Confirmaciones y acreditaciones de árbitros

DE LUNES A LUNES

El artículo 77.6 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas establece que para desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia se requiere formar parte de las nóminas de una institución arbitral o de un centro de administración de juntas de prevención y resolución de disputas que se encuentre en el registro del OECE, o ser confirmado por la respectiva institución arbitral o centro de prevención y resolución de disputas si es que el profesional propuesto no forma parte de sus nóminas.

Esta última posibilidad, la de ser confirmado si no está en las nóminas, es una propuesta que yo hice y que está recogida en la página 22 de la exposición de motivos del predictamen conjunto que sirvió de sustento a la Ley. Se acogió el planteamiento. En  buena hora.

El proyecto de Reglamento que se ha sometido a consideración de la opinión pública estipula en el artículo 358.3 que las partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la institución arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de otra institución arbitral que se encuentre en el REGAJU, que es el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas del OECE.

Este último agregado no está contemplado en la Ley y de haber querido el legislador que solo arbitren en contratación pública los profesionales inscritos en alguna institución acreditada lo hubiera dicho. Al no decirlo, y limitarse a decir que si no forma parte de las nóminas de una institución o de un centro, en el caso de los adjudicadores, basta que el propuesto sea confirmado por la respectiva institución o centro.

Es verdad que la Ley, en el artículo 77.8, advierte que los impedimentos para desempeñarse como árbitro o adjudicador se fijan en el Reglamento, dispositivo que también puede establecer requisitos adicionales para desempeñarse como árbitro o adjudicador. Esos requisitos adicionales en cualquier caso no deberían, creo yo, restringir un requisito que ya ha contemplado la propia Ley. Establecer requisitos adicionales no es lo mismo que restringir o agregar limitaciones a algún requisito que ya ha creado la Ley.

Por lo demás, el espíritu de la apertura a favor de quienes no están en las nóminas para que puedan actuar con su sola confirmación es el de ampliar el universo de profesionales susceptibles de ser elegidos como árbitros o adjudicadores incluso, y yo diría de manera preferente, hacia aquellos que no están inscritos en ningún registro y que, dicho sea de paso, quizás no tengan ningún interés en ser árbitros o adjudicadores, pero que eventualmente pueden ser convocados para dilucidar una controversia particularmente compleja vinculada a la especialidad que han desarrollado y ejercido a lo largo de los años.

¿Por qué privarle al país del aporte que con toda seguridad le daría ese experto integrando un tribunal que probablemente gracias a su concurso podría desarrollar un extraordinario proceso y emitir un excelente laudo? Ese profesional no tiene que estar inscrito en ninguna nómina. Basta que una vez designado sea evaluado por la respectiva institución o centro y sea aprobado. Si se va a confiar en las instituciones y en los centros para que ellos determinen quienes están capacitados para formar parte de sus nóminas también hay que confiar en ellos para que determinen quienes pueden ejercer sus funciones a través de la confirmación para un caso determinado.

Adviértase que la confirmación no incorpora al profesional en cuestión dentro de la nómina de la institución o centro. Simplemente lo habilita para actuar en el proceso para el que ha sido designado. Desde luego su desempeño le servirá para inscribirse más adelante si es que así lo desea. Es probable que no lo quiera, pero ese detalle es intrascendente. Lo importante es permitir que los más capacitados puedan contribuir a esclarecer reclamaciones de especial dificultad o de disciplinas que ellos dominan mejor que otros.

Ojalá pueda corregirse ese sustancial detalle en el Reglamento que finalmente se apruebe.

El inciso c) del artículo 77.7 de la Ley establece, de otro lado, que para ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral se debe “ser profesional en derecho con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” Previamente el acápite b) ha indicado que para ser árbitro, sin entrar en mayor precisión, se debe tener experiencia no menor de tres años en el sector público o en el sector privado desempeñándose en materia de contratación pública o como árbitro o secretario arbitral en casos bajo el imperio de esta normativa.

Debe colegirse que este requisito mínimo se aplica al árbitro que cada parte elige o que alguna institución designa de manera residual. Para que el árbitro se conduzca como árbitro único o presidente de un tribunal arbitral no se incrementa la experiencia a acreditarse, que sería lo lógico, sino que se le agrega la necesidad de probar esas famosas tres especialidades. Como si ellas conviertan al profesional en un árbitro diestro en resolver cualquier clase de conflictos.

Según el artículo 358.2 del proyecto de Reglamento para ser árbitro único o presidente de tribunal “se requiere que el profesional abogado cuente con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.” La experiencia de tres años se acredita con la actividad desarrollada, como muy bien indica el inciso b) del citado artículo 77.7 de la Ley. Las especialidades también deberían acreditarse con una experiencia mayor, como mayor es la experiencia que se les exige a las instituciones para que puedan administrar arbitrajes de controversias surgidas en contratos no menores de 20 mil UIT, esto es, para contratos de 103 millones de soles o más. Esas instituciones deben contar con no menos de 10 años de experiencia en la organización y administración de procesos arbitrales y no de 5 años como se les pide a las demás.

 El mismo artículo 358.2 agrega que cada especialidad puede ser acreditada con “estudios concluidos de doctorados o maestría en materias relacionadas, o capacitaciones o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales no menores a ciento veinte horas lectivas en cada una” o “acreditar docencia universitaria en dichas materias, como mínimo dos años o cuatro semestres o doscientas cuarenta horas académicas.” La experiencia que se ha considerado de manera fundamental para las instituciones y centros no se ha considerado en absoluto para el caso de árbitros únicos y presidentes de tribunal.

Desde mi punto de vista es un error exigir que los árbitros únicos o presidentes de un tribunal arbitral tengan que tener esas especialidades. Así lo manifestamos en su momento y así lo hemos manifestado siempre. La objeción que formulan quienes defienden las especialidades es que se trata de cautelar la correcta administración de los procesos y evitar que los laudos y las decisiones de los colegiados no se sustenten en normas ajenas al mundo de la contratación pública como era frecuente en la época auroral de fines de los noventa. Ese riesgo es inconcebible ahora porque quienes acumulan quince o veinte años de experiencia arbitrando bajo el imperio de esta legislación evidentemente ya no cometen ni pueden cometer estos deslices.

La disquisición ya es intrascendente porque la Ley ha conservado las especialidades y para las mayorías, que desconocen la realidad de los hechos, ellas son indispensables. Si ello es así, lo único que queda es hacer que esos requisitos sean lo menos restrictivos posible y ese objetivo solo se logra permitiendo que las especialidades se acrediten con el trabajo profesional realizado de la misma manera con que se acreditan los tres años de experiencia que se pide a los árbitros en general.

No escapará al criterio del legislador que en el pasado, cuando se incorporó esta exigencia de las especialidades se permitía acreditarlas con estudios, con docencia y/o con experiencia. Es más, yo mismo nunca he seguido estos cursos pero sí he dictado varios para institutos, otros para colegios profesionales y otros más para universidades donde hasta hoy enseño en los programas de las escuelas de postgrado. En la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Ingeniería he dictado durante 15 años en la maestría de Gestión de la Construcción y sin embargo eso en la actualidad no sirve. Para inscribirme en la antigua lista para designaciones residuales del OSCE me bastó siempre mi ejercicio profesional que ya es de más de 40 años. Con el nuevo régimen, eso tampoco sirve.

