Escribe: RICARDO GANDOLFO CORTÉS
El proyecto de modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) finalmente aprobado en el Congreso de la República el jueves 17 de mayo trae algunas novedades sobre las que no se ha incidido en las últimas semanas en las que el interés de los especialistas ha estado concentrado en las reformas más polémicas.
Una de ellas es, sin duda, la modificación del artículo 28° relativo a las consultas y observaciones a las bases de los procesos de selección. “A través de las consultas”, como muy bien lo dice su texto, “se formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones con el Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección.” Ambas definiciones no son nuevas. Lo que tampoco es nuevo sino que varía según la época y el interés del legislador es, en primer término, si se presentan en forma simultánea o si primero se presentan las consultas y después las observaciones, como se hacía en los inicios.
Originalmente se pensaba que no debían confundirse unas y otras. Si las consultas no eran absueltas satisfactoriamente no podían transformarse en observaciones, aunque es cierto que muchos postores creían que eso era posible, salvo, claro está, que la respuesta de la entidad comporte un incumplimiento perfectamente cuestionable. La regla general era, sin embargo, que sólo se podía, como hasta ahora, presentar una observación cuando se advertía que se había incumplido con una disposición específica de la LCE, de su Reglamento o de cualquier otra norma que tenga carácter imperativo para los efectos del proceso en el que se está participando.
Más recientemente se ha considerado pertinente unificar los plazos en uno solo para que se presenten en forma conjunta tanto consultas como observaciones y se distingan únicamente en función de lo que persiguen. Si pretenden una aclaración de las bases, es una consulta. Si pretenden la corrección de lo que se aparta o contraviene el ordenamiento legal aplicable, es una observación.
El tercer párrafo del artículo 28°, por eso, estipula que “las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarán, de manera oportuna y simultánea, a todos los participantes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones con el Estado (SEACE), considerándose como parte integrante de las Bases.”
Es verdad que el proyecto recientemente aprobado no modifica esta opción del legislador que todavía prioriza, en este aspecto, la celeridad que quiere imprimirle a los procesos de selección para que no consuman más tiempo del estrictamente necesario, aspiración que no se condice con la modificación que se ha aprobado para permitir que el OSCE tenga una competencia mayor para resolver en segunda instancia las observaciones del postor que no se encuentre satisfecho con lo señalado por la entidad.
En efecto, el cuarto párrafo del mismo artículo 28° ya reformulado dirá que “los participantes pueden solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados para pronunciamiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), siempre que se cumpla con los supuestos de elevación establecidos en el reglamento.”
Hasta ahora el mismo cuarto párrafo preceptúa que “en caso que el Comité Especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, siempre que el Valor Referencial del proceso de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).” Un quinto párrafo advierte que “si el Valor Referencial es menor al monto señalado […], las observaciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en última instancia.”
La reforma incide en un aspecto crucial del proceso de selección y reabre la posibilidad de que una instancia distinta de la entidad pueda revisar lo que ella ha dispuesto. Eso es saludable, es cierto. No menos cierto es que podría generar un cuello de botella en consideración del muy probable alto número de observaciones que se elevarían al OSCE en cuanto entre en vigencia esta norma. Cabe admitir que el nuevo texto deriva en el Reglamento la fijación de algunas condiciones para que se pueda elevar la observación. Ello, no obstante, queda claro que a través de esta regulación futura no se podrá desvirtuar el inequívoco mandato de la ley que revierte la tendencia reciente que evidentemente ha generado más quejas que muestras de aprobación y que esta modificación ha sabido procesar.
Exactamente el mismo razonamiento se aplica a la modificación del artículo 53° de la LCE cuyo tercer párrafo en adelante dispondrá que “el recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se trate de procesos de selección de adjudicación directa pública, licitaciones públicas y concursos públicos, incluidos los procesos de menor cuantía cuando deriven de procesos declarados desiertos.” El mismo texto agrega que “en los procesos de menor cuantía y en las adjudicaciones directas selectivas, corresponde dicha competencia al Titular de la Entidad” para rematar reiterando, lo que hasta ahora dice, en el sentido de que “la resolución que resuelve (sic) el recurso de apelación agota la vía administrativa.”
En la actualidad una vez otorgada la buena pro se puede interponer el recurso de apelación que, sin embargo, como se sabe, “será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma …”
Esto es así desde el 2009 en que abruptamente se descongestionó la carga procesal del Tribunal hasta condenarlo literalmente al silencio. A resolver únicamente casos de aplicación de sanciones a los postores, que ciertamente se había acumulado sin ser atendidos, y muy eventualmente a conocer algún recurso de algún valiente que se atrevía a impugnar y a consignar la garantía equivalente al tres por ciento del valor referencial, que, a diferencia de lo que sucedía antes, la pierde aún en el caso de que se desista de su recurso, medidas todas ellas destinadas a desalentar la extensión de los procesos con el objeto de avanzar lo más rápido posible en la ejecución de obras, en la prestación de servicios elementales y en el suministro de bienes indispensables para el desarrollo nacional. Se priorizó la celeridad por encima de la exhaustiva revisión de la transparencia de cada proceso.
En cuanto el proyecto entre en vigencia posiblemente ya se haya completado la designación de los vocales que faltan para cubrir las cuatro salas y el Tribunal en su conjunto empezará a tener nueva vida, más casos y más movimiento. Quizás para que la carga procesal no se incremente hasta límites difíciles de controlar sea preciso descentralizarlo y crear salas móviles o abrirlas en ciertas provincias. Es cuestión de pensarlo. En cualquier caso, lo cierto es que estas dos, las que se refieren a la eliminación de las restricciones para observar y para impugnar, son reformas reclamadas por varios actores, que se reponen y que habrá que ver cómo caminan en esta nueva etapa.
domingo, 27 de mayo de 2012
En breve habrá más vocales en el Tribunal de Contrataciones del Estado
La tercera convocatoria del concurso para la selección de los siete vocales que faltan designarse para el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE sigue su marcha. Para este lunes 28 se tiene previsto realizar la evaluación de conocimientos de aquellos postulantes que se encuentran en carrera. El martes se publicarán los resultados. Luego vendrá la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias y finalmente las entrevistas personales con los que superen todas estas etapas previas. Los resultados finales se conocerán el lunes 11 de junio.
