Algunas de las nuevas tendencias en el mundo de las contrataciones públicas parecen orientarse a priorizar la mayor participación de postores en las licitaciones que convocan los gobiernos a través de sus diversas reparticiones, con marcada preferencia por las pequeñas y medianas empresas, a combatir frontalmente las malas prácticas comerciales, la colusión y otras formas de corrupción y, en esa misma línea, a reducir al máximo los márgenes de discrecionalidad de los funcionarios encargados de elaborar bases y términos de referencia y de recibir, revisar y evaluar propuestas así como de otorgar adjudicaciones. De eso y de muchos otros temas vinculantes se trató en la VI Conferencia Anual de Compras Gubernamentales en las Américas, realizada en Lima hace dos semanas y organizada por la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG) con los auspicios de la Organización de Estados Americanos, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Fondo Multilateral de Inversiones, la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional y el Centro Internacional de Investigación para el Desarrollo conjuntamente con el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado del Perú. La Conferencia Anual es la instancia máxima de diálogo, intercambio y gestión de la RICG y se ha constituido ciertamente en el foro técnico más relevante, integrado por las más altas autoridades de la materia de los países de América Latina y el Caribe, para difundir los avances en el desarrollo de las compras gubernamentales en la región.
El principio de fomentar la mayor participación de postores tiene su sustento conceptual en el derecho que asiste a todos, en principio, de intervenir en los negocios públicos sin exclusividades de ninguna clase que resulta a todas luces inobjetable. Ello, no obstante, ese mismo precepto empieza a encontrar ciertas dificultades para ser aplicado en la forma irrestricta en que se plantea cuando se intenta reducir los requisitos que deben cumplir los postores en una determinada licitación, aspecto que debe manejarse con mucho cuidado porque en ese propósito se puede terminar perjudicando la calidad del producto que se propone adquirir o del servicio que se quiere contratar en aras de una más amplia, plural y democrática gama de ofertas, sin advertir que al mismo tiempo se le está condenando con toda seguridad a la entidad que hace la convocatoria a privarse de las mejores propuestas que tendrán que competir, como si estuvieran en igualdad de condiciones, con otras que no ofrecen las mayores calidades.
¿Deben por consiguiente los gobiernos y sus reparticiones públicas sacrificar sus exigencias de calidad con tal de alentar una participación más grande de postores? A mí me parece que no. Es verdad que hay, en efecto, algunos procesos de selección que pueden registrar una mayor oferta de postores sin necesidad de atentar contra la calidad de los respectivos bienes y servicios. En buena hora. También es verdad, sin embargo, que hay otros procesos en los que eso no es posible y que están destinados sólo a un pequeño grupo de postores, cualquiera de los cuales puede finalmente proveerle a la entidad que hace la convocatoria cumpliendo con los estándares que la licitación requiere. No puede obviarse, a este respecto, que el Estado somos todos, según la conocida frase, y que por eso mismo no podemos despilfarrar los fondos del tesoro, que son de todos, confiándolos en proveedores que no están en condiciones de acreditar los más altos rendimientos. Los recursos de cada país deben administrarse como se administran los recursos de los particulares. Lo que es bueno para uno, generalmente es bueno para todos. Lo que es bueno para el sector privado, generalmente también es bueno para el sector público. Son premisas elementales y habitualmente certeras. Si uno, con su dinero, cuando compra, elige lo mejor, el Estado cuando hace lo propio, debe elegir también lo mejor.
Dentro de ese contexto, preferir a las pequeñas y medianas empresas frente a las de mayor volumen no resulta descabellado siempre que esa opción se aplique sólo para el caso de procesos de selección en los que esas mismas firmas menores puedan ofrecer bienes y servicios de la misma calidad de los que pueden ofrecer las más grandes, eventualidad en la que en realidad ni siquiera es necesario priorizar a unas en desmedro de otras habida cuenta de que la propia correlación de fuerzas y los costos de operación de unas y otras hacen que las pequeñas y medianas puedan ofrecer precios y condiciones más competitivas que las mayores. Naturalmente esa opción no puede aplicarse en el caso de licitaciones muy complejas en las que las bases y términos de referencia, si es que están bien elaborados, ya limitan una masiva participación en beneficio de otra más selectiva y especializada que le ahorre tiempo y energías a los evaluadores o miembros del correspondiente comité que deben calificar y elegir al ganador.
No puede decirse lo mismo de la legítima opción de preferir a los postores establecidos en un determinado país frente a los que vienen de fuera porque en la mayoría de las legislaciones, como en la peruana, esa figura lo único que pretende es restablecer el equilibrio que debe existir entre todos, en el entendido de que el que no está instalado en una circunscripción no tiene las cargas laborales y tributarias con las que debe convivir quienes por lo demás compiten por hacerse de un trabajo en el propio país en el que están establecidos. Esa legítima opción engarza con la tendencia actual de propiciar el trato equitativo entre todos los postores con prescindencia de la nacionalidad de origen. Adviértase que el beneficio, que a menudo adquiere la forma de una bonificación que se añade a la calificación obtenida en la evaluación, no distingue banderas y se otorga, como en el Perú, a quien está domiciliado aquí o a los bienes que se fabrican mayoritariamente con productos elaborados aquí. El beneficio, como lo hemos reiterado en estas páginas, por el momento no se está concediendo, por una interpretación legal desde nuestro punto de vista incorrecta, que escapa del objetivo de este comentario, pero sobre cuyos alcances hemos insistido en otras ocasiones. Trato igualitario sólo puede haber cuando todos los postores se encuentran con las mismas posibilidades de ofrecer precios similares sin menoscabo de sus economías, o sea, cuando parten todos ellos de posiciones de equilibrio. Si el equilibrio está quebrado, corresponde al Estado restablecerlo, a través de su normatividad especial.
El combate a las malas prácticas comerciales es otra de las tendencias visibles en el mundo de las contrataciones públicas. Nadie en su sano juicio puede estar a favor de que algunos postores se valgan de ciertos artilugios para hacerse de las licitaciones. Sin embargo, hay que tener mucho cuidado porque ocurre con frecuencia que en el afán de evitarlo y de cerrar espacios para que eso pueda ocurrir se llega a perjudicar una adecuada elección. En efecto, en la tarea de estrechar los márgenes para la colusión de ciertos malos funcionarios con otros peores contratistas se han visto casos en los que se restringe al máximo, cuando no se elimina del todo, la posibilidad de que los evaluadores o miembros del comité especial puedan ejercer, con responsabilidad y tino profesional, el rol discrecional con el que se los inviste, tanto en lo que concierne a la elaboración de las bases y términos de referencia como en lo que toca a la recepción, revisión y calificación de propuestas.
Las bases, los términos de referencia y los criterios de calificación no deben estar orientadas a favorecer a un fabricante en especial o a otorgar una puntuación más alta a un postor determinado si es que la diferencia que marquen frente a los demás no sea técnicamente sustentable. Los mecanismos para rechazar una propuesta en el momento de su entrega tampoco pueden estar librados al azar sino que tienen que estar previamente regulados para desechar cualquier posibilidad de abuso con el objetivo encubierto de librarse de un proveedor particularmente incómodo. La revisión de los documentos de cada postor debe ser transparente pero abierta a un uso racional de las facultades con la que cuentan quienes deben desarrollar esa tarea a fin de calificar posteriormente en la forma previamente estipulada.
El análisis concienzudo de los planes de trabajo y la metodología propuesta en algunas licitaciones debe permitir diferenciar a aquellos que revelan un estudio profundo de la materia que es objeto de la convocatoria de aquellos otros que sólo demuestran un examen rápido y a vuelo de pájaro de los requisitos del proceso con el único afán de cumplir con las exigencias sin mayor esmero. La puntuación de cada propuesta debe reflejar esa calificación diferenciada, cuando corresponde, a efectos de premiar a quien al elaborar su oferta ha encargado el asunto a personal altamente especializado y con los suficientes conocimientos como para alcanzar un trabajo óptimo, a quien ha enviado a sus profesionales y no ha dudado en invertir sus recursos para lograr una mejor propuesta. En ese esfuerzo no debe renunciarse nunca a la obligación de calificar a cada uno de acuerdo a sus respectivos merecimientos.