Exigir estudios me parece igualmente un exceso del proyecto de Reglamento. Esta norma regulatoria puede crear requisitos adicionales pero no puede discriminar la forma de acreditar los que ya establece la Ley, imponiendo restricciones como la de marginar a los árbitros que no han llevado esos estudios o que no ejercen docencia en absolutamente las tres especialidades señaladas así tengan una abultada experiencia.

Como lo anotamos hace poco, no permitir acreditar las especialidades con la experiencia laboral acumulada en el tiempo puede terminar reduciendo considerablemente el número de profesionales competentes para resolver los conflictos que se presenten en materia de contratación pública, el mismo fenómeno que se tuvo cuando se implementó el régimen único de exámenes de conocimientos que debió postergarse hasta por dos años para evitar el colapso del sistema arbitral.

En el arbitraje lo que importa es la experiencia de los profesionales que arbitran. Una medida como la propuesta en el proyecto de Reglamento eliminará a muchos destacados profesionales que estarán impedidos de desempeñarse como árbitros únicos o presidentes de un tribunal arbitral y como siempre el que saldrá perdiendo es el país que se privará de su valioso aporte. La solución es permitir que esas especialidades se documenten con la experiencia laboral acumulada en el ejercicio profesional, bien sea como árbitros o como abogados. La fórmula es atraer y no ahuyentar como decimos siempre.

Ojalá pueda corregirse este otro detalle y no limitar la acreditación que la Ley no ha restringido.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nuevos sistemas de entrega de obras y consultorías

DE LUNES A LUNES

El artículo 171 del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas establece que cada entidad determina el sistema de entrega de la obra, que puede ser hasta de seis tipos. Sobre el sistema de obra la exposición de motivos del texto propuesto anota que existe la necesidad de modernizar y optimizar los procesos de contratación de consultoría y ejecución de obras en el país, reconociendo que el uso de los sistemas de entrega tradicionales, como los de sólo diseño o sólo construcción, y en menor proporción el diseño y construcción, conocidos como concurso oferta o modalidad llave en mano con elaboración de expediente técnico, en la actual Ley de Contrataciones del Estado, es limitado comparado con los sistemas de entrega utilizados internacionalmente. Se ha llegado a la conclusión de que los sistemas de entrega tradicionales no responden a las necesidades de las obras de alta complejidad y/o situaciones en las que la agilidad y la colaboración temprana son esenciales para la ejecución. Deducción que personalmente no comparto pero que sirve de base para el desarrollo normativo próximo a entrar en vigencia.

El primero de estos tipos es el denominado “solo construcción” en el que como su nombre lo indica solo se contrata la ejecución de la obra, una vez que se cuenta con el expediente técnico aprobado. La responsabilidad del contratista es naturalmente por aquello que él hace. Es el sistema más extendido y más lógico porque sigue la secuencia natural de las cosas. Primero se hacen los estudios y cuando éstos están totalmente aprobados se convoca la construcción. Lo ideal es tener un buen presupuesto para el diseño porque eso garantiza una mejor obra. No es frecuente tener partidas suficientes para hacer todas las perforaciones y ensayos y para analizar todas las muestras que se extraen, razón adicional para que los estudios tengan que irse ajustando a las necesidades prácticas de las obras durante la ejecución, como sucede incluso con los proyectos que cuentan con un financiamiento completo.

El segundo tipo es “diseño y construcción”. Aquí el contratista elabora el expediente técnico y ejecuta la obra. La entidad tiene menor riesgo de diseño y se recomienda utilizar para los saldos de obra. No es la mejor solución porque el contratista puede encontrarse tentado a colocar en el estudio elementos que puedan abaratar sus costos y no siempre mejorar la calidad de la obra. Depende en gran medida de los controles que puedan establecerse para evitar esos riesgos.

El tercero es “diseño, construcción, operación y mantenimiento” en el que en adición al expediente técnico y a la ejecución de la obra el contratista también asume el funcionamiento y la conservación del proyecto considerando su vida útil. Exige una supervisión directa y permanente para evitar que el contratista pretenda colocar menos materiales y menos equipos en los tiempos estipulados con cargo a ocultar sus deficiencias a lo largo de la ejecución. Creo que puede aplicarse para casos muy puntuales con un alto nivel de control.

El cuarto es “gestión del diseño y construcción al riesgo” en el que el contratista selecciona a los subcontratistas para la elaboración del expediente técnico, la ejecución de la obra y cualquier otra prestación que se hubiere previsto como parte de su alcance, asumiendo la responsabilidad por la entrega de la obra. Está reservado para proyectos de alta complejidad que requieren que el contratista se involucre desde las instancias más tempranas en gestionar la definición del alcance de las labores de los subcontratistas, la documentación del diseño y la ejecución de las obras. Es como un Project Management Office al que se le encarga todo el proceso y que virtualmente sustituye a la entidad.

El quinto tipo de entrega es “gestión del diseño y construcción de agencia” en cuyo desarrollo el contratista es un consultor que se encarga de administrar la selección de los contratistas que ejecutan la obra, sin asumir la responsabilidad por sus resultados. Proporciona asesoramiento, coordinación, planificación, gestión y supervisión del costo y tiempo, sin perjuicio de otras actividades que se establezcan en su contrato. Este sistema de entrega, según el Reglamento, se utiliza en proyectos de alta complejidad, cuya definición no puede estar a cargo de sectores y profesionales totalmente ajenos a las especialidades comprometidas en tales obras. Como hemos señalado en otras oportunidades la alta complejidad es una calificación que trae ahora consecuencias jurídicas muy importantes y por eso mismo su asignación a cualquier proyecto debería estar a cargo de profesionales muy experimentados en cada disciplina a través del Colegio de Ingenieros del Perú.

El sexto tipo es “entrega integrada de proyecto o alianza” en el que la entidad y uno o varios contratistas comparten los riesgos y la toma de decisiones, respecto al alcance, diseño, adquisiciones, ejecución de obra en cooperación mutua. La gestión del proyecto es conjunta y todos tratan de participar en las ganancias y pérdidas de la obra. Todos firman un contrato multilateral que puede incluir la formulación del proyecto de inversión. En lo particular desconfío de esas fórmulas en las que todos ganan y todos pierden sustentadas en la colaboración mutua. Habitualmente una parte es la que aspira a obtener la obra al menor precio posible y de la más alta calidad y la otra es la que aspira a ejecutarla al más alto precio y con la calidad mínima requerida porque dotarla de más calidad implica inevitablemente incrementar el costo.

El mismo artículo advierte que todos estos sistemas de entrega pueden considerar la dotación de mobiliario, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio. También pueden contemplar la ejecución de la obra en paralelo a la elaboración del expediente técnico, cuando el traslape entre ambos sea técnicamente viable y sustentado en un análisis costo beneficio en la estrategia de contratación.