Entre los postulantes que siguen con opción aparecen algunos nombres vinculados a la contratación pública como Mario Arteaga Zegarra, Walter Palomino Cabezas, Sofía Prudencio Gamio, Ana Teresa Revilla Vergara, Mariela Sifuentes Huamán y Juan Vargas de Zela, entre otros. También figuran varios nombres vinculados a la gestión y a la administración pública en distintos niveles, razón que hace abrigar la esperanza de que esta vez se completen las vacantes pendientes de ser cubiertas para que la máxima instancia administrativa pueda operar con sus cuatro salas.
Los cinco vocales elegidos como resultado del anterior concurso, como se ha informado oportunamente, ya están despachando a través de las dos salas que han constituido y están aligerando la carga procesal acumulada durante el receso obligado mientras se instalaban y tomaban conocimiento del estado de los expedientes reasignados a cada una de ellas.
Entre los postulantes que siguen con opción aparecen algunos nombres vinculados a la contratación pública como Mario Arteaga Zegarra, Walter Palomino Cabezas, Sofía Prudencio Gamio, Ana Teresa Revilla Vergara, Mariela Sifuentes Huamán y Juan Vargas de Zela, entre otros. También figuran varios nombres vinculados a la gestión y a la administración pública en distintos niveles, razón que hace abrigar la esperanza de que esta vez se completen las vacantes pendientes de ser cubiertas para que la máxima instancia administrativa pueda operar con sus cuatro salas.
Los cinco vocales elegidos como resultado del anterior concurso, como se ha informado oportunamente, ya están despachando a través de las dos salas que han constituido y están aligerando la carga procesal acumulada durante el receso obligado mientras se instalaban y tomaban conocimiento del estado de los expedientes reasignados a cada una de ellas.
Agilizan proyectos de inversión
El miércoles 23 de mayo salió publicada en El Peruano la Resolución Directoral Nº 003-2012-EF/63.01, que no consigna ninguna fecha de expedición, aprobando los contenidos específicos de los estudios de pre inversión a nivel de perfil para los proyectos de mejoramiento de carreteras de la red vial nacional con pavimentos a nivel de soluciones básicas, es decir, a nivel de afirmado, estabilizado con o sin recubrimiento impermeable bituminoso, tratamientos superficiales simples u otra alternativa de bajo costo; con cambios puntuales en la geometría de las vías, esto es, en curvas, pendientes y anchos, con fines de seguridad vial, colocación de obras de arte menores, drenaje y señalización. Todo ello solamente será aplicable a los proyectos cuyos monto de inversión a precios de mercado sean superiores a 10 millones de nuevos soles y cuando la inversión promedio por kilómetro sea mayor a los 600 mil nuevos soles, los que podrán ser evaluados y, de corresponder, declarados viables únicamente con el estudio de pre inversión a nivel de perfil, siempre que cumpla con los señalados contenidos.
La resolución advierte que para los efectos de la sostenibilidad del proyecto la entidad que lo formula debe asegurar el mantenimiento permanente de la vía una vez concluida la fase de inversión. También indica que se aplicará para los proyectos que inicien su formulación así como para aquellos cuyos estudios se encuentren en preparación, hayan sido presentados para su evaluación e incluso para aquellos que hayan sido observados. Dispone, por último, la publicación de los anexos en el portal institucional del Ministerio de Economía y Finanzas.
La resolución advierte que para los efectos de la sostenibilidad del proyecto la entidad que lo formula debe asegurar el mantenimiento permanente de la vía una vez concluida la fase de inversión. También indica que se aplicará para los proyectos que inicien su formulación así como para aquellos cuyos estudios se encuentren en preparación, hayan sido presentados para su evaluación e incluso para aquellos que hayan sido observados. Dispone, por último, la publicación de los anexos en el portal institucional del Ministerio de Economía y Finanzas.
domingo, 20 de mayo de 2012
Las nuevas modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado
Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés
El jueves 17 finalmente se aprobó en el Congreso de la República el texto sustitutorio del proyecto de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), consensuado el jueves 10, entre las comisiones de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera y de Fiscalización y Contraloría.
El debate se extendió durante prácticamente todo el día pues empezó en la sesión matinal y culminó por la tarde luego de introducirse seis cambios al documento que ingresó al pleno.
Esta primera reforma de la LCE que está vigente desde el 1º de febrero del 2009, involucra a veintidós artículos y una disposición complementaria. En realidad se trata de la cuarta gran reforma del texto originalmente promulgado por la Ley Nº 26850, en 1997, sobre la base del proyecto que tuve el alto honor de elaborar a iniciativa del antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. La primera se produjo en el 2000, a través de la Ley Nº 27330, y trajo como consecuencia el primer texto único ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM. La segunda se produjo en el 2004, a través de la Ley Nº 28267, y trajo como consecuencia el texto único ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM. La tercera se produjo en el 2008, a través del actual Decreto Legislativo Nº 1017.
Pretender hacer un resumen de esta reciente modificación puede ser muy ambicioso pero haremos el esfuerzo con cargo a realizar posteriormente un análisis en detalle.
El primer artículo que se reformula es el 3, en primer término el numeral 3.1., literal j), en el que se precisa que están comprendidos dentro de los alcances de la LCE, los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y operativas de los Poderes del Estado, así como los organismos a los que alude la Constitución y otros que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional “siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.”
Contratos administrativos de servicios
En el numeral 3.3, relativo a los contratos a los que no se les aplica la LCE, se agrega un nuevo literal f) en el que se incorpora a “los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces.” El literal g) es el antiguo literal f) pero recortado, limitándose ahora sólo a “los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones o tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado.” El nuevo literal i) se refiere a contrataciones de montos iguales o inferiores a tres UIT, cuya exclusión “no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia.” En el literal k), sobre los servicios de arbitraje y conciliación, se ha hecho la salvedad de que “las infracciones y sanciones previstas para los árbitros” sí están comprendidas en la LCE. En el literal s), que aborda el tema de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, se ha añadido que “en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de selección” (sic), como parte de un segundo párrafo incorporado el mismo jueves 17 al texto sustitutorio consensuado luego de un cuarto intermedio.