Nos hemos cansado de señalar que a la corrupción hay que combatirla con todo el peso de la ley pero sin sacrificar los procesos de selección ni convirtiéndolos en una suerte de remates en los que se define al ganador únicamente por el precio que oferta. Eso sólo es posible en aquellos procesos de subasta inversa y para la adquisición de algunos bienes perfectamente estandarizados. En todos los otros casos, la facultad discrecional de los evaluadores y de los miembros del comité especial es fundamental. Para combatir los delitos que puedan perpetrarse en este escenario existen los signos exteriores de riqueza, el movimiento migratorio, los registros de la propiedad inmueble y vehicular y otros mecanismos de control que pueden evidenciar conductas y acciones que ameriten ser investigadas sin perjuicio de la seriedad con que se deben manejar los procesos y del principio elemental de que el Estado debe comprar lo mejor.
Que las nuevas tendencias lo admitan, es bastante, en circunstancias como las actuales en que muchos observadores y auditores lo olvidan.
domingo, 24 de octubre de 2010
domingo, 17 de octubre de 2010
Amparos contra el arbitraje
Hace apenas un par de semanas, recogiendo un pronunciamiento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, denunciamos en estas páginas que el Tribunal Constitucional había confirmado la anulación de un laudo y, lo que es más grave aún, desde nuestro punto de vista, ordenando que la misma Sala de la Corte Superior que lo había hecho emita un nueva sentencia sobre el fondo del asunto controvertido. El martes, Paolo del Águila, secretario general de esa misma institución, también ha declarado sobre el asunto destacando que en los últimos dos años ya son cinco los laudos arbitrales que el Tribunal Constitucional no sólo ha anulado sino que ha remitido al Poder Judicial para que en esta vía se resuelvan en definitiva materias ya juzgadas en la vía arbitral lo que ha generado, según ha manifestado, el justo y comprensible malestar de los centros de arbitraje que operan en el país y la protesta de la comunidad jurídica que entiende que no se respeta el fuero y no se aplican cabalmente las leyes de arbitraje.
Mario Castillo Freyre, abogado de amplia trayectoria en la especialidad, ha dicho que estas sentencias afectan el blindaje con que el propio Tribunal Constitucional revistió a la institución arbitral hace cuatro años, relievando principios elementales que la vigente Ley de Arbitraje ha reproducido y que obviamente no deberían ser dejados de lado. De lo contrario, quienes ahora acuden al arbitraje en busca de la solución rápida y eficaz de sus problemas van a dejar de hacerlo para ir directamente al Poder Judicial que es donde están terminando algunos procesos, exactamente como antes que el país convierta al arbitraje en un real y efectivo mecanismo de solución de de toda índole de controversias.
El tema fue materia de diversos comentarios en el curso de un concurrido desayuno de trabajo que el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (Am Cham) y el Comité Venezolano de Arbitraje celebraron al día siguiente con la participación del doctor Alfredo de Jesús O., de nacionalidad venezolana, y los doctores César Landa, Javier de Belaúnde, Roger Rubio Guerrero y Eduardo Ferrero Costa, presidente de la Corte de Arbitraje. Las exposiciones giraron en torno a la judicialización de los arbitrajes y de la tendencia del Tribunal Constitucional en el Perú de resolver acciones de amparo ratificando la anulación de laudos y enviándolos al Poder Judicial para que emita sentencias sobre el fondo de las respectivas controversias.
Esta realidad obliga, en nuestra opinión, a repensar el rol pedagógico de los centros de arbitraje y a reprogramar la agenda de la comunidad jurídica a efectos de organizar mesas de trabajo y de debate con los mismos miembros del Tribunal Constitucional, con los vocales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, tal como hemos venido solicitando insistentemente, para crear conciencia o cuando menos establecer criterios uniformes de aplicación normativa y para proponer los dispositivos que sean necesarios a fin de superar este inconveniente que perjudica severamente no sólo la resolución de las desavenencias sino que compromete el desarrollo nacional.
Mario Castillo Freyre, abogado de amplia trayectoria en la especialidad, ha dicho que estas sentencias afectan el blindaje con que el propio Tribunal Constitucional revistió a la institución arbitral hace cuatro años, relievando principios elementales que la vigente Ley de Arbitraje ha reproducido y que obviamente no deberían ser dejados de lado. De lo contrario, quienes ahora acuden al arbitraje en busca de la solución rápida y eficaz de sus problemas van a dejar de hacerlo para ir directamente al Poder Judicial que es donde están terminando algunos procesos, exactamente como antes que el país convierta al arbitraje en un real y efectivo mecanismo de solución de de toda índole de controversias.
El tema fue materia de diversos comentarios en el curso de un concurrido desayuno de trabajo que el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (Am Cham) y el Comité Venezolano de Arbitraje celebraron al día siguiente con la participación del doctor Alfredo de Jesús O., de nacionalidad venezolana, y los doctores César Landa, Javier de Belaúnde, Roger Rubio Guerrero y Eduardo Ferrero Costa, presidente de la Corte de Arbitraje. Las exposiciones giraron en torno a la judicialización de los arbitrajes y de la tendencia del Tribunal Constitucional en el Perú de resolver acciones de amparo ratificando la anulación de laudos y enviándolos al Poder Judicial para que emita sentencias sobre el fondo de las respectivas controversias.
Esta realidad obliga, en nuestra opinión, a repensar el rol pedagógico de los centros de arbitraje y a reprogramar la agenda de la comunidad jurídica a efectos de organizar mesas de trabajo y de debate con los mismos miembros del Tribunal Constitucional, con los vocales de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, tal como hemos venido solicitando insistentemente, para crear conciencia o cuando menos establecer criterios uniformes de aplicación normativa y para proponer los dispositivos que sean necesarios a fin de superar este inconveniente que perjudica severamente no sólo la resolución de las desavenencias sino que compromete el desarrollo nacional.
Arras confirmatorias y penales
Según el artículo 1477º del Código Civil la entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de incumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. De la propia lectura de la norma se deduce que las arras confirmatorias no tienen ninguna utilidad práctica porque si bien suponen que se ha arribado a un acuerdo definitivo no garantizan que éste se vaya a cumplir porque ella misma advierte que si no es así, quien las recibió las devolverá a quien se las dio, sin la indispensable indicación de que si a él se atribuye el incumplimiento deberá reintegrarlas dobladas, esto es por el doble del monto recibido en tanto que si el responsable es quien las entregó, no tendrá que devolverle nada, debiendo quedarse con la suma entregada.
Eso es precisamente lo que preceptúa el artículo 1478º del mismo Código Civil, el artículo siguiente, al regular las arras penales, indicando que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple con la obligación por causa imputable a ella, la otra puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
Queda claro, por consiguiente, que las arras que se emplean como una suerte de garantía para asegurar el cumplimiento de una determinada obligación, como por ejemplo la de cancelar el saldo del precio en una compra con cargo a devolverlas con una penalidad adicional equivalente al mismo monto entregado en una suerte de adelanto, son las penales y no las confirmatorias. Es pertinente recordarlo porque a menudo se comete el error de crear que son estas últimas las que aseguran esa penalidad.
No está demás señalar que el artículo 1479º advierte que si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales aplicables a ella.
Los artículos siguientes del Código Civil se ocupan de las denominadas arras de retractación que sólo cabe en los contratos preparatorios, que son el compromiso de contratar y el contrato de opción, y que, como su nombre lo deja entender, concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. El artículo 1482º admite que la parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación con lo que éste queda únicamente como opción para quien las entrega, en tanto que el artículo siguiente sentencia que si se celebra el contrato definitivo quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre crédito, según la naturaleza de la prestación.
El doctor Carlos Cárdenas Quiroz, en un interesante ensayo publicado en la revista Derecho & Sociedad, citando a Max Arias Schreiber, refiere que las arras confirmatorias “no vienen a ser sino la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en muchos casos representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la celebración de una relación contractual, que se refuerza a través o mediante un signo o señal.” Dice a continuación que se atribuye a las arras confirmatorias la función de probar la celebración de un contrato y que ello explica que después de la concertación del acto quien las recibió debe devolverlas o imputarlas sobre su crédito, dependiendo en este último caso de la naturaleza de la prestación.
Si el propósito de las arras confirmatorias es probar la celebración del contrato debe reconocerse, según Quiroz, que su función se agotará en el mismo momento de la concertación de aquél. Lo que procede, dice, es que respetando la exacta naturaleza de las cosas, se las llame por el nombre que propiamente les corresponde y no atribuyéndoles calificaciones distintas que no contribuyen a una buena técnica jurídica sino más bien a crear confusión.