Finalmente dispone que para la ejecución de los cuatro últimos sistemas de entrega se utilicen únicamente los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional con lo que todas esas modalidades que no denomina tradicionales se pondrán en práctica con fórmulas ajenas a la nueva Ley pero observando de seguro sus principios y actuando supletoriamente en todos los casos.

Acto seguido, el artículo 172 se ocupa de los sistemas de entrega en consultoría de obras para la formulación de proyectos de inversión o para la elaboración de expedientes técnicos. Uno es el de “solo formulación o solo diseño” en el que se contrata a un consultor para que realice todas las actividades correspondientes a la formulación y evaluación en el marco de las disposiciones del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, una vez que cuente con la viabilidad, a otro consultor para que realice el diseño correspondiente a la elaboración del expediente técnico.

El otro es “formulación y diseño” en el que el contratista es responsable de los documentos técnicos de la fase de formulación y evaluación en el marco de las disposiciones del SNPMGI y el expediente técnico. La convocatoria se puede realizar con una idea de proyecto brindada por la entidad contratante. En el supuesto que el proyecto no obtenga la viabilidad, el contrato se resuelve.

El artículo 173 trata sobre los criterios para la elección de sistemas de entrega y modalidades de pago para obras y consultoría de obras. Para ese efecto el proyecto de Reglamento estima pertinente evaluar como mínimo siete criterios. El primero es el nivel de información de la obras según su complejidad o envergadura según el SNPMGI. El segundo es el nivel requerido de participación del contratista en el proceso de diseño. El tercero es la complejidad de la ejecución de la obra. El cuarto es el nivel de certeza del costo final, el sistema de entrega y su modalidad de pago elegida que le brinda a la entidad sobre el presupuesto necesario para la ejecución de los componentes.

El quinto es la oportunidad de entrega del proyecto considerando la duración del procedimiento de selección y de ejecución de la obra. El sexto es la asignación de riesgos que asume cada parte considerando el nivel que de ellos se transfiere de la entidad al contratista así como las responsabilidades que este último asume. El sétimo, finalmente, son las capacidades de la entidad para gestionar el sistema de entrega elegido con sus propios recursos.

En cuanto a las modalidades de pago que pueden emplearse para la contratación de obras bajo los sistemas de entrega de solo construcción, diseño y construcción y consultorías de obras distintas a supervisión, el artículo 174, comprende a la suma alzada, los precios unitarios, el esquema mixto y costo reembolsable. Para la supervisión de obras se utiliza la modalidad de pago por tarifas o el esquema mixto. Si se emplea un contrato estandarizado de ingeniería y construcción de uso internacional se emplean las modalidades de pagos que ellos mismos precisan.

En materia de incentivos para proveedores de obra y consultoría de obra las entidades pueden establecer a juzgar por lo indicado en el artículo 175, uno por cumplimiento anticipado de la fecha programada de culminación de la prestación, para el caso de que culmine el contratista la ejecución de uno o más componentes que le fueron asignados antes del vencimiento del plazo previsto. En esa eventualidad la entidad paga al contratista el monto de los gastos generales por el número de días de diferencia entre el plazo de ejecución contractual vigente y el número de días de ejecución real.

También se prevé un incentivo por incorporación de excelencia en estándares ambientales y de seguridad que se aplica únicamente para componentes de ejecución de obra cuando el contratista cumpla con niveles superiores a los mínimos establecidos por la normativa. La entidad otorga una bonificación equivalente al uno por ciento del monto del contrato original si es que se han establecido los indicadores iniciales al suscribirse el contrato en cuyo caso es opción no se incluye como factor de evaluación.

Un tercer incentivo es por respuesta rápida de la supervisión, cuando emita pronunciamiento sobre el total de las consultas del cuaderno de incidencias y/o a todas las modificaciones contractuales en un plazo igual o menor al cincuenta por ciento del establecido, de manera sustentada. La entidad le otorga una bonificación equivalente al tres por ciento el contrato original.

Veremos cómo funcionan estos incentivos y todo el nuevo andamiaje legal para todos los nuevos sistemas que entrarán en vigencia. Ojalá que todo sea por el bien del país.

Ricardo Gandolfo Cortés

Del mismo cuero no salen todas las correas

DE LUNES A LUNES

La semana pasada leí un interesante artículo que con justificada razón cuestionaba abiertamente el abuso de las prisiones preventivas de las que muchos se ufanan y que se han convertido en norma cuando en realidad son la excepción. El texto, sin embargo, incurre a manera de colofón en una apreciación equivocada al señalar que la colusión en la Carretera Interoceánica se habría concretado durante la ejecución del proyecto a través de adendas y arbitrajes, dejando entender que no se habría producido antes, durante las etapas de selección, adjudicación y suscripción del contrato.

Los balances de las empresas consorciadas han demostrado, en primer término, que los pagos ilícitos que debieron reintegrar a la firma líder se hicieron inmediatamente después de haber recibido el adelanto. Se ha comprobado que esta última incurrió ella misma en estas amortizaciones indebidas con el propósito de asegurarse el contrato y les cobró a sus socios en la primera oportunidad que se le presentó, ni bien recibieron el primer desembolso del Estado. No es posible pensar que les cobró en forma anticipada para hacer los pagos después cuando ya no había nada que asegurar en la lógica de quien comete el delito.

En segundo lugar, no puede desconocerse que la administración cuya cabeza acaba de ser sentenciada en primera instancia sólo determinó al ganador de la licitación y firmó el contrato, y que la obra se ejecutó durante la gestión siguiente, de manera que resulta imposible condenar al primero por pagos ilegales que se le habrían efectuado cuando ya no estaba en el poder.

Aunque no se diga, la imputación en cualquier caso puede comprender dos tipos de pago ilegales que hay que distinguir y que no siempre se producen en el marco de los actos de corrupción. El primero es el que recibe la autoridad y el segundo el que supuestamente recibe el contratista con el objeto de recuperarse del forado que le causa el primero. El primero se genera, sin ninguna duda, para la adjudicación del contrato porque se hace durante la administración que sólo se ocupa de eso, del proceso de selección. El segundo se habría producido para devolverlo, en línea con la creencia –que se ha revelado falsa– de que lo que se invierte para asegurar un contrato se recupera, bajo una modalidad de resarcimiento, durante su desarrollo.

No tiene sentido, empero, que durante la ejecución del proyecto se realicen recién los pagos por la adjudicación de la obra porque está claro que la administración que eligió al concesionario y firmó el contrato ya no estaba en el gobierno y que por tanto ya no tenía ninguna forma de presionar para que se le cumpla con sus supuestas acreencias, por más reclamaciones destempladas que se hubieren proferido. Esta clase de pagos se hacen siempre por adelantado. Nunca después porque se corre el riesgo de no cobrarlo nunca o cobrarlo solo parcialmente. En otras palabras, si hubiera sido después no hubiera habido a quién pagarle, salvo eventualmente a alguien de esta segunda gestión con el afán de asegurarse alguna suerte de protección para evitar ser desembarcado del proyecto. Pero esa sería otra historia.