Participación de la Contraloría
El inciso u) se modifica para que excluya a las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se “deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.” Se añade finalmente un nuevo inciso, el v), muy similar, pero relativo a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por éstos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.” En el pleno también se acordó, antes de la votación, que en todos estos casos, con excepción del previsto en el literal u), intervenga la Contraloría General de la República, cuyo rol se ha fortalecido y se ha destacado a lo largo de todo el debate.
Mayor información en el RNP
En el artículo 9º se agrega, en el numeral 9.2, la obligación de publicar, con información de los socios, accionistas y administradores, la relación de sancionados del Registro Nacional de Proveedores en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). En el numeral 9.3 se incorpora la obligación de inscribir un capital social para determinar sobre esa base la capacidad máxima de contratación para todos los proveedores inscritos en como ejecutores de obras, tanto nacionales como extranjeros. Especial mención merece la obligación de aplicar el principio de reciprocidad, en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones con el Estado.” En el mismo artículo se ha agregado a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) y a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) entre los organismos que deben proporcionar información al Registro Nacional de Proveedores.
Prácticas restrictivas y fraccionamiento
La nueva redacción del artículo 11º, por otra parte, refiere que “se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.”
Respecto a la prohibición de fraccionamiento se introduce dentro del artículo 19º que también puede producirse para “evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales.”
Sanciones penales
por abuso en las exoneraciones
En materia de exoneración de procesos, se reformula el artículo 20º, literal b), para que proceda “ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos o de acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores.” Similar precisión se agrega para el caso de la situación de emergencia prevista en el artículo 23º, al que además, dicho sea de paso, se le añade también un cuarto párrafo, acordado en antes de ingresar a la sesión vespertina del jueves 17, subrayándose que los funcionarios públicos que, aprovechando estas facultades, dispusieran la adquisición de bienes, servicios y obras sin que se haya producido una real situación de emergencia y/o los adquieran “más allá de lo estrictamente necesario, serán pasibles de las sanciones penales y administrativas que correspondan.”
En lo que respecta a la situación de desabastecimiento se estipula, en el artículo 22º, que “tratándose de contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, la exoneración sólo procede si la situación de desabastecimiento reúne las condiciones indicadas en el primer párrafo” que no se ha modificado y que se refiere a “aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones.”
Para el caso del valor referencial se admite, al final de primer párrafo del artículo 27º, que “en los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco, la determinación del valor referencial es facultativa.” En el tercer párrafo se indica ahora que “tratándose de obras, el Valor Referencial no puede tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de determinación del presupuesto consignado en el Expediente Técnico.”
Todas las observaciones al OSCE
En cuanto a las observaciones a las bases, se elimina, en el artículo 28º, la restricción que sólo permitía elevar al OSCE las que correspondían a procesos que tenían un valor referencial sea igual o superior a 300 UIT. Ahora bastará que se cumplan los supuestos que establezca el Reglamento.
En el artículo 39º se exige que las empresas que emitan las garantías no sólo se encuentren bajo la supervisión de la SBS sino también expresamente autorizadas a emitirlas.
Más del 25% en supervisión de obras
Respecto a los servicios de supervisión, el artículo 41º, numeral 41.3, refiere que “cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República, no siendo aplicable para este caso el límite” del veinticinco por ciento (25%) del monto, previsto en el numeral 4.1 para todos los casos de prestaciones adicionales de bienes y servicios.
Mayor sanción
En el artículo 51º se han reformulado algunas infracciones destacándose la sanción que se aplicará a quienes presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al OSCE que ahora será de inhabilitación temporal no menor de tres años ni mayor de cinco. En caso de reincidencia, la inhabilitación será definitiva “independientemente del período en el que se ha reincidido y el número de sanciones impuestas.”
Plazos perentorios
En materia de solución de controversias, en el numeral 52.2 del artículo 52º, se han incorporado a la LCE los plazos parciales y perentorios para solicitar la conciliación o el arbitraje en los casos de nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones, metrados y pagos que en adelante serán de sólo quince días.
Dilatarán y encarecerán arbitrajes
En el numeral 52.3 se ha confirmado que en los procesos arbitrales prevalecen las normas de derecho público por sobre las de derecho privado y que el incumplimiento de este orden de preferencia es causal de anulación de laudo, medida innecesaria que dilatará y encarecerá los arbitrajes.
Se ha corregido, por lo demás, en el numeral 52.5 la posibilidad de acumular pretensiones que antes sólo se permitía en arbitrajes ad hoc. Ahora ello es posible en cualquier clase de arbitrajes, salvo pacto en contrario. Se señala, por otro lado, en el numeral 52.6, que el laudo se publica en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), hasta ahora reservado para procesos de selección, pero para que su notificación surta validez también deberá notificarse en forma personal. También se ha establecido que el incumplimiento de las obligaciones de los árbitros configura infracción y se sanciona, según la gravedad de la falta, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE. En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, según el numeral 52.10, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje será administrado por el OSCE, reduciendo el espacio para los arbitrajes institucionales.
Todas las impugnaciones al Tribunal
En lo que respecta a los recursos impugnativos, en el artículo 53º, se elimina la restricción que le impedía al Tribunal de Contrataciones del Estado resolver las apelaciones que correspondan a procesos con valores referenciales iguales o superiores a 600 UIT. Ahora conocerá todas las impugnaciones derivadas de adjudicaciones directas públicas, licitaciones y concursos así como de procesos de menor cuantía que se convoquen como consecuencia de procesos previos declarados desiertos. Sólo en los casos de menor cuantía y de adjudicaciones directas selectivas será competente el titular de la entidad.
En cuanto a la nulidad de los actos administrativos derivados de los procesos de contratación se añade una nueva causal al artículo 56º a efectos de que las mismas entidades puedan declararla cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de configurar alguna de las causas de exoneración.
Fortalecimiento del OSCE
Al OSCE se le extiende, en el artículo 58º, la función de supervisar y fiscalizar, en forma selectiva y aleatoria, los procesos de contratación de bienes, servicios u obras, “asumiendo el pago con fondos públicos, independientemente del régimen legal.” Se incluye además, en el artículo 60º, la posibilidad de que los miembros del Consejo Directivo del OSCE puedan ser reelegidos por un segundo período de otros tres años. Se ha ratificado, en el artículo 62º, que los miembros del Consejo Directivo y el presidente del OSCE pueden ser removidos mediante resolución suprema pero se han incorporado tres causales: permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente, falta grave o pérdida de confianza.
