Los coeficientes de ponderación de la oferta técnica deben elevarse

DE LUNES A LUNES

La Dirección General de Abastecimiento a través de la Resolución Ministerial 135-2025-EF/54 ha difundido varios proyectos de bases estándar. Las que corresponden a consultorías y servicios de mantenimiento, en su sección general, incluyen el numeral 2.2 relativo a la evaluación de las ofertas económicas que habiendo obtenido el mejor puntaje total superen la cuantía de la contratación. En esa eventualidad, bastante remota para no decir que imposible, se gestiona la ampliación de la previsión presupuestal como condición para adjudicar la buena pro. Si no se logra, se negocia con el postor para que reduzca su precio, sus prestaciones o condiciones. Si acepta reducir pero no hasta la misma cuantía de la contratación se vuelve a solicitar la ampliación presupuestal. De no tener éxito, la entidad procede a negociar con los siguientes postores según el respectivo orden de prelación.

La eventualidad de que la oferta económica del postor que haya obtenido el denominado mejor puntaje total supere la cuantía de la contratación es remota porque se evalúan tanto las ofertas técnicas como económicas. Las ofertas técnicas se evalúan calificándolas a las mejores con los puntajes más altos y las ofertas económicas se evalúan calificándolas con los puntajes más altos a las de montos más bajos. En esas condiciones lo habitual va a ser, como es actualmente, que el mejor puntaje total lo obtenga la propuesta que tenga el monto más bajo o, en el mejor de los casos, uno de los montos más bajos. La diferencia que tiene que lograr en la calificación técnica tiene que ser muy significativa para revertir una calificación muy baja en la calificación económica que es lo que logra aquella oferta que supere la cuantía de la contratación.

El procedimiento descrito que probablemente solo se pueda utilizar en los procedimientos de selección en los que se presente un solo postor y que este postor sepa de antemano que no va a haber otro que compita con él. En esa hipótesis, podrá desde luego ofertar el monto más alto que la norma admita con la seguridad de que no habrá quien le arrebate la posibilidad de entrar a la negociación destinada a verificar si se logra la ampliación presupuestal o no. Si aparece antes del pitazo final un segundo postor que oferte cualquier monto por debajo del que proponga el primero, pues le arrebatará ese lugar y muy probablemente se hará de la adjudicación. Será siempre un riesgo para quien se anime a jugarlo.

La reflexión resulta pertinente porque ese mismo procedimiento que es el que se empleaba en el marco de la Ley de Consultoría 23554 y del Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) que estuvo vigente desde 1987 hasta que entró en vigencia el nuevo ordenamiento legal unificado en 1998 y que permitió el crecimiento y el fortalecimiento de la ingeniería en el país, haciendo posible la contratación de los mejores sobre la base de la evaluación únicamente de la oferta técnica con cargo a abrirle el sobre que contenía la oferta económica solo a aquel postor que quedaba en el primer lugar del orden de méritos, de la manera como está previsto en el señalado numeral 2.2 del proyecto de Bases Estándar publicado por el ministerio de Economía y Finanzas.

El Reglamento ahora estipula, en el numeral 75.3, que el puntaje total es el promedio ponderado de la evaluación técnica y económica según unos coeficientes que las bases estándar determinarán de acuerdo al objeto contractual. Si no se quiere hacer ninguna modificación normativa, para eliminar la evaluación económica, se puede establecer en las bases estándar que el coeficiente de ponderación aplicable a la evaluación técnica sea el más alto posible y el coeficiente de ponderación aplicable a la evaluación económica sea el más bajo posible, de manera de minimizar la incidencia de ésta sobre el resultado final.

El puntaje total en el proyecto de bases estándar, en lo relativo a consultoría de obras, que aparece en la página 83, asigna un coeficiente de ponderación para la evaluación técnica entre 80 y 90 por ciento en tanto que para la evaluación económica le asigna entre 10 y 20 por ciento. Esos coeficientes podrían no tener ningún margen y fijarse en 95 por ciento para la evaluación técnica y 5 por ciento para la evaluación económica, con lo que se enviaría una señal clara al mercado en el sentido de que, en estos casos, se prioriza la calidad de la oferta por sobre el precio.

Ricardo Gandolfo Cortés

El monto facturado favorece a los de fuera y restringe la experiencia de los de aquí

En el proyecto de bases estándar para consultoría de obras se establece que el postor debe acreditar un monto facturado acumulado de la especialidad durante los últimos veinte años anteriores a la convocatoria, como puede verse en la página 40. No advierte que esta precisión, que no es nueva y que se repite de modelos anteriores, favorece a los postores procedentes de países desarrollados y perjudica a los postores locales y a los que provienen de países de la región, cuyas tarifas son considerablemente menores que las que se pagan, por ejemplo, en Europa y en Norteamérica.

