciento (10%) del monto del contrato.

De acuerdo con el artículo 210 del Reglamento, culminada la ejecución de una obra la entidad designará un comité de recepción, el que, junto con el contratista, verificará el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas, efectuando las pruebas necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos; culminada la verificación, y de no existir observaciones, se procederá a la recepción de la obra. Concluida ésta, corresponde al contratista iniciar el procedimiento de liquidación del contrato de obra, definido por Miguel Salinas Seminario como un proceso de cálculo técnico, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico, el que puede ser a favor o en contra del contratista o de la entidad. Así, el procedimiento de liquidación del contrato de obra presupone que cada una de las prestaciones haya sido verificada por las partes, de manera que estas se encuentren conformes con el costo total de la obra y el saldo económico.

De presentarse controversias respecto de la liquidación del contrato de obra, el OSCE reconoce que cualquiera de las partes podrá solicitar el sometimiento de éstas a conciliación y/o arbitraje, conforme a lo previsto en el artículo 52 de la Ley y el artículo 211 del Reglamento. Subraya, sin embargo, que el artículo 158 del Reglamento establece que la garantía de fiel cumplimiento del contrato debe estar vigente hasta el consentimiento de la liquidación final, sin establecer la posibilidad de disminuir el periodo de vigencia o el monto de la garantía otorgada por el contratista, con la finalidad de salvaguardar la posición económica de la entidad en el contrato.

En conclusión, cuando el objeto de un contrato sea la ejecución de una obra, el contratista debe mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento hasta el consentimiento de la liquidación final, sin poder reducirla en función del monto controvertido de dicha liquidación.