Entre las funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado se ha incorporado, en el artículo 63º, literal b), la posibilidad de aplicar sanciones también a los árbitros. En el artículo 64º se ha precisado que los vocales del Tribunal son elegidos por un período de tres años y se ha precisado, en el literal e), que no deben tener sentencia condenatoria por delito doloso.
En el artículo 68º acertadamente se ha dispuesto que las entidades están obligadas a utilizar el SEACE “independientemente del régimen legal de contratación pública o fuente de financiamiento […], conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento.” También están obligadas a registrar mensualmente sus contrataciones por montos de una a tres UIT.
En el artículo 70º y en la quinta disposición complementaria se dispone que todos los actos realizados a través del SEACE se entienden notificados el mismo día de su publicación, salvo lo dispuesto para la notificación del laudo arbitral.
Por último se señala que el Poder Ejecutivo deberá incorporar las modificaciones que sean pertinentes al Reglamento de la LCE dentro de los 45 días hábiles de publicada la nueva Ley que, a su vez, entrará en vigencia a partir del trigésimo día hábil de la publicación de la reforma del Reglamento. La nueva Ley se aplicará, como es habitual, a las contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen desde que se encuentre en vigencia.
El jueves 17 finalmente se aprobó en el Congreso de la República el texto sustitutorio del proyecto de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), consensuado el jueves 10, entre las comisiones de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera y de Fiscalización y Contraloría.
El debate se extendió durante prácticamente todo el día pues empezó en la sesión matinal y culminó por la tarde luego de introducirse seis cambios al documento que ingresó al pleno.
Esta primera reforma de la LCE que está vigente desde el 1º de febrero del 2009, involucra a veintidós artículos y una disposición complementaria. En realidad se trata de la cuarta gran reforma del texto originalmente promulgado por la Ley Nº 26850, en 1997, sobre la base del proyecto que tuve el alto honor de elaborar a iniciativa del antiguo Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. La primera se produjo en el 2000, a través de la Ley Nº 27330, y trajo como consecuencia el primer texto único ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM. La segunda se produjo en el 2004, a través de la Ley Nº 28267, y trajo como consecuencia el texto único ordenado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM. La tercera se produjo en el 2008, a través del actual Decreto Legislativo Nº 1017.
Pretender hacer un resumen de esta reciente modificación puede ser muy ambicioso pero haremos el esfuerzo con cargo a realizar posteriormente un análisis en detalle.
El primer artículo que se reformula es el 3, en primer término el numeral 3.1., literal j), en el que se precisa que están comprendidos dentro de los alcances de la LCE, los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y operativas de los Poderes del Estado, así como los organismos a los que alude la Constitución y otros que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional “siempre que cuenten con autonomía administrativa, económica y presupuestal.”
Contratos administrativos de servicios
En el numeral 3.3, relativo a los contratos a los que no se les aplica la LCE, se agrega un nuevo literal f) en el que se incorpora a “los contratos administrativos de servicios o régimen que haga sus veces.” El literal g) es el antiguo literal f) pero recortado, limitándose ahora sólo a “los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones o tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado.” El nuevo literal i) se refiere a contrataciones de montos iguales o inferiores a tres UIT, cuya exclusión “no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia.” En el literal k), sobre los servicios de arbitraje y conciliación, se ha hecho la salvedad de que “las infracciones y sanciones previstas para los árbitros” sí están comprendidas en la LCE. En el literal s), que aborda el tema de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, se ha añadido que “en ningún caso se utilizarán para el encargo de la realización de procesos de selección” (sic), como parte de un segundo párrafo incorporado el mismo jueves 17 al texto sustitutorio consensuado luego de un cuarto intermedio.
Participación de la Contraloría
El inciso u) se modifica para que excluya a las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que se “deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.” Se añade finalmente un nuevo inciso, el v), muy similar, pero relativo a “las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por éstos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito para tal efecto.” En el pleno también se acordó, antes de la votación, que en todos estos casos, con excepción del previsto en el literal u), intervenga la Contraloría General de la República, cuyo rol se ha fortalecido y se ha destacado a lo largo de todo el debate.
Mayor información en el RNP
En el artículo 9º se agrega, en el numeral 9.2, la obligación de publicar, con información de los socios, accionistas y administradores, la relación de sancionados del Registro Nacional de Proveedores en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). En el numeral 9.3 se incorpora la obligación de inscribir un capital social para determinar sobre esa base la capacidad máxima de contratación para todos los proveedores inscritos en como ejecutores de obras, tanto nacionales como extranjeros. Especial mención merece la obligación de aplicar el principio de reciprocidad, en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones con el Estado.” En el mismo artículo se ha agregado a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) y a la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) entre los organismos que deben proporcionar información al Registro Nacional de Proveedores.
Prácticas restrictivas y fraccionamiento
La nueva redacción del artículo 11º, por otra parte, refiere que “se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.”
Respecto a la prohibición de fraccionamiento se introduce dentro del artículo 19º que también puede producirse para “evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales.”
Sanciones penales
por abuso en las exoneraciones
En materia de exoneración de procesos, se reformula el artículo 20º, literal b), para que proceda “ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catastróficos o de acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones que supongan el grave peligro de que ocurra alguno de los supuestos anteriores.” Similar precisión se agrega para el caso de la situación de emergencia prevista en el artículo 23º, al que además, dicho sea de paso, se le añade también un cuarto párrafo, acordado en antes de ingresar a la sesión vespertina del jueves 17, subrayándose que los funcionarios públicos que, aprovechando estas facultades, dispusieran la adquisición de bienes, servicios y obras sin que se haya producido una real situación de emergencia y/o los adquieran “más allá de lo estrictamente necesario, serán pasibles de las sanciones penales y administrativas que correspondan.”
En lo que respecta a la situación de desabastecimiento se estipula, en el artículo 22º, que “tratándose de contrataciones bajo la cobertura de un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, la exoneración sólo procede si la situación de desabastecimiento reúne las condiciones indicadas en el primer párrafo” que no se ha modificado y que se refiere a “aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de un bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de sus funciones, servicios, actividades u operaciones.”