Adelanta enseguida que en un sistema como el peruano en el que la regla imperante a propósito de las formalidades del acto jurídico es que cuando la ley no haya establecido una específica puede usarse la que se tenga por conveniente, según el artículo 143º del Código Civil, la misma que constituirá medio de prueba de su existencia, carece de sentido la subsistencia de las arras confirmatorias, temperamento éste que ha sido acogido por la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano, por lo que se ha decidido su supresión.
Anota adicionalmente que las arras confirmatorias no cumplen con propiedad función de garantía alguna. De la Puente y Lavalle, glosado por Quiroz, señala que “la naturaleza jurídica de las arras penales es, pues, la misma que la de las arras confirmatorias, esto es ser un pacto accesorio al contrato principal que otorga a las arras entregadas el carácter de prueba irrefutable de la celebración de este contrato. Su única diferencia es que, en vez de constituir un refuerzo del contenido contractual, se concede a las arras el rol de ser una determinación convencional y anticipada de los daños reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal”.
A despecho de ello, Carlos Quiroz estima que tampoco se justifica el mantenimiento de las arras penales por cuanto presuponen la existencia de las confirmatorias, al sostenerse la inutilidad de éstas y la procedencia de su supresión, la subsistencia de las primeras deja también de tener justificación al sustraerse su base. Dice que la pena, conforme al artículo 1346º del Código Civil, es susceptible de ser reducida por el juez, a solicitud del deudor, cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, reducción cuya procedencia no está prevista para el caso de las arras penales, lo que no resulta técnicamente congruente y puede prestarse a abusos de una u otra parte.
Acota que las arras, a diferencia de la pena obligacional, no cubren el supuesto de la mora del deudor en el cumplimiento de la prestación a su cargo. Adicionalmente, las arras penales pueden resultar insuficientes frente a los daños efectivamente irrogados al acreedor en caso de incumplimiento total cuando tales daños fueran mayores en cuantía a la prestación en que consisten las arras, a diferencia del caso de la pena en que, al menos conforme al Código peruano, acepta el pacto de indemnización del daño ulterior, lo que le permitirá al acreedor, si así lo prueba, la obtención de un mayor monto indemnizatorio.
En relación con este mismo asunto, se afirma la ventaja de las arras sobre la pena obligacional en la medida en que en las primeras se produce la entrega de un bien al tiempo de establecerse, a diferencia de la segunda en que la prestación en que ella consiste deberá ejecutarse recién una vez producido el incumplimiento. Tal ventaja es sólo aparente, para Quiroz, pues en todo caso se presentará únicamente cuando quien tenga en su poder las arras sea el perjudicado con el incumplimiento. Si en cambio lo es quien las entregó, éste seguramente tendrá que iniciar un proceso judicial para obtener la devolución de las arras dobladas.
Si el propósito es asegurar debidamente el cumplimiento de la prestación Quiroz piensa que más eficiente resultará para ello la constitución de una prenda, de una hipoteca o una fianza.
Eso es precisamente lo que preceptúa el artículo 1478º del mismo Código Civil, el artículo siguiente, al regular las arras penales, indicando que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple con la obligación por causa imputable a ella, la otra puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
Queda claro, por consiguiente, que las arras que se emplean como una suerte de garantía para asegurar el cumplimiento de una determinada obligación, como por ejemplo la de cancelar el saldo del precio en una compra con cargo a devolverlas con una penalidad adicional equivalente al mismo monto entregado en una suerte de adelanto, son las penales y no las confirmatorias. Es pertinente recordarlo porque a menudo se comete el error de crear que son estas últimas las que aseguran esa penalidad.
No está demás señalar que el artículo 1479º advierte que si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales aplicables a ella.
Los artículos siguientes del Código Civil se ocupan de las denominadas arras de retractación que sólo cabe en los contratos preparatorios, que son el compromiso de contratar y el contrato de opción, y que, como su nombre lo deja entender, concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. El artículo 1482º admite que la parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación con lo que éste queda únicamente como opción para quien las entrega, en tanto que el artículo siguiente sentencia que si se celebra el contrato definitivo quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre crédito, según la naturaleza de la prestación.
El doctor Carlos Cárdenas Quiroz, en un interesante ensayo publicado en la revista Derecho & Sociedad, citando a Max Arias Schreiber, refiere que las arras confirmatorias “no vienen a ser sino la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en muchos casos representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la celebración de una relación contractual, que se refuerza a través o mediante un signo o señal.” Dice a continuación que se atribuye a las arras confirmatorias la función de probar la celebración de un contrato y que ello explica que después de la concertación del acto quien las recibió debe devolverlas o imputarlas sobre su crédito, dependiendo en este último caso de la naturaleza de la prestación.
Si el propósito de las arras confirmatorias es probar la celebración del contrato debe reconocerse, según Quiroz, que su función se agotará en el mismo momento de la concertación de aquél. Lo que procede, dice, es que respetando la exacta naturaleza de las cosas, se las llame por el nombre que propiamente les corresponde y no atribuyéndoles calificaciones distintas que no contribuyen a una buena técnica jurídica sino más bien a crear confusión.
Adelanta enseguida que en un sistema como el peruano en el que la regla imperante a propósito de las formalidades del acto jurídico es que cuando la ley no haya establecido una específica puede usarse la que se tenga por conveniente, según el artículo 143º del Código Civil, la misma que constituirá medio de prueba de su existencia, carece de sentido la subsistencia de las arras confirmatorias, temperamento éste que ha sido acogido por la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano, por lo que se ha decidido su supresión.
Anota adicionalmente que las arras confirmatorias no cumplen con propiedad función de garantía alguna. De la Puente y Lavalle, glosado por Quiroz, señala que “la naturaleza jurídica de las arras penales es, pues, la misma que la de las arras confirmatorias, esto es ser un pacto accesorio al contrato principal que otorga a las arras entregadas el carácter de prueba irrefutable de la celebración de este contrato. Su única diferencia es que, en vez de constituir un refuerzo del contenido contractual, se concede a las arras el rol de ser una determinación convencional y anticipada de los daños reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal”.
A despecho de ello, Carlos Quiroz estima que tampoco se justifica el mantenimiento de las arras penales por cuanto presuponen la existencia de las confirmatorias, al sostenerse la inutilidad de éstas y la procedencia de su supresión, la subsistencia de las primeras deja también de tener justificación al sustraerse su base. Dice que la pena, conforme al artículo 1346º del Código Civil, es susceptible de ser reducida por el juez, a solicitud del deudor, cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, reducción cuya procedencia no está prevista para el caso de las arras penales, lo que no resulta técnicamente congruente y puede prestarse a abusos de una u otra parte.
Acota que las arras, a diferencia de la pena obligacional, no cubren el supuesto de la mora del deudor en el cumplimiento de la prestación a su cargo. Adicionalmente, las arras penales pueden resultar insuficientes frente a los daños efectivamente irrogados al acreedor en caso de incumplimiento total cuando tales daños fueran mayores en cuantía a la prestación en que consisten las arras, a diferencia del caso de la pena en que, al menos conforme al Código peruano, acepta el pacto de indemnización del daño ulterior, lo que le permitirá al acreedor, si así lo prueba, la obtención de un mayor monto indemnizatorio.
En relación con este mismo asunto, se afirma la ventaja de las arras sobre la pena obligacional en la medida en que en las primeras se produce la entrega de un bien al tiempo de establecerse, a diferencia de la segunda en que la prestación en que ella consiste deberá ejecutarse recién una vez producido el incumplimiento. Tal ventaja es sólo aparente, para Quiroz, pues en todo caso se presentará únicamente cuando quien tenga en su poder las arras sea el perjudicado con el incumplimiento. Si en cambio lo es quien las entregó, éste seguramente tendrá que iniciar un proceso judicial para obtener la devolución de las arras dobladas.
Si el propósito es asegurar debidamente el cumplimiento de la prestación Quiroz piensa que más eficiente resultará para ello la constitución de una prenda, de una hipoteca o una fianza.
domingo, 10 de octubre de 2010
La ley sólo se deroga por otra ley
Según el Fondo Monetario Internacional el Perú lidera el crecimiento en América Latina y este año 2010 debe cerrar con una proyección de 8.3 por ciento que para el próximo año debe bajar a 6 por ciento. Conjuntamente con Brasil, Chile y Colombia tiene las economías más sanas y vigorosas de América del Sur.
