Un olvido que debe corregirse

DE LUNES A LUNES

El nuevo artículo 39° de la LCE elimina la garantía de seriedad de oferta y en ese mismo sentido se elimina esta garantía del artículo 156° del Reglamento, sin embargo, sobrevive en el artículo 157° del mismo Reglamento que trata in extenso de esta garantía que ya no existe. La idea es suprimir una garantía que, a juzgar de varios observadores, puede ser innecesaria en la medida que resulta improbable que un postor que invierte una buena cantidad de tiempo, dinero y otros recursos en preparar una propuesta termine desistiéndose de ella nada menos que cuando gana. Puede ocurrir, es cierto, pero en esa eventualidad el contratista confronta otros riesgos y otras amenazas como la de ser inhabilitado y eso finalmente es más grave que la ejecución de una carta fianza cuyo trámite enriquece solo a quien la emite.

Se supone por consiguiente que el propósito era dejar sin efecto este artículo 175º y para ese efecto bastaba con decirlo. No había ni hay necesidad de correr la numeración de todos los artículos por el solo hecho de suprimir uno, entre otras cosas porque crearía más confusión. El Decreto Supremo Nº 138-2012-EF se olvidó de eliminarlo. Un nuevo decreto tendrá que hacerlo y de paso, la ocasión se pinta propicia, para corregir otros estropicios, de los que PROPUESTA ha dado cuenta y sigue dando cuenta.

EL EDITOR

¿Y la inscripción en el RNP?

Se ha eliminado la obligación
de presentarla en la propuesta

En el artículo 42° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado se ha eliminado la obligación de presentar, como parte del contenido de la propuesta, la copia de la constancia de inscripción vigente en el RNP que existía porque la LCE, en su artículo 9°, establece categóricamente que “para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores.” Si no se le va a exigir que acredite su inscripción al presentar su propuesta puede ocurrir que a un postor que no está inscrito se le termine adjudicando un proceso o que un postor que no está inscrito termine impugnando una buena pro y ocasionando que se pierda tiempo y recursos en un proceso que no debería haberse iniciado si es que oportunamente se hubiera verificado si estaba o no registrado y si, por consiguiente, estaba o no facultado para ser postor.

Es verdad que el mismo artículo 42° exige que la declaración jurada haga referencia a la inexistencia de algún impedimento para participar en un proceso de selección y para contratar con el Estado pero esa obligación está circunscrita a lo que el nuevo inciso i del literal a) señala, esto es “conforme al artículo 10° de la Ley” que no tiene ninguna relación con la inscripción en el RNP.

Es verdad también que el artículo 52º -como lo advirtió en un reciente evento el arquitecto Ricardo Shinsato- establece que la persona natural o jurídica que quiera participar en un proceso deberá registrarse como participante “para cuyo efecto acreditará estar con inscripción vigente en el RNP” y esa disposición podría, en principio, hacer creer que es en esta instancia en que se exige este documento y por tanto se cumple cabalmente con lo preceptuado en el artículo 9º de la LCE.

Como para confirmar esta tesis habría que decir que la acreditación al momento de registrarse como participante es anterior a la presentación de propuestas de forma tal que habiendo procedido así carece ya de sentido volverlo a hacer en los documentos que se entregan al comité especial. En esta línea podría admitirse que la histórica presentación del certificado de inscripción vigente como parte de la propuesta técnica terminaría siendo innecesaria, lo que sin embargo tampoco justificaría su eliminación.

Ello, no obstante, el artículo siguiente, el 53º, advierte en su última línea que “en el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastará que se registre uno (1) de sus integrantes.” Obviamente que se registre como participante, en la forma que está regulada en el artículo 52º. Si eso es así, entonces queda por definirse en qué momento presentan o exhiben su constancia de inscripción vigente los otros contratistas con los que aquel que se registró en su oportunidad decide conformar un consorcio, por ejemplo, para completar las exigencias de las bases que eventualmente no cumpliría en forma independiente.

El Reglamento no indica cuál es ese momento. Es más, no está señalado en ninguna parte. Y eso parece otra omisión que debe corregirse de inmediato porque lo contrario, dejar la norma así como está, abre nuevamente la posibilidad para que proveedores sin ningún registro y por tanto sin control terminen haciéndose de trabajos importantes, quizás no en forma individual pero sí en consorcio, aprovechando el registro que uno de los consorciados tiene que efectuar como condición para subsistir en el proceso.