Para el caso del valor referencial se admite, al final de primer párrafo del artículo 27º, que “en los procesos de selección sujetos a la modalidad de Convenio Marco, la determinación del valor referencial es facultativa.” En el tercer párrafo se indica ahora que “tratándose de obras, el Valor Referencial no puede tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de determinación del presupuesto consignado en el Expediente Técnico.”
Todas las observaciones al OSCE
En cuanto a las observaciones a las bases, se elimina, en el artículo 28º, la restricción que sólo permitía elevar al OSCE las que correspondían a procesos que tenían un valor referencial sea igual o superior a 300 UIT. Ahora bastará que se cumplan los supuestos que establezca el Reglamento.
En el artículo 39º se exige que las empresas que emitan las garantías no sólo se encuentren bajo la supervisión de la SBS sino también expresamente autorizadas a emitirlas.
Más del 25% en supervisión de obras
Respecto a los servicios de supervisión, el artículo 41º, numeral 41.3, refiere que “cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República, no siendo aplicable para este caso el límite” del veinticinco por ciento (25%) del monto, previsto en el numeral 4.1 para todos los casos de prestaciones adicionales de bienes y servicios.
Mayor sanción
En el artículo 51º se han reformulado algunas infracciones destacándose la sanción que se aplicará a quienes presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al OSCE que ahora será de inhabilitación temporal no menor de tres años ni mayor de cinco. En caso de reincidencia, la inhabilitación será definitiva “independientemente del período en el que se ha reincidido y el número de sanciones impuestas.”
Plazos perentorios
En materia de solución de controversias, en el numeral 52.2 del artículo 52º, se han incorporado a la LCE los plazos parciales y perentorios para solicitar la conciliación o el arbitraje en los casos de nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones, metrados y pagos que en adelante serán de sólo quince días.
Dilatarán y encarecerán arbitrajes
En el numeral 52.3 se ha confirmado que en los procesos arbitrales prevalecen las normas de derecho público por sobre las de derecho privado y que el incumplimiento de este orden de preferencia es causal de anulación de laudo, medida innecesaria que dilatará y encarecerá los arbitrajes.
Se ha corregido, por lo demás, en el numeral 52.5 la posibilidad de acumular pretensiones que antes sólo se permitía en arbitrajes ad hoc. Ahora ello es posible en cualquier clase de arbitrajes, salvo pacto en contrario. Se señala, por otro lado, en el numeral 52.6, que el laudo se publica en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), hasta ahora reservado para procesos de selección, pero para que su notificación surta validez también deberá notificarse en forma personal. También se ha establecido que el incumplimiento de las obligaciones de los árbitros configura infracción y se sanciona, según la gravedad de la falta, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE. En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, según el numeral 52.10, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje será administrado por el OSCE, reduciendo el espacio para los arbitrajes institucionales.
Todas las impugnaciones al Tribunal
En lo que respecta a los recursos impugnativos, en el artículo 53º, se elimina la restricción que le impedía al Tribunal de Contrataciones del Estado resolver las apelaciones que correspondan a procesos con valores referenciales iguales o superiores a 600 UIT. Ahora conocerá todas las impugnaciones derivadas de adjudicaciones directas públicas, licitaciones y concursos así como de procesos de menor cuantía que se convoquen como consecuencia de procesos previos declarados desiertos. Sólo en los casos de menor cuantía y de adjudicaciones directas selectivas será competente el titular de la entidad.
En cuanto a la nulidad de los actos administrativos derivados de los procesos de contratación se añade una nueva causal al artículo 56º a efectos de que las mismas entidades puedan declararla cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de configurar alguna de las causas de exoneración.
Fortalecimiento del OSCE
Al OSCE se le extiende, en el artículo 58º, la función de supervisar y fiscalizar, en forma selectiva y aleatoria, los procesos de contratación de bienes, servicios u obras, “asumiendo el pago con fondos públicos, independientemente del régimen legal.” Se incluye además, en el artículo 60º, la posibilidad de que los miembros del Consejo Directivo del OSCE puedan ser reelegidos por un segundo período de otros tres años. Se ha ratificado, en el artículo 62º, que los miembros del Consejo Directivo y el presidente del OSCE pueden ser removidos mediante resolución suprema pero se han incorporado tres causales: permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente, falta grave o pérdida de confianza.
Entre las funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado se ha incorporado, en el artículo 63º, literal b), la posibilidad de aplicar sanciones también a los árbitros. En el artículo 64º se ha precisado que los vocales del Tribunal son elegidos por un período de tres años y se ha precisado, en el literal e), que no deben tener sentencia condenatoria por delito doloso.
En el artículo 68º acertadamente se ha dispuesto que las entidades están obligadas a utilizar el SEACE “independientemente del régimen legal de contratación pública o fuente de financiamiento […], conforme a los requisitos que se establezcan en el reglamento.” También están obligadas a registrar mensualmente sus contrataciones por montos de una a tres UIT.
En el artículo 70º y en la quinta disposición complementaria se dispone que todos los actos realizados a través del SEACE se entienden notificados el mismo día de su publicación, salvo lo dispuesto para la notificación del laudo arbitral.
Por último se señala que el Poder Ejecutivo deberá incorporar las modificaciones que sean pertinentes al Reglamento de la LCE dentro de los 45 días hábiles de publicada la nueva Ley que, a su vez, entrará en vigencia a partir del trigésimo día hábil de la publicación de la reforma del Reglamento. La nueva Ley se aplicará, como es habitual, a las contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen desde que se encuentre en vigencia.
domingo, 13 de mayo de 2012
Preguntas que el Pleno debería contestar
Si bien el texto sustitutorio que las comisiones de Economía y de Fiscalización han preparado respecto a la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado corrige un error importante, todavía quedan algunas inquietudes que no se han aclarado y que quizás podrían despejarse en el Pleno cuando el documento entre a debate.
Artículo 9.3.- El texto sustitutorio ratifica la voluntad del legislador de regular la capacidad máxima de contratación de los ejecutores de obras en función de los capitales que tengan inscritos en el Perú. ¿Por qué no permitir que las mismas reglas aplicables a los ejecutores de obras sean aplicables a los consultores de obras? ¿No es que donde existe la misma razón existe el mismo derecho? Una alternativa perfectamente razonable, en materia de obras, es que los consultores de obras también puedan contratar en función del capital social que tengan inscrito para no exponer a las entidades del Estado con postores con escaso respaldo financiero o con respaldo financiero no disponible en el país.