Sea de ello lo que fuere, es evidente que el pago que ha motivado la reciente sentencia se hizo para asegurarse la adjudicación del contrato. Esta realidad no compromete a nadie más que a quienes hicieron y recibieron el pago y a quienes actuaron en consonancia con las instrucciones que impartieron quienes estaban involucrados en el asunto. No compromete, desde luego, a quienes se resistieron a implementar esas directivas y constituyeron un obstáculo para los fines que perseguían, según las propias declaraciones que se han difundido en los medios de comunicación formuladas por el representante de la compañía que encabezaba el consorcio.

Respecto a la posibilidad de generar ingresos ilegales durante la ejecución de los contratos a través de adendas y arbitrajes, bien sea para incurrir en coimas o para devolverlas a efectos de que quien las haya entregado las recupere y no termine sacrificando parte o gran parte de sus utilidades en estos trámites ilícitos, en armonía con aquello que del mismo cuero salen todas las correas, cabe hacer algunas precisiones.

Las adendas de ordinario se suscriben para realizar obras adicionales indispensables para alcanzar el objeto del contrato. En la carretera Interoceánica, como en la mayoría de las obras que se construyen sobre terrenos extensos, imposibles de ser estudiados en detalle, hubo adendas, aunque ciertamente no tantas como podría creerse. Básicamente estuvieron orientadas a corregir las deficiencias de los estudios previos y a incluir componentes que no figuraron originalmente, como el cruce de la ciudad de Puerto Maldonado mediante una vía de evitamiento que consideró pasos a desnivel y la ampliación de la pista en las zonas urbanas para causar la menor alteración del ambiente y minimizar los riesgos así como para habilitar carriles de emergencia en el pueblo, o el puente Presidente Guillermo Billinghurst que se levantó sobre el río Madre de Dios para interconectar una ribera con otra y no dejar la obra sin alcanzar la finalidad de unir a los habitantes de las localidades por las que pasa, después de haberse resuelto el contrato con quien debía ejecutarlo inicialmente.

Un contratista no puede inventar una obra adicional que no va a hacer. Pueden haber existido algunos casos en los que se imagina algo que no se necesita y se lo presenta como indispensable. Pero no es fácil porque en una obra hay mucha gente comprometida, entre trabajadores, inspectores, supervisores y fiscalizadores así como mucha documentación que deba sustentar el requerimiento además de planillas, cuadros, planos, aprobaciones y estudios que tornan imposible reclamar después pagos sobre algo que no se ha hecho.

Ha habido quienes han llegado al extremo de sostener que toda la carretera Interoceánica ha sido una creación innecesaria a la que sólo se le dio vida para justificar los actos de corrupción que se iban a perpetrar en su seno. Nada más falso. La carretera forma parte de la iniciativa de Integración de la Infraestructura Regional Suramericana (IIRSA) que surgió en la reunión de presidentes de América del Sur celebrada en Brasilia en el 2000 y que agrupa a Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela. Es un mecanismo institucional de coordinación de acciones intergubernamentales entre estos doce países con el objeto de construir una agenda común destinada a impulsar un total de 500 proyectos, 31 de ellos con carácter prioritario, en las áreas de transportes, energía y comunicaciones.

Nadie recuerda que antes de que se construya la carretera Interoceánica el viaje de Quincemil hasta Puerto Maldonado demoraba una semana y ahora se hace en apenas 26 horas. Tampoco nadie reconoce que en los cinco tramos del circuito se ha invertido un promedio de un millón de dólares por kilómetro que es uno de los precios más bajos de América Latina para esta clase de pistas. El Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) reporta en sus informes anuales de desempeño que el volumen de tráfico de la obra supera largamente los 40 mil vehículos por día. El tramo de Matarani-Azángaro-Ilo con 854.7 kilómetros que se extienden a lo largo de la costa, tiene la mayor demanda; le sigue el tramo de San Juan de Marcona-Urcos con 757.6 kilómetros, que atraviesan Nazca hasta Quispicanchi en el Cusco; a continuación viene Inambari-Iñapari con 410.7 kilómetros; luego Inambari-Azángaro con 305.9 kilómetros y por último el desvío de Urcos-Inambari con 300 kilómetros.

El volumen de tráfico contabilizado en las casetas de peaje supera en siete veces las predicciones que el estudio de la Universidad del Pacífico estimó que se alcanzaría al concluir la concesión en el año 2030. Esto quiere decir que se ha logrado ese objetivo con seis años de anticipación. Un dato que debería destacarse porque pone de manifiesto la proyección de la ingeniería nacional para adelantarse al futuro y diseñar una vía fundamental que interconecta pueblos y que se inscribe en el programa de integración regional.

Es pertinente anotar que el índice de rugosidad de cada uno de estos tramos está en todos los casos en 2.37 y por debajo de esa puntuación lo que revela el muy buen comportamiento de la calidad de rodadura de la pista frente a los surcos o marcas que dejan los agentes que la atacan, las partículas abrasivas y la acción química. Otro tanto se puede decir del índice global de cumplimiento que según el OSITRAN no baja de 96.7 puntos, lo que revela un óptimo proceso constructivo que, como es lógico, no minimiza ni atenúa los actos de corrupción que se gestaron para la adjudicación contractual.

En cuanto a los arbitrajes el fenómeno es conocido. La mayoría de contratistas tienen que reclamar en esta sede lo que las entidades no les reconocen por medio de los trámites regulares. A veces no son solo ampliaciones de plazo, mayores metrados o adicionales sino también pagos ordinarios que no procesan o que habiendo sido procesados no son aprobados por múltiples razones pero básicamente porque los funcionarios tienen un comprensible temor de que por cualquier medida que adopten sus órganos de control les abran investigaciones que determinan responsabilidades inciertas y que los conduzcan inexorablemente a juicios interminables en los que pierden jubilaciones, tiempos y esperanzas para que al final nadie los indemnice por todo eso.

Frente a ese escenario al proveedor no le queda más remedio que recurrir al arbitraje. La carretera Interoceánica no fue una excepción. Pero obviamente no es que a través de este medio de solución de controversias se quiera recuperar los montos que se hubieren entregado ilícitamente con el objeto de asegurarse la adjudicación de los contratos o que se quiera incrementar ilegalmente los pagos que le corresponden al contratista por la prestación a su cargo. Todas las pretensiones deben probarse fehacientemente y sustentarse los argumentos que las amparan con arreglo a ley. De eso no cabe la menor duda.

Ricardo Gandolfo Cortés

Opinión previa vinculante de la CGR sobre expedientes técnicos

DE LUNES A LUNES

La Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República tiene en agenda el Proyecto de Ley 7323/2023-CR presentado el 14 de marzo de este año por los congresistas miembros de la Comisión Investigadora Multipartidaria que estudia las presuntas irregularidades en las licitaciones y obras ejecutadas por las empresas chinas en el Perú, con el objeto de modificar el literal j) del artículo 22 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 a efectos de que en adelante la Contraloría General de la República emita opinión previa vinculante sobre adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios y obras, que conforme a ley tengan el carácter de secreto militar o de orden interno exoneradas de licitación, concurso o adjudicación directa y sobre la aprobación de expedientes técnicos de obras públicas cuyos montos superen los cinco millones de soles.