La admisión de propuestas

En el artículo 61º del Reglamento se estipula, en forma legible aunque desordenada, que “para que una propuesta sea admitida deberá incluir, cumplir y, en su caso, acreditar la documentación de presentación obligatoria que se establezca en las Bases y los requerimientos técnicos mínimos que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación.” Se entiende que crea exigencias, como su texto lo indica, “para que una propuesta sea admitida”.

Los artículos siguientes se ocupan del proceso de presentación de propuestas destacándose, en el penúltimo párrafo del artículo 66º, que “de advertirse que la propuesta no cumple con lo requerido por las Bases o no se cumple con la subsanación en el plazo otorgado, se devolverá la propuesta, teniéndola por no admitida […]”, texto que sustituye al que estuvo vigente hasta el jueves 20 de setiembre que señalaba, al respecto, que “el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases, la Ley y el Reglamento” para luego añadir que “de no ser así, devolverá la propuesta, teniéndola por no presentada.”

En honor a la verdad no queda muy claro si en esta etapa el comité se limitará, como siempre ha ocurrido, a verificar que la documentación solicitada se haya presentado o si entrará a revisar en detalle cada documento para comprobar ya no si está o no sino para examinar su contenido y pronunciarse sobre ese particular. En aras de la celeridad del acto, debería seguir todo igual y que el comité se circunscriba a verificar que se cumple con lo requerido en las bases y que están allí, en las propuestas, todos los documentos que deben presentarse.

Sea de ello lo que fuere, el artículo 70º estipula que “la calificación de las propuestas es integral, realizándose en dos (2) etapas.” La primera es la técnica y la segunda es la económica. Previamente, el artículo 66º ha confirmado que la evaluación puede hacerse con posterioridad a la presentación de propuestas, como es habitual en muchos procesos de selección. El procedimiento de evaluación previsto para las jornadas subsiguientes, no obstante, repite una etapa destinada a verificar “que las ofertas cumplan con los requisitos de admisión de las propuestas establecidos en las Bases”, se entiende que esta vez con cargo a descalificar a aquellas que no los cumplen pues acto seguido sentencia que “sólo una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor y a la documentación sustentatoria presentada por el postor.”

De manera que esta segunda etapa de evaluación tiene a su vez dos momentos. Uno primero en el que se examina ahora sí en detalle los requisitos de admisión y uno segundo en la que se califica, razón por la que “las propuestas que en la evaluación técnica alcancen el puntaje mínimo fijado en las Bases, accederán a la evaluación económica. Las propuestas técnicas que no alcancen dicho puntaje serán descalificadas en esta etapa.” Faltó, sin embargo, una mejor precisión en lo que respecta a las etapas mismas y a la preclusión en cuya virtud es imposible, en resguardo de la seguridad jurídica, regresar sobre una ya concluida y superada, como lo ha señalado el Tribunal de Contrataciones del Estado.

La seguridad de la propuesta técnica

No basta que esté
firmada y foliada

Según el penúltimo párrafo del artículo 66º del Reglamento, “si las Bases han previsto que la evaluación y calificación de las propuestas técnicas se realice en fecha posterior, el Notario o Juez de Paz procederá a colocar los sobres cerrados que contienen las propuestas económicas dentro de uno o más sobres, los que serán debidamente sellados y firmados por él, por los miembros del Comité Especial y por los postores que así lo deseen, conservándolos hasta la fecha en que el Comité Especial, en acto público, comunique verbalmente a los postores el resultado de la evaluación de las propuestas técnicas.”

Estas seguridades con que se rodea a las propuestas económicas contrastan, sin embargo, con las que se establecen para el caso de las propuestas técnicas que se quedan en poder de la entidad y que, según el artículo 63º, “cuando […] se presenten en hojas simples se redactarán por medios mecánicos o electrónicos, llevarán el sello y la rúbrica del postor y serán foliadas correlativamente empezando por el número uno.” No parece suficiente toda vez que ello no garantiza que no se eliminen y/o se sustituyan hojas con el objeto de sembrarle a un contratista documentos falsos o con información inexacta a efectos de que más adelante se le abra un proceso sancionador y termine siendo inhabilitado para contratar con el Estado, en realidad sin haber incurrido en ninguna infracción.