Los postores europeos y norteamericanos tienen que presentar menos servicios para acreditar el monto requerido. Los postores sudamericanos tienen que presentar más servicios para acreditar el mismo monto. De manera que para los de países desarrollados es mucho más fácil cumplir con las exigencias que se formulan. Lo ideal sería que se tenga que acreditar número de kilómetros diseñados o supervisados si se trata de carreteras o pistas, número de camas si se trata de hospitales o postas médicas, capacidad de las centrales hidroeléctricas y requisitos similares en función del objeto de cada contratación.

El plazo que se considera también favorece al postor de fuera respecto del que está domiciliado aquí. Las inversiones en los países de esta región suelen ser cíclicas. Hay períodos en que se acentúa la construcción de viviendas, otros en los que se prioriza la construcción de carreteras, otros en los que se hacen más hidroeléctricas, todo en respuesta a las necesidades de cada momento, considerando que los recursos tampoco permiten una inversión multisectorial que a su vez genere experiencias en distintas especialidades.

En los últimos veinte años se pueden haber ejecutado determinadas obras y otras no. Por consiguiente los postores de esas disciplinas que no se han movido carecerán de la posibilidad de competir con otros postores que vienen de fuera y que por su volumen van allá donde se convoquen los procedimientos de selección que les interesan y que les hace posible tener más experiencias recientes.

Esa experiencia del postor restringida a los últimos veinte años no se condice con la experiencia del personal clave al que se le permite acreditar la acumulada en los últimos veinticinco años, como puede verse en la página 44. Puede ocurrir que un postor que ejecutó un servicio no pueda acreditarlo y que un profesional que formó parte de su personal clave lo pueda acreditar integrando el equipo de otro postor en competencia con aquél que asumió la responsabilidad por ese servicio y lo garantizó poniendo las fianzas requeridas. Un mismo trabajo de esa manera puede usarse en contra del postor que lo hizo.

En el pasado la experiencia no tenía fecha de caducidad, duraba mientras existía la empresa que la había adquirido. Es como el currículum de un profesional que tampoco puede limitarse ni siquiera a esos veinticinco años. El currículum de una empresa o de un profesional no se puede tasajear y recortar para quedarse solo con lo hecho más recientemente. Las grandes firmas valen no por los edificios, vehículos, equipos o maquinaria que tienen, valen por lo que han hecho, por la experiencia que han cosechado. Por eso, una compañía de 100 años cotiza en bolsa a un precio mayor que aquella que recién empieza o que tiene 20 años. La experiencia les da valor a las empresas y por eso mismo las incentiva a crecer y a hacerse cada vez más competitivas, con lo que crece también su cotización en el mercado.

Otro aspecto importante que no se valora como corresponde es el prestigio de las empresas que se forja a través del paso del tiempo y de la calidad de sus prestaciones. Hay firmas de toda índole que tienen un excelente currículum cimentado a lo largo de muchas decenas de años. Algunas sobrepasan largamente los cien años y siguen operando con la misma calidad y eficiencia de sus primeros tiempos. Ese prestigio es su mejor carta de presentación para futuros emprendimientos.

Hay que eliminar la restricción de la experiencia que pueda acreditarse. Las grandes obras perduran en el tiempo, del mismo modo las experiencias que han generado deben perdurar con ellas. (RG)

El plan de trabajo no puede pedírsele al ganador de la buena pro

El punto 2.3 de las bases estándar, en la página 22, reconoce entre los requisitos para perfeccionar el contrato que debe presentar el postor ganador de la buena pro, en el caso específico de consultoría de obras, al plan de trabajo con la memoria descriptiva de acuerdo a lo indicado en el artículo 168 del Reglamento.

¿Cómo se le va a pedir el plan de trabajo recién al postor ganador de la buena pro cuando el plan de trabajo es determinante para otorgar la buena pro? Es un contrasentido. La propuesta que tenga el mejor plan de trabajo debe ser, por lo general, la que tenga la más alta puntuación técnica. No es posible solicitárselo al que ya ganó la adjudicación.

El Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) que estuvo vigente entre 1987 y 1998 evaluaba una serie de conceptos que formaban parte de la propuesta técnica a efectos de determinar el orden de méritos. Sólo al que estaba en el primer lugar se le abría su propuesta económica y con él se empezaban las negociaciones. Pero los factores a evaluar correspondían a tres grandes rubros: factores referidos al postor, factores referidos al personal propuesto y factores referidos al servicio materia de la convocatoria.