El FMI también destaca, en su informe sobre perspectivas económicas mundiales, que el Perú también va adelante en crecimiento productivo, proyectando una tasa de inflación de 1.7 por ciento para este año y 2.5 por ciento para el 2011, frente al 2.9 por ciento alcanzado el año pasado, lo que confirma que registrará la inflación más baja del continente en el marco de una estricta disciplina fiscal y un adecuado manejo macroeconómico que le ha permitido salir airoso de la crisis financiera mundial y retomar el ritmo acelerado de crecimiento.
De acuerdo al informe, la política peruana de total apertura a los capitales provenientes de todo el mundo y a la diversificación de sus exportaciones en los mercados globales constituye otra de sus fortalezas para avanzar hacia un futuro emergente, encontrándose preparado para asumir nuevos retos en la ruta hacia el desarrollo.
Esa evidencia, sin embargo, invita a reflexionar sobre el modelo económico elegido, exitoso, sin duda, pero excesivamente ortodoxo al punto de no admitir ninguna regulación que tienda a restablecer ciertos desequilibrios que se presentan fundamentalmente en la relación entre las inversiones procedentes del exterior frente a las que puedan articularse en el mercado interno. Específicamente en lo que respecta a la vigencia de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional Nº 27143 que, desde hace varios años, bonifica con un veinte por ciento adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del respectivo proveedor. Según una nota difundida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 4 de mayo del año pasado, esta Ley no es aplicable “atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.”
El artículo 4º del Reglamento refiere que las normas sobre contrataciones del Estado son de ámbito nacional y de competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas todo lo relativo al diseño de políticas y a su regulación siendo nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención a esta disposición.
El OSCE llega a la conclusión de que la Ley Nº 27143 no puede implementarse en consideración y en estricto acatamiento de lo señalado en el Oficio Nº 616-2009-EF/13.01 del 16 de abril del 2009 emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas en respuesta al Oficio 100-2009/SGE-DTN y al Informe Nº 662-2009-EF/60.01 del 1º de abril del 2009 en el que se indica que “la referida bonificación no puede ser otorgada actualmente.” Lo hace igualmente en atención a la Opinión Nº 016-2009/DTN mediante la cual su propia Dirección Técnico Normativa se pronuncia sobre las dudas que esta bonificación siembra, señalando “que resultaba conveniente la precisión normativa sobre el particular.”
De conformidad con el artículo 103º de la Constitución Política “la ley se deroga por otra ley”, principio universal que reproduce el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, para luego agregar que “la derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella.”
El Oficio 616-2009-EF/13.01 admite que una ley se deroga por otra ley pero se equivoca al señalar que al promulgarse la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), a través del Decreto Legislativo Nº 1017, y, por consiguiente, al derogarse la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, originalmente promulgada mediante la Ley Nº 26850, ya no es posible otorgar la bonificación prevista en la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que la ataba a la aplicación del artículo 31º de aquélla. El oficio en realidad no quiso decir únicamente que desde que entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017 ya “no es posible otorgar la bonificación” sino que al derogarse la Ley Nº 26850 también “quedaba automáticamente derogada la Ley Nº 27143”, pero no se atrevió a tanto.
Ello, no obstante, es preciso destacar que la nueva Ley no deroga expresamente la Ley Nº 27143. Tampoco crea ninguna incompatibilidad entre ella y esta Ley de Promoción. La LCE tampoco regula íntegramente lo dispuesto en la Ley Nº 27143. Por lo tanto, no se advierte ninguno de los tres supuestos que se exige para entender derogada una norma.
La Ley Nº 26850 ha sido sustituida por otra que para mayor abundamiento es una reproducción casi literal de la que la precedió y por si fuera poco el artículo específico de la nueva LCE, relativo a la evaluación y calificación de propuestas, es el mismo al que se refiere textualmente la Ley de Promoción.
Algunas versiones fundamentan la virtual derogatoria de la Ley de Promoción en el Decreto Legislativo Nº 1035 que promueve la inversión privada en relación al acuerdo suscrito con la Organización Mundial de Comercio y que incluye un artículo genérico que deroga todas las normas que se opongan a lo que él dispone.
De la lectura de este Decreto Legislativo, cuestionado desde algunos sectores –dicho sea de paso—, se puede comprobar que se ocupa de actividades manufactureras que se realizan en la Amazonía, en el sector agrario, en la industria láctea y en los procesos de concesiones y privatizaciones. No hace ninguna referencia ni a la Ley de Promoción ni a los procesos que se convocan bajo el imperio de la Ley de Contrataciones. No hay ninguna declaración expresa derogando la Ley de Promoción, tampoco puede decirse que crea alguna incompatibilidad con ella y menos aún que regula su materia.
Otras versiones sugieren que los acuerdos comerciales suscritos por el Perú con otros países obligan a no establecer barreras que impidan el trato igualitario a todos los proveedores y de manera especial a los que provengan de las naciones involucradas, en los procesos de selección convocados por las entidades del Estado. Grave error de interpretación porque lo que la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional pretende es restablecer justamente ese tratamiento parejo, restableciendo al mismo tiempo el equilibrio que las cargas sociales, tributarias y otras de diversa índole rompen afectando al proveedor establecido en el Perú y que lo colocan en inferiores condiciones para competir con quien viene de fuera.
Todo parece indicar, en consecuencia, que la Ley de Promoción no está derogada pese a que el Oficio 616-2009-EF/13.01, el Informe Nº 662-2009-EF/60.01 y la nota del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado digan que “no resulta aplicable actualmente.” Habrá que empezar por devolverle la vigencia que nunca debió perder. Menos aún a manos de un oficio. Como si un oficio pudiera derogar una ley.
El FMI también destaca, en su informe sobre perspectivas económicas mundiales, que el Perú también va adelante en crecimiento productivo, proyectando una tasa de inflación de 1.7 por ciento para este año y 2.5 por ciento para el 2011, frente al 2.9 por ciento alcanzado el año pasado, lo que confirma que registrará la inflación más baja del continente en el marco de una estricta disciplina fiscal y un adecuado manejo macroeconómico que le ha permitido salir airoso de la crisis financiera mundial y retomar el ritmo acelerado de crecimiento.
De acuerdo al informe, la política peruana de total apertura a los capitales provenientes de todo el mundo y a la diversificación de sus exportaciones en los mercados globales constituye otra de sus fortalezas para avanzar hacia un futuro emergente, encontrándose preparado para asumir nuevos retos en la ruta hacia el desarrollo.
Esa evidencia, sin embargo, invita a reflexionar sobre el modelo económico elegido, exitoso, sin duda, pero excesivamente ortodoxo al punto de no admitir ninguna regulación que tienda a restablecer ciertos desequilibrios que se presentan fundamentalmente en la relación entre las inversiones procedentes del exterior frente a las que puedan articularse en el mercado interno. Específicamente en lo que respecta a la vigencia de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional Nº 27143 que, desde hace varios años, bonifica con un veinte por ciento adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del respectivo proveedor. Según una nota difundida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 4 de mayo del año pasado, esta Ley no es aplicable “atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.”
El artículo 4º del Reglamento refiere que las normas sobre contrataciones del Estado son de ámbito nacional y de competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas todo lo relativo al diseño de políticas y a su regulación siendo nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención a esta disposición.
El OSCE llega a la conclusión de que la Ley Nº 27143 no puede implementarse en consideración y en estricto acatamiento de lo señalado en el Oficio Nº 616-2009-EF/13.01 del 16 de abril del 2009 emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas en respuesta al Oficio 100-2009/SGE-DTN y al Informe Nº 662-2009-EF/60.01 del 1º de abril del 2009 en el que se indica que “la referida bonificación no puede ser otorgada actualmente.” Lo hace igualmente en atención a la Opinión Nº 016-2009/DTN mediante la cual su propia Dirección Técnico Normativa se pronuncia sobre las dudas que esta bonificación siembra, señalando “que resultaba conveniente la precisión normativa sobre el particular.”
De conformidad con el artículo 103º de la Constitución Política “la ley se deroga por otra ley”, principio universal que reproduce el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, para luego agregar que “la derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella.”
El Oficio 616-2009-EF/13.01 admite que una ley se deroga por otra ley pero se equivoca al señalar que al promulgarse la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), a través del Decreto Legislativo Nº 1017, y, por consiguiente, al derogarse la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, originalmente promulgada mediante la Ley Nº 26850, ya no es posible otorgar la bonificación prevista en la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que la ataba a la aplicación del artículo 31º de aquélla. El oficio en realidad no quiso decir únicamente que desde que entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017 ya “no es posible otorgar la bonificación” sino que al derogarse la Ley Nº 26850 también “quedaba automáticamente derogada la Ley Nº 27143”, pero no se atrevió a tanto.