En el pasado, así como el Notario o el Juez de Paz se llevaba todas las ofertas económicas también se llevaba un ejemplar completo de todas las propuestas técnicas, igualmente cerradas y hasta lacradas, a fin de que ese documento prevalezca sobre cualquier otro en caso de que se observe su idoneidad o que haya discrepancia entre el contenido de las propuestas que tiene en su poder el comité especial para su evaluación. Es decir, una instancia más quedaba comprometida con la seguridad de las propuestas y una instancia del más alto nivel de confiabilidad a la que se recurría en caso de duda. Es una práctica que no existe ahora y que es recomendable reponer habida cuenta de la trascendencia y de las implicancias de este acto de presentación de propuestas.

Una interpretación de la que es posible discrepar

DE LUNES A LUNES

El martes 18 la Dirección de Supervisión del OSCE emitió el Pronunciamiento Nº 420-2012/DSU en relación al Concurso Público Nº 013-2012/MTC/20 convocado por el mismo Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional para la Supervisión de la Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Ayacucho – Abancay, Tramo: Dv. Kishuara – Puente Sahuinto.


Un postor observa que “no se permita la presentación de contratos de supervisión cuyos servicios hayan sido concluidos por no encontrarse liquidada” la obra. Solicita, el recurrente, al igual que en el caso de las observaciones a que se refiere el Pronunciamiento Nº 308-2012/DSU (ver nota aparte), la sustitución del término “monto final” por “monto total” y que, por consiguiente, “tanto la experiencia del postor en la actividad como en la especialidad se pueda acreditar mediante la presentación de copia simple del contrato y su respectiva cancelación y conformidad, o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documentalmente.”

El informe técnico de la entidad precisa que “el participante debe presentar copia simple de los contratos y sus respectivas actas de recepción y conformidad, acompañada de la documentación de la cual se desprenda de manera fehaciente, que el servicio fue concluido”, reiterando el OSCE que a juzgar por lo indicado “el contrato de supervisión no debe encontrarse liquidado necesariamente sino, como mínimo concluido, lo que significaría que la obra supervisada que se pretenda acreditar se encuentre liquidada, ya que dicha actividad forma parte del trabajo del supervisor.”

La entidad distingue de esta manera entre la ejecución de una obra que podría acreditarse si estuviese concluida, aún cuando no haya sido liquidada, de la supervisión de otra obra o de la misma obra que sólo podría acreditarse si igualmente estuviese concluida, aún cuando no haya sido liquidada, pero a condición de que en este caso la obra misma necesariamente esté liquidada porque esta labor, la de liquidar la obra, forma parte de las obligaciones del supervisor y si no la ha efectuado no se puede considerar concluido su contrato.

Es una interpretación de la que es posible discrepar. Puede ocurrir que el supervisor haya realizado todas sus obligaciones, incluida la liquidación de la obra, y sólo quede pendiente incorporar dentro de ésta lo que se resuelve en el marco del proceso arbitral que está en curso, de suerte tal que lo que falta es agregar o suprimir montos. En esa eventualidad debería ser perfectamente posible que se le permita al supervisor acreditar ese servicio como parte de su experiencia, porque lo que resulte de la controversia suscitada entre la entidad y el contratista ejecutor de la obra es finalmente una cuestión totalmente ajena a sus funciones.

No se necesita que la obra esté liquidada

Para acreditar la experiencia

La Dirección de Supervisión del OSCE emitió en julio de este año el Pronunciamiento Nº 308-2012/DSU a propósito de las observaciones formuladas en el marco de la Licitación Pública Nº 0006-2012-MTC/20, convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional para la Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Juanjui – Tocache, Tramo: Campanilla – Juanjui.


En el documento elevado al OSCE se cuestionó que la entidad no acepte, como parte de la experiencia del postor, “obras que hayan sido ejecutadas y recibidas sin observaciones, pero que se encuentren en liquidación o en procesos de solución de controversias.” Igualmente se cuestionó que para los efectos de la actualización del “monto final” de la obra no se considere “la sumatoria de los montos indicados en el acta de recepción, correspondiente al monto contratado, las obras adicionales y deductivos […]”

En el primer caso, la entidad había respondido que sólo se aceptarán obras que hayan sido ejecutadas, recibidas y liquidadas “ya que al solicitarse el monto final de cada obra, es de entender que dicho monto solo se obtiene luego de practicarse la liquidación de la obra.” En el segundo caso, repitió la respuesta precisando que para obtener “el monto final de la obra […] no se puede considerar los datos de montos indicados en el acta de recepción correspondiente al monto contratado.”