Artículo 52.2.- ¿Por qué establecer plazos perentorios de 15 días para solicitar la conciliación y/o el arbitraje para determinadas reclamaciones? ¿Por qué forzar a un contratista a entablar una conciliación o un arbitraje en tiempos tan cortos? Si se mantiene el esquema actual de permitirlas hasta antes de que concluya el contrato, sin ninguna excepción, se puede lograr disminuir el número de procesos contra las entidades del Estado, porque algunos contratistas al final, al hacer sus balances, pueden encontrar innecesario reclamar. Otros pueden disminuir sus pedidos y agruparlos en un solo proceso, con lo que se ganaría en rapidez y eficiencia y no se recargaría la carga procesal de funcionarios y procuradores.
Artículo 52.10.- ¿Cómo consolidar un arbitraje institucional si el OSCE obliga a retirar la cláusula arbitral de algún centro cuando, habiendo sido incorporada por alguna entidad en el modelo de contrato, es observada por algún postor? La solución está en permitir que los postores hagan sus propuestas y que se defina por sorteo. ¿Qué pasará cuando las bases optan por un arbitraje institucional y consignan el nombre del centro de arbitraje pero después se le obliga a la entidad a retirar la opción? ¿Se elimina toda la cláusula, con lo que habría un arbitraje ad hoc, o sólo se retirará el nombre del centro, con lo que según el texto sustitutorio habría un arbitraje institucional administrado por el OSCE?
Artículo 9.3.- El texto sustitutorio ratifica la voluntad del legislador de regular la capacidad máxima de contratación de los ejecutores de obras en función de los capitales que tengan inscritos en el Perú. ¿Por qué no permitir que las mismas reglas aplicables a los ejecutores de obras sean aplicables a los consultores de obras? ¿No es que donde existe la misma razón existe el mismo derecho? Una alternativa perfectamente razonable, en materia de obras, es que los consultores de obras también puedan contratar en función del capital social que tengan inscrito para no exponer a las entidades del Estado con postores con escaso respaldo financiero o con respaldo financiero no disponible en el país.
Artículo 52.2.- ¿Por qué establecer plazos perentorios de 15 días para solicitar la conciliación y/o el arbitraje para determinadas reclamaciones? ¿Por qué forzar a un contratista a entablar una conciliación o un arbitraje en tiempos tan cortos? Si se mantiene el esquema actual de permitirlas hasta antes de que concluya el contrato, sin ninguna excepción, se puede lograr disminuir el número de procesos contra las entidades del Estado, porque algunos contratistas al final, al hacer sus balances, pueden encontrar innecesario reclamar. Otros pueden disminuir sus pedidos y agruparlos en un solo proceso, con lo que se ganaría en rapidez y eficiencia y no se recargaría la carga procesal de funcionarios y procuradores.
Artículo 52.10.- ¿Cómo consolidar un arbitraje institucional si el OSCE obliga a retirar la cláusula arbitral de algún centro cuando, habiendo sido incorporada por alguna entidad en el modelo de contrato, es observada por algún postor? La solución está en permitir que los postores hagan sus propuestas y que se defina por sorteo. ¿Qué pasará cuando las bases optan por un arbitraje institucional y consignan el nombre del centro de arbitraje pero después se le obliga a la entidad a retirar la opción? ¿Se elimina toda la cláusula, con lo que habría un arbitraje ad hoc, o sólo se retirará el nombre del centro, con lo que según el texto sustitutorio habría un arbitraje institucional administrado por el OSCE?
El Congreso corrige un error
DE LUNES A LUNES
El jueves 10 a las 7 pm. ingresó al departamento de Relatoría del Congreso el texto sustitutorio consensuado elaborado por las comisiones de Economía y de Fiscalización en relación a las modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), cuya última versión fue promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. Se trata de un nuevo documento que deberá debatirse muy probablemente entre el miércoles 16 y el jueves 17.
Es preciso destacar que el texto sustitutorio elimina la pretensión de convertir al Registro de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en un registro único en el que obligatoriamente habrían tenido que estar inscritos todos los árbitros para poder participar en un arbitraje bajo el imperio de la LCE. Se trataba, sin duda, de una propuesta que dejaba al margen de esta clase de arbitrajes a esos profesionales altamente especializados que ocasionalmente se desempeñan como árbitros para contribuir a la solución de conflictos que versan sobre cuestiones particularmente complejas. Dejaba al margen también a los registros de los centros de arbitraje que existen en el país y que han demostrado un compromiso muy serio en la resolución de esta clase de controversias. Lo más grave, sin embargo, era que vulneraba el derecho de las partes universalmente reconocido a elegir libremente a sus árbitros.
No se ha eliminado aún la otra pretensión de crear una nueva causal de anulación del laudo prevista en el artículo 52.3 del texto sustitutorio, que podría invocarse en la eventualidad de que no se respete el orden de prelación que prioriza a las normas de derecho público por sobre las de derecho privado. A juzgar por la redacción parecería una disposición obvia e intrascendente. Ello, no obstante, en la práctica resulta una modificación muy peligrosa para los propósitos, que se supone que animan a todos, de mantener al arbitraje como un mecanismo rápido, obligatorio y eficaz de solución de controversias en la contratación pública.
Es evidente que el arbitraje tal como está incorporado en la legislación sobre compras del Estado constituye una garantía para la inversión porque ofrece la invalorable posibilidad de solucionar cualquier discrepancia contractual con el concurso de expertos y con procedimientos muy ágiles. Algunos malos funcionarios, empero, entienden que lo mejor es dilatar la resolución de estos conflictos y si los pierden, dilatar la ejecución de los laudos. En otras palabras, diferir generalmente el pago de sus deudas a menudo con la esperanza de que quienes tenga que honrarlas ya no sean ellos sino quienes los sustituyan, considerando la alta volatilidad en el cargo.