Por de pronto el señalado inciso de la Ley 27785 exige esa opinión previa para contrataciones de bienes, servicios y obras con carácter de secreto militar o de orden interno exoneradas de los procesos de selección. Lo que la iniciativa agrega es que también se pronuncie la Contraloría específicamente sobre la aprobación de expedientes técnicos de obras públicas de más de cinco millones de soles. Puede entenderse, haciendo un esfuerzo, que cuando se trate de contratos que tengan el carácter de secreto militar o de orden interno y que no tengan licitaciones se exija una opinión previa de alguna institución competente en la materia. Pero de allí a extender ese requisito de opinión previa para la aprobación de expedientes técnicos de toda clase de obras públicas de más de cinco millones de soles ya es muy exagerado. Primero porque esos expedientes se contratan por concurso y segundo porque su aprobación está siempre a cargo de expertos en las disciplinas comprometidas que laboran en las entidades que convocan esos procesos o que son contratados expresamente para esos fines.

Confiarle una nueva tarea nada menos que de esta magnitud a la Contraloría resulta no solo absurdo sino hasta riesgoso en las circunstancias actuales que demandan de todos los actores una alta especialización no solo para la elaboración de expedientes técnicos sino para la asignación de fondos para esa labor que es la parte medular del problema.

La propuesta también incluye la modificación del numeral 1.2 del artículo 1 de la Ley 31358 que expande el control concurrente y que, a su turno, también fue reformulado por la Ley 31500. Se mantiene el carácter vinculante y obligatorio del control concurrente generando responsabilidad en los casos en que se ocasiona algún perjuicio en la ejecución de la obra o del servicio. Este control concurrente se efectúa desde la formulación de los términos de referencia y comprende la ejecución, supervisión y conformidad de la obra o del servicio, exceptuándose ahora, con el nuevo proyecto, a la etapa de elaboración del expediente técnico. Aunque no se diga, debe entenderse que la idea es que si la Contraloría emitirá una opinión previa vinculante, para todos los expedientes técnicos a partir de determinado monto de obra, ésta sustituirá y tornará innecesaria el acompañamiento que supone el control concurrente.

Sea de ello lo que fuere lo cierto es que la iniciativa pretende financiarse con el monto establecido en el artículo 2 de la Ley 31358 para el control concurrente y que se extrae del monto de la misma obra, que sin embargo fue reducido del dos por ciento al medio por ciento por mandato de la Ley 32103, promulgada el 25 de julio último, en línea con el acertado planteamiento del nuevo contralor César Aguilar Surichaqui, empeñado con toda razón en colocar a la institución en el sitio que le corresponde. En sus disposiciones complementarias, de todas formas, la iniciativa de marzo advierte que este control previo no limita a la Contraloría en la ejecución de cualquier otra modalidad de control de las obras públicas a las que hace referencia la propuesta, facultándola además para emitir las normas que resulten necesarias para su aplicación.

Independientemente de cualquier consideración queda claro que el proyecto está totalmente desfasado porque en adición a la drástica reducción que ha sufrido el porcentaje con el que se pretende financiar, que ha bajado a la cuarta parte, un día antes de eso, el 24 de julio, se emitió la Sentencia del Tribunal Constitucional 193/2024 expedida en el Expediente 00026-2021-PI/TC a propósito de la demanda interpuesta por el Poder Ejecutivo precisamente contra la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control. En el fundamento 51 de esa sentencia se determina que la potestad sancionadora de la Contraloría no se extiende a todos los actos que realizan las entidades sujetas a su imperio sino solo a aquellos que se relacionen con la administración financiera de bienes y recursos públicos. Es una delimitación importante que debería reorientar todo el trabajo de control.

En el fundamento 52 se advierte que la potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional solo abarca la supervisión de la legalidad de la ejecución del presupuesto y las operaciones de endeudamiento público, pero no todo acto que las entidades realicen sino solo en tanto tengan directa relación con esas dos funciones, destacándose que el control gubernamental regulado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República está restringido a ese ámbito de aplicación.

Eso quiere decir que la idea de que la opinión de la CGR previa a la aprobación de los expedientes técnicos va a superar los problemas que confrontan las obras públicas es una ilusión por la sencilla razón de que esta institución carece de los profesionales idóneos para evaluarlos. No me cansaré de sostener que los especialistas más calificados están o deben estar en los ministerios habida cuenta de que la administración de un Estado moderno se divide en varios sectores y no aglutinada en un solo centro de poder.

La creencia de que es posible concentrar la toma de decisiones respecto de absolutamente todas las actividades gubernamentales en unas pocas manos ya pasó a la historia. La tendencia ahora es hacia la descentralización y hacia la regionalización. Es verdad ese objetivo que tiene sus propios inconvenientes y sus propios límites por la falta de expertos en determinadas circunscripciones pero es infinitamente superior la capacidad de gestión a través de múltiples operadores respecto de la capacidad de gestión a través de un solo operador.

La iniciativa parlamentaria se sustenta en las deficiencias advertidas en los expedientes técnicos que siguen perjudicando la ejecución de las obras públicas en todo el territorio nacional señaladas en setiembre de hace dos años en una jornada de trabajo en la provincia de Caylloma por el anterior contralor Nelson Shack Yalta quien declaró que “es la historia de siempre. Las entidades licitan con expedientes que tienen una serie de problemas y luego estos deben resolverse durante la ejecución de cada obra, lo que implica que habrá una serie de adendas, ampliaciones de plazo y, al final, todo va a costar mucho más caro.”

Es verdad que los expedientes técnicos son insuficientes pero lo son fundamentalmente porque no se les asigna las partidas necesarias para que puedan ser desarrollados cabalmente. Con los presupuestos que tienen no pueden hacer todas las perforaciones, análisis, pruebas de laboratorio y demás estudios indispensables para lograr un buen producto. Con expedientes técnicos insuficientes no se pueden ejecutar las obras. Para ejecutarlas se necesita completar los estudios y alcanzar un nivel óptimo. Ello, no obstante, eso tampoco asegura que no haya adendas, ampliaciones de plazo, adicionales y mayores costos. Los expedientes se elaboran considerando las situaciones más favorables con cargo a irse ajustando a medida que se va construyendo.

Conocido es el caso de la carretera cuyo expediente técnico considera un revestimiento determinado pero que colapsa con el paso de un huayco de proporciones regulares. Frente a esa realidad algunos reclaman y exigen que la pista sea de tal volumen que pueda resistir cualquier embate de la naturaleza. La verdad es que esa pretensión es imposible porque no se podría pagar el precio de esa vía. ¿Cuál es la solución? Que una vez presentado el problema la capacidad de respuesta del Estado sea de tal magnitud que pueda restablecer el tránsito en la carretera en el más breve plazo. Reparar la pista muy rápidamente es siempre mejor que pensar en construir una vía a prueba de todo.