Al margen de las diferencias entre “monto total” y “monto final” debe rescatarse el pedido que hace el postor “a fin de que no sea obligatorio que todas las obras hayan sido liquidadas (sino que sea obligatorio solamente que hayan sido ejecutadas y recibidas) para acreditar la experiencia del postor, tanto en la etapa de presentación de documentos para la calificación previa como en la etapa de presentación de propuestas.”

Al absolver la observación el OSCE recuerda que según el artículo 47º del Reglamento, la experiencia del postor se acredita con copia simple de los contratos y sus respectivas actas de recepción y conformidad, documento este último que se emite una vez que la obra ha sido concluida por el contratista y recibida por la entidad, razón por la que “la falta de liquidación de una obra no resultaría suficiente motivo para desconocer la experiencia adquirida por un contratista que concluyó la ejecución de una obra” y en armonía con esta posición decide acoger la observación con la indicación de que se reemplace “monto final” por “monto total” habida cuenta de que éste puede obtenerse antes de la liquidación, proceso este último que, como se sabe, puede dilatarse hasta la dilucidación de las controversias que pueden suscitarse entre el contratista y la entidad y que no afectan mayormente la ejecución misma de las obras y su conclusión.

El CIP también se pronuncia

Cambios en la LCE y en su Reglamento

El miércoles 19 salió en los medios de comunicación un nuevo pronunciamiento, esta vez del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, en relación al Decreto Supremo N° 138-2012-EF que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y que, según este documento, “pone en riesgo la sana competencia orientada a la ejecución de obras del plan de inversiones públicas previsto.”


El gremio estima, coincidiendo con el aviso de CAPECO y de la APC de la semana pasada, que las modificaciones introducidas en la LCE “que buscan generar igualdad para los competidores y asegurar el cumplimiento de las obras” han sido desvirtuadas por el referido Decreto Supremo N° 138-2012-EF.

El manifiesto se ocupa en primer término del artículo 48° del Reglamento, relativo a los consorcios, cuyo nuevo texto “es perjudicial para la ingeniería nacional”, en otras razones porque desalienta la formación de consorcios, perjudica a las pequeñas y medianas empresas y por otorgarle al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado la potestad para decidir sobre “la documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio así como el método de evaluación” que, según la norma, “serán indicado en la Directiva que […] [se] apruebe para el efecto.” El Colegio de Ingenieros deja entender que no hay ningún motivo para que el OSCE se ocupe de estas tareas que están perfectamente reguladas en los artículos 44°, 45°, 46° y 47° del mismo Reglamento, que tratan en detalle sobre los factores de evaluación para la contratación de bienes, de servicios en general, de servicios de consultoría y de obras, respectivamente, “sin posibilidad de interpretación alguna.”

El pronunciamiento también cuestiona que se hayan suprimido, del artículo 46º del Reglamento, los factores de evaluación relativos al objeto de la convocatoria para el caso de la contratación de servicios de consultoría que calificaban, entre otros rubros y en forma independiente, el plan de trabajo, la metodología, equipamiento e infraestructura de cada postor, lo que perjudica la calidad de los procesos de selección.

Igualmente se afecta, según el gremio, a la ingeniería nacional en la medida que no se exige “tener un plantel técnico en el Perú”, vulnerándose la Ley de Ejercicio Profesional Nº 28858, al permitirse que los ingenieros extranjeros puedan participar en los procesos de selección que se convocan aquí sin estar colegiados.

El CIP termina exhortando al Gobierno para que corrija el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF antes que las modificatorias del Reglamento, que este dispositivo aprueba, entren en vigencia. El dispositivo, como se sabe, no fue corregido y el jueves 20 entraron en vigencia no sólo las modificaciones al Reglamento sino también a la Ley de Contrataciones del Estado, aprobadas mediante la Ley Nº 29873.