En el primer caso se calificaba la experiencia de la empresa, en el segundo el currículum del equipo humano que integraba su propuesta y en el tercero el plan de trabajo, la metodología, los aportes a los términos de referencia, las mejoras, entre otros, que las nuevas bases estándar también consideran. Es indispensable que quienes califiquen sean expertos en estas materias para que puedan hacer evaluaciones diferenciadas y otorgar puntajes distintos a cada postor según sus respectivos merecimientos. El Plan de Trabajo, sin embargo, debe evaluarse, no pedírsele al ganador. (RG)

La duración de las constancias que acreditan el cumplimiento de las prestaciones

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 72.3 del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas los requisitos de calificación que permiten determinar si los postores en un procedimiento de selección convocado bajo su imperio están en condiciones de ejecutar la prestación de que se trate, son cinco. La capacidad legal es el primero que exige encontrarse apto con las habilitaciones correspondientes. El segundo es la capacidad técnica y profesional que comprende la experiencia y calificaciones del personal clave, el equipamiento y la infraestructura necesaria. El tercero es la experiencia del postor en la especialidad y se centra de la destreza adquirida en el desempeño de labores iguales o similares a la que es objeto de la contratación. El cuarto está referido a la participación en consorcio y regula el número máximo de miembros, el porcentaje mínimo de cada uno y específicamente el que debe tener el integrante de mayor experiencia. El quinto es la capacidad económica que se obtiene de los antecedentes financieros que demuestren que se encuentra el postor en la posibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales y que solo se aplica cuando se incluye la etapa de precalificación.

El mismo numeral precisa que en lo que respecta a la experiencia del postor para el caso de obras y consultoría de obras, ésta debe acreditarse conforme a lo dispuesto en el artículo 157 del mismo cuerpo normativo en cuya virtud la entidad, al aprobar el expediente de contratación, debe identificar y registrar en la Pladicop –que es el nuevo SEACE– la clasificación de la obra materia de la convocatoria según su especialidad, subespecialidad y tipología en línea con las cinco especialidades que allí se señalan y que son edificaciones y afines; obras viales, puertos y afines; saneamiento y afines; obras electromecánicas, energéticas, de telecomunicaciones y afines; y por último represas, irrigaciones y afines.

El literal c) agrega que las personas jurídicas que provienen de un proceso de reorganización societaria no pueden acreditar como experiencia del postor la especialidad que le hubiesen transmitido las personas jurídicas sancionadas con inhabilitación vigente o definitiva. Debe inferirse de esta disposición que una vez concluido el plazo de suspensión esa experiencia recobra vida y puede ser empleada por la nueva empresa que ha nacido como consecuencia de esa reorganización societaria. La sanción implica la inhabilitación para contratar con el Estado durante un período determinado. No implica la extinción del proveedor que ha cometido una infracción, salvo que ésta sea de tal gravedad que acarrea la suspensión definitiva.

En el caso de consorcios, estipula finalmente el acápite, solo se considera la experiencia de aquellos integrantes que ejecutan conjuntamente el objeto del contrato. Es otra disposición siempre polémica porque el motivo que anima a los proveedores a ir juntos en un procedimiento es que uno tiene lo que le falta al otro, de esa manera se complementan y cumplen con los requisitos que las bases han previsto. El tema de la ejecución de la prestación es otra historia. La norma pretende impedir que haya contratistas que solo presten su currículum y que se limiten a eso sin involucrarse en el contrato subsecuente. Lo cierto es que si forman un consorcio es para alcanzar las exigencias del procedimiento. La ejecución de la prestación queda a cargo del personal que hayan propuesto en su oferta y que puede incluso no pertenecer a ninguno de los miembros del consorcio, en el caso de los procedimientos en los que la prestación se ejecuta a través de personas naturales.

Si se trata de procedimientos en los que la prestación no se ejecuta a través de personas naturales o en los que éstas no son evaluadas, por ejemplo, en la elaboración y provisión de bienes, la norma teme que la empresa de mayor experiencia se desentienda del asunto y deje a la otra o a las otras empresas de menor experiencia con la responsabilidad de ejecutar el encargo. Es un riesgo, desde luego. Pero si el producto que se obtiene no está a la altura de los estándares fijados entonces todos los integrantes del consorcio responderán por los daños y perjuicios irrogados, razón por la que no se necesita restringir la experiencia que pueda ser considerada. Ni alentar una actitud policíaca para comprobar que cada uno haga su respectiva tarea. Toda experiencia acreditada debe ser bien recibida.