La comparación no se aplica de la misma forma para el caso de las edificaciones que deben resistir los sismos por la sencilla razón de las construcciones están claramente delimitadas en un área específica que puede diseñarse adecuadamente para soportar toda clase de movimientos telúricos. No es lo mismo que una carretera que se extiende por varios kilómetros y que obviamente no puede proyectarse para que resista toda clase de embates de la naturaleza, salvo que el diseñador sea prestidigitador y pueda adivinar qué tramo será destrozado por cada huayco que venga.

Una obra urbana, un edificio, un centro comercial, un colegio, un hospital, puede diseñarse hasta tal nivel de detalle que construir sea un proceso tan predecible como puede ser armar un rompecabezas al punto que aparezcan en los planos todas las tuercas y tornillos comprendidos en el proyecto. Pese a ello a menudo se producen variaciones en el diseño que acarrean algunos ajustes o adicionales. Desde luego, eso es más frecuente en las obras extendidas como las carreteras, las líneas de transmisión y los viaductos y líneas férreas.

El proyecto de ley que busca encargarle a la Contraloría la emisión de una opinión previa vinculante por todo lo expuesto está condenado al fracaso por desfasado, por carecer de sustento y por no tener financiamiento, habida cuenta de que el escaso porcentaje destinado para el control concurrente probablemente ni alcance para ese propósito. Debe ser enviado al archivo.

Ricardo Gandolfo Cortés

La JPRD también debe operar en servicios y en consultorías

DE LUNES A LUNES

El artículo 79.1 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 estipula que la nueva junta de prevención y resolución de disputas trata de evitar las controversias o que éstas se solucionen de la mejor manera en los contratos de suministro y de obras de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. Ni bien se aprobó la norma se advirtió que, al menos en apariencia, los servicios no podrían acogerse a este medio de solución de discrepancias. Servicios generales o servicios de consultoría podrían estar al margen. ¿Cuál sería la razón? No hay ninguna.

En los Pasos Perdidos se rumorea que se retiraron a los servicios para evitar que proliferen esos contratos de asesoría con los que algunas entidades disfrazan trabajos que nunca se realizan. Con bienes y obras, se dice, la prestación es tangible, fácil de comprobar. Con los servicios, no. Es un argumento que en realidad no resiste ningún análisis y que más bien perjudica la más rápida solución de las controversias.

Eso me hace recordar cuando en 1997 el artículo 59 de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 ideó el Registro Nacional de Contratistas sobre la base del que administraba el antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Obras Públicas (CONSULCOP) y omitió el Registro de Consultores que administraba el antiguo Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), al punto que se decía que sólo quienes construyen tendrían un registro. Yo había redactado el anteproyecto de la nueva Ley pero ese detalle se filtró en el Congreso mismo. Cuando fui convocado para colaborar en la redacción del Reglamento se me ocurrió crear dos conceptos hasta ese momento inexistentes: contratistas ejecutores de obra y contratistas consultores de obra. Y en función de esa distinción, recogida en el inciso b) del artículo 164 del Reglamento de la primera LCAE, fue posible salvar el registro que se había obviado.

Algo similar se puede hacer ahora. El artículo 377.1 del proyecto de Reglamento obliga que haya JPRD “en los contratos de obras cuyos montos sean iguales o superiores a S/ 10 000 000.00 (diez millones y 00/100 soles); siendo facultativa para contratos cuyos montos sean inferiores. No puede establecerse JPRD a obras cuyos montos sean inferiores a S/ 5 000 000.00 (cinco millones y 00/100 soles).” Se propone que diga que son obligatorias “en los contratos de ejecución y consultoría de obras cuyos montos sean iguales o superiores a S/ 10 000 000.00 (diez millones y 00/100 soles); siendo facultativa para contratos cuyos montos sean inferiores. No puede establecerse JPRD a obras cuyos montos sean inferiores a S/ 5 000 000.00 (cinco millones y 00/100 soles).”

El numeral 377.2 estipula que las JPRD “son facultativas para los contratos de suministros, siempre que éstos superen los S/ 10 000 000.00 (diez millones de soles).” Se propone que diga que “son facultativas para los contratos de suministro de bienes y servicios, siempre que éstos superen los S/ 10 000 000.00 (diez millones de soles).”

Con estas dos pequeñas modificaciones se habrá rescatado a todos los servicios y a todos los contratos de consultoría de obras, que estrena además una nueva definición más ajustada a la realidad, para que puedan también estar comprendidos dentro de los alcances de la junta de prevención y resolución de conflictos. Sería otro avance saludable.

Ricardo Gandolfo Cortés

Comité, jurado y oficial de compra

  El artículo 25.3 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 delega en su Reglamento la facultad de establecer los casos en los que se conforman comités o jurados para los procedimientos de selección que se convoquen bajo su imperio y para que defina las funciones a cargo de cada uno de ellos.

El numeral 52.1, a su turno, estipula que los procedimientos de selección competitivos están a cargo de evaluadores, que pueden ser compradores públicos de la dependencia encargada de las contrataciones, comités o jurados, conforme a los requisitos, condiciones y excepciones que se señalen en el Reglamento. Respecto de los comités y jurados, los dos incisos siguientes acotan que estas instancias cuentan con expertos en el objeto de la contratación y que adoptan sus decisiones sin alterar o modificar la información del expediente de contratación, salvo en materia de factores de evaluación o en lo que disponga el Reglamento.

Según el acápite 61.1 del proyecto de Reglamento precisamente las bases del procedimiento de selección, que fijan sus reglas, son elaboradas por el oficial de compra o el comité y la dependencia encargada de las compras en el caso de que se hubiera designado un jurado, naturalmente que en base a la información contenida en el expediente de contratación. El punto 61.2 faculta a los evaluadores a proponer factores adicionales o a modificar los que estuvieran considerados en la estrategia de contratación para que sean incluidos en las bases, cuyo contenido, a juzgar por lo indicado en el artículo 61.3, depende del tipo y modalidad del respectivo procedimiento. La Dirección General de Abastecimiento aprueba mediante directiva las bases estándar para cada uno de estas modalidades, las cuales son de uso obligatorio por los evaluadores.

El artículo 62.1 define a los evaluadores. El oficial de cumplimiento es un comprador público de la DEC; el comité está compuesto por dos compradores públicos y un experto o un profesional que cuente con conocimiento técnico o experiencia en el objeto de contratación debidamente acreditado; y el jurado está conformado por tres o cinco expertos en el objeto de la contratación. Nuevas figuras y nuevas responsabilidades para nuevos actores y para otros que se reinventan.

Los numerales siguientes señalan que el oficial de compra o el comité son responsables de la conducción y realización de la fase de selección incluida la preparación de las bases. El jurado, a su vez, es responsable de la evaluación de las ofertas, en tanto que la DEC es la responsable del resto de actuaciones y actos correspondientes al procedimiento de selección. La elección del tipo de evaluador, en los casos en que se pueda optar por alguno de ellos, se determina en la estrategia de contratación. De ser necesario, puede decidirse que los evaluadores participen en las actuaciones preparatorias en cualquier momento. Los evaluadores están facultados para formular consultas o solicitar opiniones técnicas referidas al procedimiento que tienen entre manos a cualquier unidad de la entidad, la que debe atenderlas bajo responsabilidad dentro del plazo otorgado para tal efecto, aun cuando sus pronunciamientos no sean vinculantes.