Ello, no obstante, es preciso destacar que la nueva Ley no deroga expresamente la Ley Nº 27143. Tampoco crea ninguna incompatibilidad entre ella y esta Ley de Promoción. La LCE tampoco regula íntegramente lo dispuesto en la Ley Nº 27143. Por lo tanto, no se advierte ninguno de los tres supuestos que se exige para entender derogada una norma.
La Ley Nº 26850 ha sido sustituida por otra que para mayor abundamiento es una reproducción casi literal de la que la precedió y por si fuera poco el artículo específico de la nueva LCE, relativo a la evaluación y calificación de propuestas, es el mismo al que se refiere textualmente la Ley de Promoción.
Algunas versiones fundamentan la virtual derogatoria de la Ley de Promoción en el Decreto Legislativo Nº 1035 que promueve la inversión privada en relación al acuerdo suscrito con la Organización Mundial de Comercio y que incluye un artículo genérico que deroga todas las normas que se opongan a lo que él dispone.
De la lectura de este Decreto Legislativo, cuestionado desde algunos sectores –dicho sea de paso—, se puede comprobar que se ocupa de actividades manufactureras que se realizan en la Amazonía, en el sector agrario, en la industria láctea y en los procesos de concesiones y privatizaciones. No hace ninguna referencia ni a la Ley de Promoción ni a los procesos que se convocan bajo el imperio de la Ley de Contrataciones. No hay ninguna declaración expresa derogando la Ley de Promoción, tampoco puede decirse que crea alguna incompatibilidad con ella y menos aún que regula su materia.
Otras versiones sugieren que los acuerdos comerciales suscritos por el Perú con otros países obligan a no establecer barreras que impidan el trato igualitario a todos los proveedores y de manera especial a los que provengan de las naciones involucradas, en los procesos de selección convocados por las entidades del Estado. Grave error de interpretación porque lo que la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional pretende es restablecer justamente ese tratamiento parejo, restableciendo al mismo tiempo el equilibrio que las cargas sociales, tributarias y otras de diversa índole rompen afectando al proveedor establecido en el Perú y que lo colocan en inferiores condiciones para competir con quien viene de fuera.
Todo parece indicar, en consecuencia, que la Ley de Promoción no está derogada pese a que el Oficio 616-2009-EF/13.01, el Informe Nº 662-2009-EF/60.01 y la nota del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado digan que “no resulta aplicable actualmente.” Habrá que empezar por devolverle la vigencia que nunca debió perder. Menos aún a manos de un oficio. Como si un oficio pudiera derogar una ley.
domingo, 3 de octubre de 2010
Nueva sentencia del Tribunal Constitucional remite un arbitraje a Sala que anuló el laudo
El jueves aparecieron en el diario Gestión las declaraciones de Álvaro Aguilar, secretario del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima expresando su preocupación por una sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 21 de junio y difundida recientemente a propósito de la anulación de un laudo arbitral que traslada el litigio a la competencia del Poder Judicial. El pronunciamiento, según Aguilar, vulnera varios principios, entre ellos el del derecho al juez natural, el derecho a la doble instancia y, aunque no lo dice textualmente, al debido proceso.
Se trata de la sentencia emitida en el marco del Expediente Nº 05923-2009-PA/TC que resolvió el recurso de agravio constitucional interpuesto por Pablo Hugo Torres Arana contra la resolución expedida por la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República del 12 de agosto del 2009 que, a su turno, declaró improcedente la demanda con la que el mismo actor solicitó que la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior que había anulado el laudo resuelva el fondo de sus pretensiones.
El recurrente interpuso el 21 de setiembre del 2006 una demanda de amparo contra los vocales de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior solicitando la nulidad de dos de sus resoluciones, que declaran improcedentes los pedidos de ejecución de lo dispuesto judicialmente y la apelación consecuente, y contra los vocales de la Sala Transitoria de la Corte Suprema solicitando la nulidad de una de sus resoluciones, que declaró improcedente el posterior recurso de queja, y solicitando adicionalmente que se ordene que esta última cumpla con emitir una nueva resolución debidamente motivada respecto de su recurso de fecha 22 de noviembre del 2005 con el que pidió que emita una nueva sentencia en sustitución del laudo arbitral del 15 de febrero del 2002 que había sido anulado por esta misma sala mediante sentencia del 20 de octubre del 2003.
El señalado señor Pablo Hugo Torres Arana interpuso demanda arbitral en forma solidaria contra Marina Internacional Holding S.A. y Mía Meliá Inversiones Americanas N.V., solicitando la intervención de Corporación Hotelera Metor S.A. y planteando diversas pretensiones principales, accesorias y subordinadas que fueron resueltas por el laudo arbitral, que resolvió declarar fundada su demanda en el extremo referido a la indemnización por daño emergente y precisó la forma en que ésta debía ser pagada. Más adelante interpuso recurso de anulación porque el tribunal arbitral había laudado sobre la indemnización por daño emergente y la forma de pagarse, una materia no sometida a su decisión. La Cuarta Sala Civil de Lima resolvió declarar nulo y sin efecto legal el laudo, sentencia contra la que las emplazadas en el proceso arbitral interpusieron un recurso de casación que fue desestimado por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema mediante la sentencia de fecha 12 de julio de 2005.
El recurrente aduce que al declararse la nulidad del laudo, y no del proceso arbitral, e invocando el artículo 78º inciso 6) de la Ley Nº 26572, presentó un escrito a la Sala Superior señalando que la competencia judicial había quedado restablecida y que por tanto ella resultaba competente para emitir nueva sentencia sobre la base de las pretensiones y lo actuado en el proceso arbitral, pedido que fue desestimado sin realizarse ninguna interpretación, análisis ni fundamentación del inciso 6) del artículo 78º de la Ley N.º 26572, lo cual vulnera su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Al desestimarse su pedido, señala que interpuso recurso de apelación, el cual también fue desestimado vulnerándose su derecho a la pluralidad de instancias.
Admitida a trámite la demanda por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima se incorpora al proceso como litisconsortes necesarios a Marina Internacional Holding S.A., Mía Meliá Inversiones Americanas N.V. y Corporación Hotelera Metor S.A. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda argumentando que el recurrente no ha acreditado con medios probatorios suficientes las afirmaciones vertidas en cuanto a la supuesta vulneración de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Las sociedades litisconsortes contestan la demanda señalando que el demandante dejó consentir la resolución judicial que dice afectarlo, que la acción está prescrita, que no existe interés para obrar, que el agravio ha cesado y que no se puede continuar el proceso dictándose sentencia sobre controversias materiales ajenas a la pretensión de anulación. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 14 de julio de 2008, declara improcedente la demanda, por considerar que las resoluciones cuestionadas se ajustan a derecho y han sido expedidas conforme a las normas de la materia. La Sala revisora confirmó la apelada, por estimar que las resoluciones judiciales se encuentran debidamente motivadas y que el recurrente pretende cuestionar el criterio interpretativo esgrimido por las Salas emplazadas.
El demandante estima que las resoluciones contra las que acciona han vulnerado su derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto no han respondido en forma debida su pedido de ejecución de la casación, en la medida que carecen de motivación respecto a los alcances del inciso 6) del artículo 78º de la Ley Nº 26572. Así delimitada la pretensión demandada, el Tribunal Constitucional estima que el objeto de enjuiciamiento del presente proceso debe dirigirse a determinar si las resoluciones cuestionadas cumplen, o no, con la obligación constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales reconocida en el inciso 5), del artículo 139º de la Constitución.
El Tribunal Constitucional ratifica que toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente o tenga una motivación aparente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional. En el presente caso, agrega, el artículo objeto de interpretación de las resoluciones judiciales cuestionadas es el inciso 6) del artículo 78º de la Ley Nº 26572, vigente en el momento en que se inició y resolvió el recurso de anulación, cuyo texto dispone que “Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 6) del Artículo 73, la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes”.
Teniendo presente ello, el Tribunal considera que la Resolución de fecha 12 de enero de 2006 vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, porque se trata de una resolución judicial cuya motivación resulta insuficiente y arbitraria, ya que se limita a parafrasear parte del inciso 6) del artículo 78º de la Ley Nº 26572 para declarar improcedente el pedido de ejecución del demandante, sin explicar razón alguna del qué se ha declarado improcedente el pedido de ejecución del demandante.