Sobre los motivos por los que la mayoría de entidades del Estado pierden los arbitrajes ya hemos escrito bastante. Uno de ellos, el más recurrente, es porque los funcionarios delegan en el tribunal arbitral decisiones que son de su entera competencia pero que no adoptan por temor a las represalias de sus órganos de control. Si esas materias las trasladarían al Poder Judicial también perderían pero claro luego de varios años y varias instancias con lo que la posibilidad de que no sólo otros funcionarios sino otro gobierno tenga que afrontar la ejecución en este caso de la sentencia es naturalmente mayor. El temor es perfectamente comprensible y sólo terminará cuando se modifiquen las normas para permitir en la práctica y no sólo en teoría que los funcionarios y los procuradores públicos puedan efectivamente tomar medidas en salvaguarda de los intereses de sus respectivas entidades.
En ese contexto, crear una nueva causal de anulación del laudo que es una forma de llevar el proceso de regreso al Poder Judicial cae como anillo al dedo toda vez que allí se podrán ganar varios meses sin cumplir con la obligación que el tribunal arbitral imponga. ¿Eso es bueno? Desde luego que no. Esta nueva causal le entrega a quien quiera dilatar la ejecución del laudo de un nuevo pretexto que, por lo demás, se contrapone al principio universalmente reconocido de la independencia de la jurisdicción arbitral que el artículo 62º de la Constitución Peruana consagra y recoge.
El éxito del arbitraje estriba en su rapidez. Por eso desde 1998 no existe doble instancia en el arbitraje en compras públicas. En su lugar existe una instancia especializada que se supone está más lejos y menos proclive a cometer errores como los de no respetar el orden de prelación normativa que es algo realmente elemental. En caso de cometer algunos, serán siempre menos de los que podrían perpetrarse en una vía distinta.
EL EDITOR
El jueves 10 a las 7 pm. ingresó al departamento de Relatoría del Congreso el texto sustitutorio consensuado elaborado por las comisiones de Economía y de Fiscalización en relación a las modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), cuya última versión fue promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017. Se trata de un nuevo documento que deberá debatirse muy probablemente entre el miércoles 16 y el jueves 17.
Es preciso destacar que el texto sustitutorio elimina la pretensión de convertir al Registro de Árbitros que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en un registro único en el que obligatoriamente habrían tenido que estar inscritos todos los árbitros para poder participar en un arbitraje bajo el imperio de la LCE. Se trataba, sin duda, de una propuesta que dejaba al margen de esta clase de arbitrajes a esos profesionales altamente especializados que ocasionalmente se desempeñan como árbitros para contribuir a la solución de conflictos que versan sobre cuestiones particularmente complejas. Dejaba al margen también a los registros de los centros de arbitraje que existen en el país y que han demostrado un compromiso muy serio en la resolución de esta clase de controversias. Lo más grave, sin embargo, era que vulneraba el derecho de las partes universalmente reconocido a elegir libremente a sus árbitros.
No se ha eliminado aún la otra pretensión de crear una nueva causal de anulación del laudo prevista en el artículo 52.3 del texto sustitutorio, que podría invocarse en la eventualidad de que no se respete el orden de prelación que prioriza a las normas de derecho público por sobre las de derecho privado. A juzgar por la redacción parecería una disposición obvia e intrascendente. Ello, no obstante, en la práctica resulta una modificación muy peligrosa para los propósitos, que se supone que animan a todos, de mantener al arbitraje como un mecanismo rápido, obligatorio y eficaz de solución de controversias en la contratación pública.
Es evidente que el arbitraje tal como está incorporado en la legislación sobre compras del Estado constituye una garantía para la inversión porque ofrece la invalorable posibilidad de solucionar cualquier discrepancia contractual con el concurso de expertos y con procedimientos muy ágiles. Algunos malos funcionarios, empero, entienden que lo mejor es dilatar la resolución de estos conflictos y si los pierden, dilatar la ejecución de los laudos. En otras palabras, diferir generalmente el pago de sus deudas a menudo con la esperanza de que quienes tenga que honrarlas ya no sean ellos sino quienes los sustituyan, considerando la alta volatilidad en el cargo.
Sobre los motivos por los que la mayoría de entidades del Estado pierden los arbitrajes ya hemos escrito bastante. Uno de ellos, el más recurrente, es porque los funcionarios delegan en el tribunal arbitral decisiones que son de su entera competencia pero que no adoptan por temor a las represalias de sus órganos de control. Si esas materias las trasladarían al Poder Judicial también perderían pero claro luego de varios años y varias instancias con lo que la posibilidad de que no sólo otros funcionarios sino otro gobierno tenga que afrontar la ejecución en este caso de la sentencia es naturalmente mayor. El temor es perfectamente comprensible y sólo terminará cuando se modifiquen las normas para permitir en la práctica y no sólo en teoría que los funcionarios y los procuradores públicos puedan efectivamente tomar medidas en salvaguarda de los intereses de sus respectivas entidades.
En ese contexto, crear una nueva causal de anulación del laudo que es una forma de llevar el proceso de regreso al Poder Judicial cae como anillo al dedo toda vez que allí se podrán ganar varios meses sin cumplir con la obligación que el tribunal arbitral imponga. ¿Eso es bueno? Desde luego que no. Esta nueva causal le entrega a quien quiera dilatar la ejecución del laudo de un nuevo pretexto que, por lo demás, se contrapone al principio universalmente reconocido de la independencia de la jurisdicción arbitral que el artículo 62º de la Constitución Peruana consagra y recoge.
El éxito del arbitraje estriba en su rapidez. Por eso desde 1998 no existe doble instancia en el arbitraje en compras públicas. En su lugar existe una instancia especializada que se supone está más lejos y menos proclive a cometer errores como los de no respetar el orden de prelación normativa que es algo realmente elemental. En caso de cometer algunos, serán siempre menos de los que podrían perpetrarse en una vía distinta.
EL EDITOR
Caducidad de una medida cautelar inscrita
Alicia Gandolfo Landauro
Conforme al principio de rogación regulado en el artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos y en el artículo 2011º del Código Civil, para que una medida cautelar inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble sea levantada puede ser suficiente la presentación de una declaración jurada con la firma legalizada de los interesados, solicitando la cancelación por caducidad siempre que se cumplan algunos requisitos elementales.
Es un error afirmar categóricamente, por ejemplo, que no resulta aplicable la Ley de Caducidad Nº 26639 por cuanto mediante la Ley Nº 28473, vigente desde el 19 de marzo de 2005, que modificó el artículo 625º del Código Procesal Civil, sólo se extinguen las medidas cautelares en los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 o cuando el plazo de caducidad de las medidas cautelares se hubieran cumplido a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 28473.