La reflexión sobre la especialidad del postor es pertinente habida cuenta de que este literal debe incluir la expresa indicación de que “la documentación con la que se pruebe la experiencia del postor no podrá restringirse en el tiempo o limitarse su antigüedad.” Se puede decir que esta precisión se hará en las bases estandarizadas pero lo mejor es incluirla en el Reglamento para que sea más difícil querer burlarla.

Es un error frecuente creer que los trabajos realizados durante los primeros años no acreditan la experiencia del postor. La experiencia se forma desde el inicio de sus actividades. La antigüedad revela su permanencia en el giro y su perseverancia exitosa en el mercado. Nunca hubo límites para esta clase de certificaciones, hasta que se empezaron a restringir primero a los últimos diez años y después a los últimos quince años, siempre con el mismo énfasis destinado a cortar más o menos su vigencia, cuando al mismo tiempo se permite a los profesionales acreditar experiencias por los últimos veinticinco años. Es un contrasentido, porque una persona jurídica no está circunscrita en su ejercicio profesional a un determinado período como lo está una persona natural, limitada en el tiempo en que puede prestar servicios.

Un mismo trabajo puede ser acreditado por un profesional durante veinticinco años en tanto que la empresa que lo contrató, que puso las fianzas y que respondió por la buena calidad del servicio sólo puede hacerlo por diez o quince años. No hay ninguna proporción ni ninguna lógica. Ese profesional puede incluso competir a través de otro postor contra la empresa que lo contrató utilizando el certificado que ella le extendió y que ella no puede emplear. Es decir, se puede llegar al colmo que un trabajo pueda ser usado en contra de la empresa que lo hizo. Las empresas valen por lo han hecho desde su fundación. Ese es su más grande patrimonio. Hay que ponerlas en valor para que estén interesadas en crecer y en multiplicar las inversiones y operaciones en beneficio del país y de ellas mismas.

Ricardo Gandolfo Cortés

Impedimentos e inhabilitaciones

El artículo 30 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 se ocupa de los impedimentos para contratar con el Estado entre los que distingue unos de carácter personal, otros en razón del parentesco, otros aplicables a las personas jurídicas y a sus representantes y por último ubica a aquellos derivados de sanciones administrativas, civiles y penales.

Entre los impedimentos aplicables a las personas jurídicas y a sus representantes, al margen de los que afectan a quienes desempeñan alguna función pública y a sus familiares, hay dos que me interesa destacar. El primero es el acápite 3.E que comprende a las “personas jurídicas que realicen las mismas actividades societarias conforme a su objeto social, cuyos integrantes (representantes legales, miembros de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas o titulares, siempre que su participación individual o conjunta sea superior al 30% del capital o patrimonio social) formen o hayan formado parte, en la fecha cuando se cometió la infracción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o definitiva.” Acto seguido precisa que el impedimento se extiende “durante la vigencia de la sanción, en todo proceso de contratación a nivel nacional.”

Falta que la norma puntualice la participación que deben haber tenido estos integrantes de la nueva persona jurídica en aquella sancionada. En la nueva, que no está sancionada, tienen que tener más del 30% de participación para que se active el impedimento. ¿Qué pasa si en la antigua, la sancionada, tenían sólo 5% de participación? ¿También arrastran el impedimento?

La inhabilitación definitiva, dígase de paso, acarrea la muerte comercial del proveedor. Agréguese a ello el hecho de que, tratándose de una persona jurídica, la muerte del proveedor, a juzgar por lo indicado en este inciso, también acarrea la muerte comercial de sus dueños o representantes quienes ni siquiera podrán conformar una nueva empresa para continuar en el giro que conocen, salvo que tengan en la nueva firma una participación mínima que no les permitirá controlar sus operaciones. Quizás no debería ser así porque es probable que la infracción no haya sido perpetrada por todos ellos e incluso existe la posibilidad de que haya sido perpetrada por un tercero que los sorprende, hipótesis en la que –contra lo que se podría creer– se sanciona a la víctima y no al que engaña o sorprende.

El segundo impedimento es el acápite 3.F que comprende a las “personas naturales o jurídicas que encontrándose impedidas, constituyan, absorban o se fusionan con otra persona jurídica del mismo rubro” aplicándose este restricción “mientras dure el impedimento de la persona que lo origina, en todo proceso de contratación a nivel nacional.” Este inciso aborda el caso de las personas impedidas, ellas mismas, que pretendan constituir, absorber o fusionarse con otras habilitadas. El anterior se ocupaba de las empresas cuyos integrantes habían pertenecido a una persona jurídica suspendida. En éste, vencido el plazo de la inhabilitación, termina el impedimento y la experiencia de ambas, en los casos de absorción y fusión, debería sumarse para justificar la operación.