En este contexto el Tribunal considera que la petición de ejecución presentada por el demandante merecía ser contestada en forma debida y razonada por la Cuarta Sala Civil en el proceso de anulación de laudo arbitral, por cuanto lo peticionado tenía por finalidad hacer efectivo el derecho constitucional a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales. No obstante, de las resoluciones judiciales cuestionadas se advierte que tanto la Sala Civil de la Corte Superior como la Sala Civil de la Corte Suprema han abdicado de su función de interpretar el inciso 6) del artículo 78º de la Ley N.º 26572, pues ninguno de los dos órganos judiciales han precisado cuáles son los alcances de la frase “la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes”, lo cual también vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Este Tribunal considera que la frase debe ser interpretada en el sentido de que el órgano competente para conocer la pretensión demandada en el proceso arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es el Poder Judicial, a través de la Sala que declaró nulo el laudo. Para ello, la Sala deberá fallar en forma inmediata sobre la base de lo actuado en el proceso arbitral hasta el momento anterior a que se emitiera el laudo arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva plena validez ya que no ha sido declarado nulo y porque en el proceso arbitral las partes han ejercido en forma plena su derecho de defensa.Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda y nulas las resoluciones expedidas por la Cuarta Sala de la Corte Superior y todas las demás resoluciones emitidas con posterioridad, ordenando que la propia Cuarta Sala cumpla con emitir una nueva resolución en respuesta a la solicitud de ejecución presentada.
En honor a la verdad es preciso destacar que el magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli emitió un voto singular por cuanto, en su opinión, el recurrente interpone recurso de amparo contra las resoluciones que se pronunciaron en puridad por la solicitud de avocamiento de la Cuarta Sala Civil de Lima en presunta aplicación del inciso 6) del artículo 78° de la Ley N° 26572, por lo que corresponde sólo analizar si dichas resoluciones se encuentran debidamente motivadas, es decir si sustentan debidamente la determinación a la que arriban.
El doctor Vergara Gotelli glosa el sustento de las resoluciones y concluye que la primera se encuentra motivada, puesto que considera claramente que el dispositivo citado por el recurrente está referido a que acuda al Poder Judicial realizando los cuestionamientos que crea pertinente, considerando que dicho articulado no dispone que sea la Sala emplazada (la que resuelve el pedido) la que debe avocarse a la causa. Por ello considero que el análisis que realiza la resolución en mayoría es errónea ya que considera que dicha resolución se encuentra insuficientemente motivada ya que no interpreta adecuadamente el inciso 6) del artículo 78° de la Ley General de Arbitraje, cuando se entiende que la desestimatoria del pedido, es precisamente porque la Cuarta Sala Civil de Lima considera que no debe avocarse a la causa sino que dicho articulado indica que la competencia del Poder Judicial es la que queda restablecida, no interpretando de ninguna manera que esto implique que dicha Sala tenga que resolver su pretensión, respondiendo expresamente el pedido realizado por el recurrente. En consecuencia cabe decir que cuando la ley de arbitraje habla del restablecimiento de la competencia del Poder Judicial, se está refiriendo a la pérdida de competencia de los árbitros para así poder reiniciar el proceso ante el juez ordinario competente.
Respecto de la segunda resolución igualmente estima que expresa las razones por las que deniega el recurso de apelación, para lo que sustenta su determinación en lo expresado en el artículo 77º de la Ley General de Arbitraje que establece que contra las resoluciones emitidas por la Corte Superior sólo procede el recurso de casación, interpuesto obviamente por el perdedor como efectivamente fue en este caso. La desestimatoria de la apelación en este estado resultaba pertinente así como la denegatoria de la queja de derecho.
Por esto es que en el presente caso no encuentra el doctor Vergara Gotelli razones para estimar la demanda de amparo y mucho menos cuando se advierte que lo que en puridad busca el recurrente es que la Cuarta Sala Civil de Lima se avoque en el conocimiento de su demanda interpuesta ante el tribunal arbitral y la resuelva como tribunal de primera instancia, cosa que no puede decir la ley por obvia razones. Es por lo expuesto que considero que las resoluciones cuestionadas se encuentran suficientemente motivadas, por lo que la demanda debe ser desestimada, y por tanto declararse infundada, por no advertirse afectación de los derechos del demandante.
Se trata de la sentencia emitida en el marco del Expediente Nº 05923-2009-PA/TC que resolvió el recurso de agravio constitucional interpuesto por Pablo Hugo Torres Arana contra la resolución expedida por la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República del 12 de agosto del 2009 que, a su turno, declaró improcedente la demanda con la que el mismo actor solicitó que la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior que había anulado el laudo resuelva el fondo de sus pretensiones.
El recurrente interpuso el 21 de setiembre del 2006 una demanda de amparo contra los vocales de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior solicitando la nulidad de dos de sus resoluciones, que declaran improcedentes los pedidos de ejecución de lo dispuesto judicialmente y la apelación consecuente, y contra los vocales de la Sala Transitoria de la Corte Suprema solicitando la nulidad de una de sus resoluciones, que declaró improcedente el posterior recurso de queja, y solicitando adicionalmente que se ordene que esta última cumpla con emitir una nueva resolución debidamente motivada respecto de su recurso de fecha 22 de noviembre del 2005 con el que pidió que emita una nueva sentencia en sustitución del laudo arbitral del 15 de febrero del 2002 que había sido anulado por esta misma sala mediante sentencia del 20 de octubre del 2003.
El señalado señor Pablo Hugo Torres Arana interpuso demanda arbitral en forma solidaria contra Marina Internacional Holding S.A. y Mía Meliá Inversiones Americanas N.V., solicitando la intervención de Corporación Hotelera Metor S.A. y planteando diversas pretensiones principales, accesorias y subordinadas que fueron resueltas por el laudo arbitral, que resolvió declarar fundada su demanda en el extremo referido a la indemnización por daño emergente y precisó la forma en que ésta debía ser pagada. Más adelante interpuso recurso de anulación porque el tribunal arbitral había laudado sobre la indemnización por daño emergente y la forma de pagarse, una materia no sometida a su decisión. La Cuarta Sala Civil de Lima resolvió declarar nulo y sin efecto legal el laudo, sentencia contra la que las emplazadas en el proceso arbitral interpusieron un recurso de casación que fue desestimado por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema mediante la sentencia de fecha 12 de julio de 2005.
El recurrente aduce que al declararse la nulidad del laudo, y no del proceso arbitral, e invocando el artículo 78º inciso 6) de la Ley Nº 26572, presentó un escrito a la Sala Superior señalando que la competencia judicial había quedado restablecida y que por tanto ella resultaba competente para emitir nueva sentencia sobre la base de las pretensiones y lo actuado en el proceso arbitral, pedido que fue desestimado sin realizarse ninguna interpretación, análisis ni fundamentación del inciso 6) del artículo 78º de la Ley N.º 26572, lo cual vulnera su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Al desestimarse su pedido, señala que interpuso recurso de apelación, el cual también fue desestimado vulnerándose su derecho a la pluralidad de instancias.
Admitida a trámite la demanda por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima se incorpora al proceso como litisconsortes necesarios a Marina Internacional Holding S.A., Mía Meliá Inversiones Americanas N.V. y Corporación Hotelera Metor S.A. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda argumentando que el recurrente no ha acreditado con medios probatorios suficientes las afirmaciones vertidas en cuanto a la supuesta vulneración de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Las sociedades litisconsortes contestan la demanda señalando que el demandante dejó consentir la resolución judicial que dice afectarlo, que la acción está prescrita, que no existe interés para obrar, que el agravio ha cesado y que no se puede continuar el proceso dictándose sentencia sobre controversias materiales ajenas a la pretensión de anulación. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 14 de julio de 2008, declara improcedente la demanda, por considerar que las resoluciones cuestionadas se ajustan a derecho y han sido expedidas conforme a las normas de la materia. La Sala revisora confirmó la apelada, por estimar que las resoluciones judiciales se encuentran debidamente motivadas y que el recurrente pretende cuestionar el criterio interpretativo esgrimido por las Salas emplazadas.