Las reuniones de los evaluadores a tono con los tiempos pueden ser presenciales o virtuales, mediante el uso de plataformas digitales. El acápite 62.6 acota que las decisiones que adoptan son autónomas, sin intervención ni intromisión de la entidad, de sus unidades o servidores, y constan en actas que se registran en la Pladicop. Evitar la intervención de la propia entidad es un objetivo difícil de alcanzar porque en determinados sectores o en determinadas circunscripciones es imposible impedir la intromisión de las autoridades. Es más, incluso algunas creen que tienen todo el derecho de decidir a quién se adjudican los contratos. En razón de ello, desde muchos años atrás, he propuesto extraer de la función pública la tarea de integrar estos cuerpos colegiados destinados a evaluar y adjudicar contratos, siempre expuesta a muchas tentaciones, y confiarla a terceros, totalmente independientes y ajenos por completo de las entidades, contratados por concurso.

Desde luego los evaluadores están obligados a informar oportunamente sobre la existencia de algún conflicto de interés y renunciar en el caso de que ese conflicto se materialice en cualquier fase del proceso de contratación. También están obligados a comunicar a la autoridad competente sobre cualquier acto de corrupción que adviertan durante el desempeño de su encargo, bajo responsabilidad.

Para ser designado como experto en un comité o en un jurado, por su parte, se requiere tener cierto perfil académico, experiencia profesional y especialidad en el objeto de la contratación, según el artículo 63.1 del proyecto de Reglamento. En el caso del jurado, los expertos deben tener no menos de diez años de experiencia general y cinco años de experiencia en la especialidad materia de la convocatoria. Los expertos, según el numeral 63.4, pueden ser servidores de la misma entidad o de otra a la que se le solicita su apoyo. Asimismo, puede contratarse a un proveedor para que preste este servicio a través de uno o más expertos y para uno o más procesos de contratación.

El oficial de compra, de otro lado, es el funcionario o servidor designado por la DEC, responsable de la fase de selección y eventualmente de la fase de actuaciones preparatorias. Un oficial de compra puede ser designado en más de un procedimiento de selección simultáneamente.

En cuanto al comité, el artículo 65.1 refiere que la autoridad de la gestión administrativa nombra a los integrantes titulares y suplentes que sólo actúan en ausencia de los titulares, tomando su lugar hasta el final del procedimiento. Sólo pueden ser removidos por caso fortuito o fuerza mayor, por cese en el servicio, conflicto de intereses o por otra situación justificada, mediante documento debidamente motivado. En el mismo documento se puede designar al nuevo integrante.

Los integrantes del comité que son compradores públicos no pueden renunciar al cargo encomendado, salvo conflicto de intereses debidamente acreditado, en cuyo caso la renuncia se presenta por escrito indicando las razones que la sustentan. El artículo 65.3 advierte que incurre en responsabilidad quien alega un conflicto de intereses inexistente con la finalidad de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones como evaluador.

Cuando la evaluación está a cargo de un comité, sus miembros actúan en forma colegiada siendo solidariamente responsables salvo que señalen en el acta correspondiente su voto discrepante o en discordia debidamente fundamentado. Las sesiones o reuniones del comité pueden ser presenciales o virtuales. El quórum para que funcione el comité se forma con la presencia del número total de sus integrantes. En caso de ausencia de algún titular, lo reemplaza su suplente. Los acuerdos se adoptan por unanimidad o por mayoría. No cabe la abstención. Los acuerdos y los votos discrepantes con su sustento constan en actas que se registran en la Pladicop.

En lo que toca a los jurados el artículo 66.1 dispone que los expertos que lo integran son designados también por la autoridad de gestión administrativa. En el mismo acto se elige un suplente que participa en ausencia de algún titular, tomando su lugar y conservándolo hasta el final. Al elaborar las bases la DEC puede solicitar la opinión y aportes de los miembros del jurado. A diferencia del comité, los jurados realizan individualmente la evaluación técnica y económica y remiten los puntajes asignados al DEC. El puntaje total de cada postor se determina por la suma de los puntajes asignados por cada jurado. Si requieren de mayor tiempo para su evaluación, solicitan la prórroga a la DEC para que la registre en la Pladicop. La DEC se encarga de la recepción de ofertas, de su remisión a cada uno de los jurados así como del otorgamiento de la buena pro.

Según el artículo 67 del proyecto de Reglamento, finalmente, se encuentran impedidos para ser designados como evaluadores el titular de la entidad, la autoridad de la gestión administrativa, los servidores que cuentan con atribuciones de control o fiscalización tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas, auditores, entre otros; los servidores a los que se hubiere delegado la aprobación del expediente de contratación, la designación del jurado o comité o la resolución del recurso de apelación, destacándose que este impedimento se circunscribe al proceso de contratación en el que han efectuado tales acciones.

Penalidades, evaluación de desempeño y obligación de trabajar a cambio de nada

DE LUNES A LUNES

El artículo 132.1 del proyecto de Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069, relativo a la constancia de la prestación, establece que ésta contiene, como mínimo, la identificación del contrato, su objeto, monto y plazo así como las penalidades que se le hubieren impuesto al contratista. Añade a continuación que se genera a partir de la información que hubiere registrado la entidad en la Pladicop, que es la flamante Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas y que reemplaza al conocido y antiguo SEACE.

El numeral siguiente dispone que la constancia queda en el FUP, que es la Ficha Única del Proveedor, una vez emitida y registrada en la Pladicop la conformidad de la prestación final en bienes y servicios y consentida la liquidación en obras y consultoría de obras.

El acápite 132.3 finalmente estipula que si la DEC, que es la Dependencia encargada de las Contrataciones, omite registrar la información necesaria para que el sistema genere la constancia de la prestación o ésta contenga información errada, el contratista puede solicitar su emisión directamente a la entidad contratante, la cual se la debe entregar bajo responsabilidad.

Al margen de cualquier otra consideración lo grave es que se insista en consignar en el mismo documento que deja constancia de la prestación realizada las penalidades en las que hubiere incurrido el contratista. Parece obvio que allí se reporten. Pero en realidad no es lo correcto. Es más, hasta donde se sabe no existe esa obligación en ninguna otra parte que además se constituye, sin serlo necesariamente, en un demérito para quien compite en el exterior con otros postores que tienen iguales o mayores penalidades pero que no las exhiben en sus respectivos certificados.

Cuando apareció esta novedad se disfrazó como calificación del cumplimiento, que en el proyecto de Reglamento, reaparece como evaluación del desempeño del proveedor, que probablemente sea útil para la adquisición de determinados bienes estandarizados pero que desde luego no puede servir para determinar la contratación de servicios altamente especializados que no pueden sujetarse a calificaciones uniformes, a pesar de que el artículo 29.6 de la propia Ley le confía la Reglamento la tarea de establecer herramientas de medición del desempeño del proveedor inscrito en el RNP.