El artículo 625º del Código Procesal Civil establecía, antes de la modificación introducida por la Ley Nº 28473, lo siguiente:
“Art. 625.- Caducidad de la medida cautelar
Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral.”
Como puede apreciarse, la mencionada norma establecía dos plazos de caducidad para las medidas cautelares: a) Dos años de consentida o ejecutoriada la decisión final recaída en el proceso principal en el cual se trabó la medida cautelar, y, b) Cinco años contados desde la ejecución de la medida cautelar, es decir, desde su inscripción en el Registro, salvo que fuera renovada, tal como lo ha señalado la Resolución N° 1123-2010-SUNARP-TR-L, numeral 2 de la parte analítica.
Resulta aplicable el literal b) precedente, para el caso de una medida cautelar que se pretende levantar, inscrita, por ejemplo en 1998, cumpliendo el plazo de cinco años, en el 2003; dos años antes de entrada en vigencia de la Ley Nº 28473, que deviene en inaplicable, razón por la que “se procederá a declarar la caducidad de dicha medida cautelar, por cuanto a la fecha de la vigencia de la Ley N° 28473, la caducidad ya era real, actual, pues había operado por la verificación del hecho jurídico que permite hacerla actual, cual es el transcurso del plazo establecido por la primigenia redacción del artículo 625º del Código Procesal Civil, por lo tanto, y en aplicación de lo establecido por el artículo 103º de la Constitución Política del Perú y artículo III del Título Preliminar del Código Civil, estamos ante una situación existente a dicha fecha, por tanto la caducidad ya ha operado”, según la Resolución N° 089-2012-SUNARP-TR-L, numeral 4 de la parte analítica.
Por tales consideraciones, en el XII Pleno Registral se aprobó, como puede verse de la publicación efectuada en el diario oficial El Peruano del 13 de setiembre de 2005, el siguiente precedente de observancia obligatoria: “Procede cancelar por caducidad, con la formalidad establecida en la Ley 26639, las anotaciones de medidas cautelares y de ejecución, cuando la caducidad se ha producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 28473 que modificó el artículo 625º del Código Procesal Civil.”
De dicho precedente, se puede concluir que, procede cancelar por caducidad las medidas cautelares anotados durante la vigencia del texto primigenio del artículo 625º del Código Procesal Civil, siempre que hubiera transcurrido el íntegro del plazo de caducidad (5 años) desde su fecha de ejecución o inscripción en los Registros, con anterioridad a la vigencia de la Ley 28473.
Si se solicita la caducidad de la medida cautelar ordenada por un Juzgado en 1998, como en el ejemplo propuesto, en el 2005, ya han transcurrido los cinco años a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 625º del Código Procesal Civil en su texto originario y por tanto procede su cancelación.
Conforme al principio de rogación regulado en el artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos y en el artículo 2011º del Código Civil, para que una medida cautelar inscrita en el Registro de la Propiedad Inmueble sea levantada puede ser suficiente la presentación de una declaración jurada con la firma legalizada de los interesados, solicitando la cancelación por caducidad siempre que se cumplan algunos requisitos elementales.
Es un error afirmar categóricamente, por ejemplo, que no resulta aplicable la Ley de Caducidad Nº 26639 por cuanto mediante la Ley Nº 28473, vigente desde el 19 de marzo de 2005, que modificó el artículo 625º del Código Procesal Civil, sólo se extinguen las medidas cautelares en los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 o cuando el plazo de caducidad de las medidas cautelares se hubieran cumplido a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 28473.
El artículo 625º del Código Procesal Civil establecía, antes de la modificación introducida por la Ley Nº 28473, lo siguiente:
“Art. 625.- Caducidad de la medida cautelar
Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral.”
Como puede apreciarse, la mencionada norma establecía dos plazos de caducidad para las medidas cautelares: a) Dos años de consentida o ejecutoriada la decisión final recaída en el proceso principal en el cual se trabó la medida cautelar, y, b) Cinco años contados desde la ejecución de la medida cautelar, es decir, desde su inscripción en el Registro, salvo que fuera renovada, tal como lo ha señalado la Resolución N° 1123-2010-SUNARP-TR-L, numeral 2 de la parte analítica.
Resulta aplicable el literal b) precedente, para el caso de una medida cautelar que se pretende levantar, inscrita, por ejemplo en 1998, cumpliendo el plazo de cinco años, en el 2003; dos años antes de entrada en vigencia de la Ley Nº 28473, que deviene en inaplicable, razón por la que “se procederá a declarar la caducidad de dicha medida cautelar, por cuanto a la fecha de la vigencia de la Ley N° 28473, la caducidad ya era real, actual, pues había operado por la verificación del hecho jurídico que permite hacerla actual, cual es el transcurso del plazo establecido por la primigenia redacción del artículo 625º del Código Procesal Civil, por lo tanto, y en aplicación de lo establecido por el artículo 103º de la Constitución Política del Perú y artículo III del Título Preliminar del Código Civil, estamos ante una situación existente a dicha fecha, por tanto la caducidad ya ha operado”, según la Resolución N° 089-2012-SUNARP-TR-L, numeral 4 de la parte analítica.
Por tales consideraciones, en el XII Pleno Registral se aprobó, como puede verse de la publicación efectuada en el diario oficial El Peruano del 13 de setiembre de 2005, el siguiente precedente de observancia obligatoria: “Procede cancelar por caducidad, con la formalidad establecida en la Ley 26639, las anotaciones de medidas cautelares y de ejecución, cuando la caducidad se ha producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 28473 que modificó el artículo 625º del Código Procesal Civil.”
De dicho precedente, se puede concluir que, procede cancelar por caducidad las medidas cautelares anotados durante la vigencia del texto primigenio del artículo 625º del Código Procesal Civil, siempre que hubiera transcurrido el íntegro del plazo de caducidad (5 años) desde su fecha de ejecución o inscripción en los Registros, con anterioridad a la vigencia de la Ley 28473.
Si se solicita la caducidad de la medida cautelar ordenada por un Juzgado en 1998, como en el ejemplo propuesto, en el 2005, ya han transcurrido los cinco años a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 625º del Código Procesal Civil en su texto originario y por tanto procede su cancelación.
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