El demandante estima que las resoluciones contra las que acciona han vulnerado su derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto no han respondido en forma debida su pedido de ejecución de la casación, en la medida que carecen de motivación respecto a los alcances del inciso 6) del artículo 78º de la Ley Nº 26572. Así delimitada la pretensión demandada, el Tribunal Constitucional estima que el objeto de enjuiciamiento del presente proceso debe dirigirse a determinar si las resoluciones cuestionadas cumplen, o no, con la obligación constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales reconocida en el inciso 5), del artículo 139º de la Constitución.
El Tribunal Constitucional ratifica que toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente o tenga una motivación aparente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional. En el presente caso, agrega, el artículo objeto de interpretación de las resoluciones judiciales cuestionadas es el inciso 6) del artículo 78º de la Ley Nº 26572, vigente en el momento en que se inició y resolvió el recurso de anulación, cuyo texto dispone que “Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 6) del Artículo 73, la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes”.
Teniendo presente ello, el Tribunal considera que la Resolución de fecha 12 de enero de 2006 vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, porque se trata de una resolución judicial cuya motivación resulta insuficiente y arbitraria, ya que se limita a parafrasear parte del inciso 6) del artículo 78º de la Ley Nº 26572 para declarar improcedente el pedido de ejecución del demandante, sin explicar razón alguna del qué se ha declarado improcedente el pedido de ejecución del demandante.
En este contexto el Tribunal considera que la petición de ejecución presentada por el demandante merecía ser contestada en forma debida y razonada por la Cuarta Sala Civil en el proceso de anulación de laudo arbitral, por cuanto lo peticionado tenía por finalidad hacer efectivo el derecho constitucional a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales. No obstante, de las resoluciones judiciales cuestionadas se advierte que tanto la Sala Civil de la Corte Superior como la Sala Civil de la Corte Suprema han abdicado de su función de interpretar el inciso 6) del artículo 78º de la Ley N.º 26572, pues ninguno de los dos órganos judiciales han precisado cuáles son los alcances de la frase “la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes”, lo cual también vulnera el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Este Tribunal considera que la frase debe ser interpretada en el sentido de que el órgano competente para conocer la pretensión demandada en el proceso arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es el Poder Judicial, a través de la Sala que declaró nulo el laudo. Para ello, la Sala deberá fallar en forma inmediata sobre la base de lo actuado en el proceso arbitral hasta el momento anterior a que se emitiera el laudo arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva plena validez ya que no ha sido declarado nulo y porque en el proceso arbitral las partes han ejercido en forma plena su derecho de defensa.Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda y nulas las resoluciones expedidas por la Cuarta Sala de la Corte Superior y todas las demás resoluciones emitidas con posterioridad, ordenando que la propia Cuarta Sala cumpla con emitir una nueva resolución en respuesta a la solicitud de ejecución presentada.
En honor a la verdad es preciso destacar que el magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli emitió un voto singular por cuanto, en su opinión, el recurrente interpone recurso de amparo contra las resoluciones que se pronunciaron en puridad por la solicitud de avocamiento de la Cuarta Sala Civil de Lima en presunta aplicación del inciso 6) del artículo 78° de la Ley N° 26572, por lo que corresponde sólo analizar si dichas resoluciones se encuentran debidamente motivadas, es decir si sustentan debidamente la determinación a la que arriban.
El doctor Vergara Gotelli glosa el sustento de las resoluciones y concluye que la primera se encuentra motivada, puesto que considera claramente que el dispositivo citado por el recurrente está referido a que acuda al Poder Judicial realizando los cuestionamientos que crea pertinente, considerando que dicho articulado no dispone que sea la Sala emplazada (la que resuelve el pedido) la que debe avocarse a la causa. Por ello considero que el análisis que realiza la resolución en mayoría es errónea ya que considera que dicha resolución se encuentra insuficientemente motivada ya que no interpreta adecuadamente el inciso 6) del artículo 78° de la Ley General de Arbitraje, cuando se entiende que la desestimatoria del pedido, es precisamente porque la Cuarta Sala Civil de Lima considera que no debe avocarse a la causa sino que dicho articulado indica que la competencia del Poder Judicial es la que queda restablecida, no interpretando de ninguna manera que esto implique que dicha Sala tenga que resolver su pretensión, respondiendo expresamente el pedido realizado por el recurrente. En consecuencia cabe decir que cuando la ley de arbitraje habla del restablecimiento de la competencia del Poder Judicial, se está refiriendo a la pérdida de competencia de los árbitros para así poder reiniciar el proceso ante el juez ordinario competente.
Respecto de la segunda resolución igualmente estima que expresa las razones por las que deniega el recurso de apelación, para lo que sustenta su determinación en lo expresado en el artículo 77º de la Ley General de Arbitraje que establece que contra las resoluciones emitidas por la Corte Superior sólo procede el recurso de casación, interpuesto obviamente por el perdedor como efectivamente fue en este caso. La desestimatoria de la apelación en este estado resultaba pertinente así como la denegatoria de la queja de derecho.
Por esto es que en el presente caso no encuentra el doctor Vergara Gotelli razones para estimar la demanda de amparo y mucho menos cuando se advierte que lo que en puridad busca el recurrente es que la Cuarta Sala Civil de Lima se avoque en el conocimiento de su demanda interpuesta ante el tribunal arbitral y la resuelva como tribunal de primera instancia, cosa que no puede decir la ley por obvia razones. Es por lo expuesto que considero que las resoluciones cuestionadas se encuentran suficientemente motivadas, por lo que la demanda debe ser desestimada, y por tanto declararse infundada, por no advertirse afectación de los derechos del demandante.
domingo, 26 de septiembre de 2010
No por mucho madrugar se amanece más temprano
El Tribunal de Contrataciones del Estado mediante Resolución Nº 1692-2010-TC-S1 expedida el 3 de setiembre de este año, ha declarado improcedente un recurso de apelación interpuesto por 3M Perú SAC contra la descalificación de su propuesta y contra el otorgamiento de la buena pro en lo que respecta al ítem 50 de la Licitación Pública Nº 12-2008-ESSALUD/GCL convocada para la adquisición de material médico.
Adicionalmente, la Primera Sala ordena ejecutar la garantía presentada, devolver los antecedentes y dar por agotada la vía administrativa. La razón es que la impugnación resulta extemporánea por prematura, por haber sido interpuesta antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, que constituye precisamente el acto definitivo susceptible de ser contradicho. No es la primera vez que el Tribunal se pronuncia en este sentido. Tampoco será la última. Hay que tenerlo presente, pues esta jurisprudencia ratifica el dicho de que “no por mucho madrugar amanece más temprano.”
La resolución reproduce una cita del jurista argentino Julio Rodolfo Comadira para quien “el acto definitivo” también denominado acto principal, originario, conclusivo o final, es aquel que resuelve directa o indirectamente la cuestión de fondo planteada en un procedimiento, reflejando la voluntad concreta de la Administración, y produciendo los efectos jurídicos deseados por ella con relación a dicha cuestión. En concordancia con lo señalado, la misma resolución refiere que el artículo 206.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 prescribe que “sólo son impugnables los actos definitivos (…)”
El Tribunal recuerda que la licitación se convocó con un valor referencial de S/. 19´570,733.22 y entre los bienes requeridos se encontraba el ítem 50 “mascarilla aséptica descartable”, por S/. 981,131.55. El 12 de marzo se hizo la convocatoria y el 16 de junio se llevó a cabo el acto de presentación y apertura de propuestas, registrándose la concurrencia de un total de seis postores, el ya citado 3M Perú SAC y otros cinco entre los que se encontraba L&M Laboratorio EIRL, cuya propuesta fue la única que el Comité Especial aprobó el 5 de julio, fecha en la que dio a conocer los resultados de la evaluación técnica.
La decisión de descalificar a 3M Perú SAC se debió a que declaró una vigencia mínima del producto de 14 meses que no cumplía con lo solicitado en las bases; que en el Protocolo de Análisis no se indicaba la fecha de fabricación ni la fecha de expiración del producto y que el mismo protocolo no contaba con la prueba de límite microbiano de la UPS, única prueba que puede acreditar que cumple con la condición biológica de aséptica. Declaraba además que la presentación del producto era en empaque individual y al mismo tiempo que la caja de cartón es con dispensador, que no concuerda con la muestra presentada, siendo una propuesta incongruente, por lo que no fue admitida. El rotulado de la muestra presentada tampoco cumple con indicar la fecha de vencimiento, de acuerdo a lo señalado en las bases.