La calificación del cumplimiento en el pasado permitía dotar de mayor puntuación al postor que no tenía penalidades en la ejecución de sus respectivos contratos así estos finalmente no hayan servido para nada por contraposición a aquel otro postor que culminó un contrato con alguna penalidad, atribuible a un atraso menor que no afectó el plazo de entrega de la prestación, pero que redondeó un trabajo impecable. A éste se le castigaba y al otro se le premiaba.

El fenómeno tiende a repetirse ahora con la medición del desempeño de los proveedores al punto que el artículo 25.1 del proyecto de Reglamento al ocuparse del RNP refiere que es el sistema de información oficial único de la administración pública que tiene por objeto registrar y mantener actualizada la información general y relevante de los proveedores interesados en participar en las contrataciones que realiza el Estado, así como implementar las herramientas que permitan medir su desempeño. Nada menos.

En línea con lo señalado el numeral 41.1 del proyecto acota que mediante el mecanismo de valoración de la reputación de los proveedores se publicita su desempeño y se incentiva su adecuada participación en los procesos de contratación pública, para que acto seguido, el siguiente acápite, señale que el RNP, como parte de la promoción y fidelización de proveedores de calidad, los clasifica trimestralmente en función a la puntuación que obtengan por sus atributos y méritos, los que se evaluarán en forma objetiva, oportuna y fidedigna, conforme a la directiva que emita el OECE, previa opinión de la DGA.

El artículo 41.3 del Reglamento considera para la valoración del desempeño de los proveedores siete requisitos: la certificación de programas de cumplimiento específicos en materia de contratación pública determinados por la DGA; el cumplimiento de los plazos de entrega de sus contrataciones en función de la ratio de cumplimiento considerando las penalidades por mora impuestas respecto del número de contratos que cuenten con conformidad; las condenas judiciales con calidad de cosa juzgada; las resoluciones de inhabilitación; las resoluciones de contrato firmes, registradas en la Pladicop; el nivel de riesgo financiero según la SBS y de otras entidades con cargo a escoger para la valoración el reporte de mayor riesgo; y la adecuación a estándares de sostenibilidad ambiental, económica y social establecidos por la DGA.

El numeral 41.4 agrega que para la valoración del desempeño se considera el período comprendido en los últimos cuatro años, a excepción de los casos de las condenas judiciales y las sanciones de inhabilitación. Sin embargo, al margen de la procedencia o improcedencia de todos estos conceptos y de la forma en que se aplicarán, no resulta pertinente, en nuestra opinión, que una disposición nueva que perjudica a muchos proveedores que no la tenían prevista sea retroactiva en el cumplimento de certificaciones, de plazos de entrega, de resoluciones contractuales, riesgos financieros y adecuaciones diversas, más aún cuando a juzgar por lo indicado en el inciso 42.1 el OECE clasificará a los proveedores en cinco categorías en función del puntaje obtenido según esa valoración, lo que acarreará una puntuación diferenciada en los procedimientos de selección en los que participen, no necesariamente siempre a favor de quien más lo merezca.

Las penalidades se definen universalmente como aquellas sanciones pecuniarias que se imponen a quienes incumplen determinadas obligaciones. En materia de contratación pública tenemos penalidades por mora y otras penalidades, originalmente entendidas como penalidades por atraso en la entrega de la prestación objeto del contrato o prestación principal y penalidades por atraso en el cumplimiento de otras obligaciones propias de cada prestación que podían denominarse obligaciones menores.

De conformidad con lo señalado en el artículo 127.1 del proyecto en adelante será la DGA, que es la Dirección General de Abastecimiento, la que mediante directiva precisará los tipos de estas otras penalidades, su forma de cálculo y las condiciones para su aplicación, de seguro que en respuesta al abuso que se ha detectado por parte de algunas entidades en perjuicio de sus proveedores a quienes en ocasiones los sorprenden con sumas exorbitantes.

Hasta ahora ambas penalidades pueden llegar cada una al diez por ciento del monto del contrato. En cuanto entre en vigencia el nuevo régimen, según el numeral 127.2, la suma de ambas penalidades no debe exceder del diez por ciento del monto del contrato o del ítem correspondiente. En buena hora. La exposición de motivos revela que esta medida busca salvaguardar un equilibrio razonable entre el interés del contratista y el de la entidad para luego agregar que se considera suficiente el tope del diez por ciento para motivar al proveedor a cumplir con sus plazos y estándares acordados, sin ser gravosa en exceso. Totalmente de acuerdo.

Sobre la penalidad por mora, el artículo 128.1 del Reglamento establece la fórmula de aplicarla con un valor estable para bienes y servicios, lo cual permitirá contar con un valor estándar para aplicación en todo tipo de contrataciones que no depende del plazo contractual, y de esa manera, salvaguardar el equilibrio económico de las partes.

Previamente el acápite 127.3 advierte que las penalidades se deducen de los pagos a cuenta, del pago final o si fuere necesario se descuenta del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.

El inciso 128.2 precisa que tanto el monto como el plazo, para el caso de la penalidad por mora, se refieren al monto vigente del contrato o ítem que debió ejecutarse o, en el caso de que estos involucren entregables cuantificables en monto y plazo, al monto y plazo del que fuera materia de retraso. Si por cualquier circunstancia, no es posible cuantificar el monto de la prestación materia de retraso, acota el artículo 128.3, la entidad establece en las bases la penalidad a aplicar, de suerte tal que tendrá que determinar con la debida anticipación si habrá algún ítem cuyo valor dinerario no sea susceptible de definir.

Según el numeral 128.4, por último, el retraso se justifica a través de la solicitud de ampliación de plazo debidamente aprobada. Se considera justificado el retraso y en consecuencia no se aplica penalidad alguna, cuando el contratista acredite, de modo objetivamente sustentado que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. En este caso, la calificación del retraso como justificado por parte de la entidad no da lugar al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo.

Esto último me parece un error recurrente en la normativa que se repite como si estuviese grabado en piedra y como si no admitiese corrección alguna. Si hay una ampliación de plazo, no atribuible al contratista, pues el tiempo que se adiciona al original arroja un nuevo plazo que para todos los efectos tiene que acarrear los mismos derechos y las mismas obligaciones que el plazo original. Si el nuevo plazo viene recortado, en gastos generales y costos directos, como se subraya, pues el contratista debería estar en todo su derecho de no ejecutar las mayores tareas y concentrar sus esfuerzos en otras prestaciones en las que en efecto le reconozcan ambos conceptos.

Los gastos generales, también conocidos como costos indirectos, y los costos directos son el componente básico de todo precio. A ese componente se le agrega la utilidad y los impuestos. Pero sustancialmente son esos dos elementos. El plazo no puede recortarlos porque uno funciona ligado al otro. Si solo se reconocen costos directos y no los indirectos se condena al proveedor a la quiebra. Si por el contrario no se le reconocen ninguno, pues se lo condena al suicidio cuando no a la esclavitud, a la obligación imperiosa de prestar un servicio a cambio de nada. Es hora de corregir este despropósito y de liberar a las ampliaciones de plazo debidamente acreditadas de las cadenas que las condenan y que explican la existencia de muchos contratos paralizados.

Ricardo Gandolfo Cortés