Falta puntualizar acá que también está prohibido que la compañía inhabilitada sea absorbida por otra. La fórmula de reorganización societaria funciona en ambas direcciones, tanto si el inhabilitado es absorbido como si él absorbe a otro. Si la inhabilitación es definitiva, por lo demás, no hay ninguna posibilidad de que la persona jurídica sancionada constituya otra, absorba a otra o se fusione con otra para sobrevivir. Tampoco obviamente a ser absorbida, aunque no esté señalado. Está condenada a perecer y ser eliminada del mercado. Al morir, se lleva a la tumba toda su experiencia. (RG)

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No ahuyentar a los árbitros del control del arbitraje

DE LUNES A LUNES

El literal h) del numeral 318.1 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, al regular los requisitos para la incorporación en el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas (REGAJU), establece que deben contar con un órgano institucional superior que resuelva en última instancia los temas administrativos relativos a la organización de arbitrajes y juntas de prevención y resolución de disputas, recusaciones y sanciones a árbitros y adjudicadores que integran su nómina.

Acto seguido estipula que la conformación de este órgano institucional superior debe ser de conocimiento público para agregar que mientras se encuentren en el cargo, sus miembros pueden conformar la nómica de árbitros o adjudicadores de la institución “pero no pueden ejercer como árbitros o adjudicadores mientras dure su participación […] a efectos de evitar conflictos de intereses.”

El artículo 5 del nuevo Reglamento de Arbitraje del Centro de la Cámara de Comercio de Lima dispone que “los miembros del Consejo no pueden ser nombrados directamente como árbitros por el Consejo. No obstante, pueden desempeñarse como árbitros cuando sean designados por las partes, por los árbitros o conforme a cualquier otro procedimiento de designación convenido por las partes.”

El mismo precepto agrega que “los consejeros deben actuar con imparcialidad e independencia en sus funciones” para luego precisar que “los consejeros que estén involucrados, a cualquier título, en un asunto sometido a decisión del Consejo deben manifestarlo al Secretario General y abstenerse de participar en la deliberación y votación de cualquier decisión sobre el asunto.”

El artículo 14 del Reglamento Interno de la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú refiere que “los miembros de la Corte de Arbitraje están impedidos de ser designados como árbitros por este órgano. Cuando los miembros de la Corte de Arbitraje participen como árbitros en los arbitrajes, deberán inhibirse de intervenir o participar en las deliberaciones y acuerdos de la Corte de Arbitraje, relacionados al proceso en el que intervienen. Asimismo, los miembros de la Corte de Arbitraje no pueden intervenir en calidad de asesor, abogado, perito o representante de ninguna de las partes en los arbitrajes administrados por el Centro.”

La similitud en el tratamiento del caso es evidente. No se puede pretender ahuyentar de este órgano institucional superior a los árbitros y de manera especial a los árbitros de mayor experiencia que son precisamente quienes están en mejores condiciones de resolver recusaciones, hacer designaciones, aplicar sanciones y realizar todas las diligencias inherentes al control de los procesos. Sólo ellos saben la forma en que funcionan los arbitrajes y pueden entender cabalmente los argumentos que exponen en las audiencias las partes, los abogados o los mismos árbitros. Es cierto que hay profesionales que no se desempeñan como árbitros y que conocen perfectamente la manera en que opera el sistema. Pero no menos cierto, es que son los menos. Son los que generalmente actúan como directores, secretarios generales y secretarios arbitrales. Los años acumulados de experiencia, empero, los tienen los árbitros que ya peinan canas y cuyas vivencias nutren a las nuevas generaciones y se manifiestan no solo en sus actuaciones y en sus laudos sino también cuando integran estos órganos colegiados que constituyen la máxima instancia de cada centro.

Es comprensible que los miembros de estos órganos no puedan ser elegidos por los mismos órganos de manera residual pero si deberían poder desenvolverse como árbitros o adjudicadores en los casos sometidos a la competencia de sus respectivos centros de administración de juntas de prevención o resolución de disputas o instituciones arbitrales. Hay que atraer a esos destacados profesionales para que contribuyan con sus conocimientos al mejor desempeño de instituciones y centros con el objeto de alcanzar mejores resultados para todos.

Ricardo Gandolfo Cortés