El acta del proceso da cuenta de que el Comité decidió suspender el otorgamiento de la buena pro hasta contar con la autorización presupuestal a que se refiere el artículo 33º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por cuanto el único postor en carrera era L&M Laboratorio EIRL que había ofertado S/. 1´079,244.70, un monto equivalente al 110% del valor referencial.
Mediante escrito presentado el 15 de julio y subsanado el 19, la empresa 3M Perú SAC interpuso su recurso argumentando que el Comité se había equivocado al descalificar su propuesta, indicando que había declarado correctamente la vigencia mínima así como la fecha de fabricación destacando que el producto no tiene fecha de expiración por tratarse de un producto aséptico y no uno estéril, que por tanto no cuenta con elementos ni materiales dentro de su composición que puedan descomponerse o degradarse en el tiempo.
En ese orden de ideas, para el impugnante resulta evidente que su propuesta técnica cumplió con cada uno de los requisitos técnicos mínimos (RTM) de las bases dado que, en primer lugar, el producto ofertado para el ítem 50 es una mascarilla aséptica descartable, la misma que, por las características que la componen, no posee fecha de expiración. Por esta razón, lo único que se debía acreditar para los productos que no presentan fecha de expiración, es que no tengan una fecha de fabricación mayor a tres (3) años contados a partir de la fecha de recepción. Así, la declaración efectuada es sumamente clara al afirmar que, en caso se le adjudique la buena pro del ítem 50, al momento de ser entregado, el producto no contará con más de 14 meses de haber sido fabricado, cumpliendo lo dispuesto en las bases.
Por otra parte, en su propuesta técnica, declara que el método de comprobación para determinar la condición de aséptico es mediante la USP; sin embargo es necesario recalcar que no es imprescindible que en el protocolo se consigne esa norma, debido a que en el referido documento solamente se establecen las pruebas que el fabricante considere críticas para demostrar la eficacia y seguridad del producto ofertado. En ese sentido, la condición de aséptico del producto ofertado no ha sido considerada como prueba crítica, dado que el producto ha sido fabricado bajo el sistema de calidad ISO 13485, norma específica para dispositivos médicos.
El 22 de julio se admitió a trámite el recurso. Mediante escritos del 24 y 27 de julio L&M Laboratorio EIRL solicitó su apersonamiento señalando que el impugnante no tiene legitimidad procesal para apelar el otorgamiento de la buena pro porque su propuesta fue descalificada en la etapa de evaluación técnica debido al incumplimiento de los RTM. Entre otros argumentos subraya la incongruencia de que 3M Perú SAC declare como que su producto es la “mascarilla descartable aséptica” y en el rotulado se consigne como nombre “mascarilla facial con tiras” mientras que en la otra cara del rotulado se diga “mascarilla de atar.”
Con decreto del 2 de agosto se tuvo por apersonado a L&M Laboratorio EIRL en calidad de tercero administrado. El 4 de agosto la entidad solicitó ampliación de plazo para absolver el traslado que fue concedido al día siguiente por tres días adicionales.
El 10 y el 12 de agosto la entidad remitió los antecedentes y los informes legal y técnico en los que se admite que el producto ofertado por el impugnante no tiene fecha de vencimiento por no ser estéril y que las bases habían previsto que los productos que no presenten fecha de expiración deben tener una fecha de fabricación no mayor a tres años, concluyendo que su propuesta cumplía con las bases en cuanto a la vigencia mínima. También se indica que al no tener registro sanitario por ser producto aséptico y no estéril, en el protocolo de análisis no es necesario precisar fecha de fabricación o vencimiento. Igualmente se dice que al haber ofertado empaque individual también cumple con este aspecto por contar su producto con un envase primario. Cumple asimismo con consignar en el rotulado del producto ofertado la información solicitada y cumple finalmente con la condición de hipoalergénico con la prueba ISO 10993-10.
El 13 de agosto el expediente fue asignado a la Primera Sala, el 20 se llevó a cabo la audiencia pública, el 23 se solicitó la remisión de las muestras, el 25 se remitieron y al día siguiente se declaró el expediente listo para resolver. El mismo 26 el impugnante envió sus propias muestras y formuló alegatos incidiendo en lo manifestado a lo largo del proceso. El 1º de setiembre L&M Laboratorio EIRL presentó sus alegatos solicitando que se confirme la descalificación del impugnante debido al incumplimiento de otros RTM, adicionales a los analizados por el Comité. El 2 de setiembre la entidad reiteró que la buena pro quedó suspendida por superar la oferta de L&M Laboratorio EIRL el monto el 100% del valor referencial.
El Tribunal repara que este procedimiento administrativo versa sobre el recurso de apelación interpuesto por el impugnante contra la descalificación de su propuesta, así como contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 50 de la Licitación Pública Nº 12-2008-ESSALUD/GCL, para la “adquisición de material médico”, específicamente en lo relativo al producto denominado “mascarilla aséptica descartable.” De los antecedentes reseñados se desprende que el asunto controvertido está referido a determinar si la decisión del Comité de descalificar la propuesta del impugnante en el referido ítem 50, se encuentra ajustada a las bases y la normativa aplicable.
La Sala precisa que de conformidad con el Comunicado Nº 03-2009-OSCE/PRE, en virtud a lo dispuesto en la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo Nº 1017, en concordancia con la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto de Urgencia Nº 020-2009, el presente proceso de selección fue realizado a razón de la declaratoria de desierto de uno anterior, convocada el 18 de agosto de 2008, motivo por el cual se rige por lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.
De la revisión de los antecedentes administrativos se advierte que el 5 de julio el Comité otorgó la buena pro de diferentes ítems, pero en lo referente al ítem 50, verificó que L&M Laboratorio EIRL, único postor hábil, ofertó un monto superior al valor referencial por lo que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 33º de la Ley, quedó suspendido el otorgamiento de la buena pro hasta que se obtenga la aprobación correspondiente. En torno a los hechos descritos, el Tribunal advierte que el artículo 152º del Reglamento indica que el plazo para interponer recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o actos dictados con anterioridad a ella es de ocho (8) días hábiles contados a partir del otorgamiento de la buena pro y que el artículo 157º dispone que el recurso de apelación se declarará improcedente cuando éste sea interpuesto fuera de ese plazo, lo que quiere decir extemporáneo, e incluye tanto al recurso presentado una vez expirado el plazo legal para su interposición, como también al presentado prematuramente; es decir, antes de que la buena pro exista.
Tal razonamiento, en opinión del Tribunal, conduce a la conclusión que el presente recurso de apelación resulta extemporáneo por prematuro, es decir, que fue interpuesto antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, que precisamente constituye el acto definitivo susceptible de contradicción, y sin cuya existencia, el cuestionamiento a la decisión relativa a la adjudicación de la buena pro, deviene en improcedente. En ese sentido, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 157º y el numeral 5) del artículo 163º del Reglamento, el presente recurso de apelación deviene en improcedente, sin perjuicio que el impugnante pueda ejercer su derecho cuando se cumplan los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 152º.
Adicionalmente, la Primera Sala ordena ejecutar la garantía presentada, devolver los antecedentes y dar por agotada la vía administrativa. La razón es que la impugnación resulta extemporánea por prematura, por haber sido interpuesta antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, que constituye precisamente el acto definitivo susceptible de ser contradicho. No es la primera vez que el Tribunal se pronuncia en este sentido. Tampoco será la última. Hay que tenerlo presente, pues esta jurisprudencia ratifica el dicho de que “no por mucho madrugar amanece más temprano.”
La resolución reproduce una cita del jurista argentino Julio Rodolfo Comadira para quien “el acto definitivo” también denominado acto principal, originario, conclusivo o final, es aquel que resuelve directa o indirectamente la cuestión de fondo planteada en un procedimiento, reflejando la voluntad concreta de la Administración, y produciendo los efectos jurídicos deseados por ella con relación a dicha cuestión. En concordancia con lo señalado, la misma resolución refiere que el artículo 206.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 prescribe que “sólo son impugnables los actos definitivos (…)”
El Tribunal recuerda que la licitación se convocó con un valor referencial de S/. 19´570,733.22 y entre los bienes requeridos se encontraba el ítem 50 “mascarilla aséptica descartable”, por S/. 981,131.55. El 12 de marzo se hizo la convocatoria y el 16 de junio se llevó a cabo el acto de presentación y apertura de propuestas, registrándose la concurrencia de un total de seis postores, el ya citado 3M Perú SAC y otros cinco entre los que se encontraba L&M Laboratorio EIRL, cuya propuesta fue la única que el Comité Especial aprobó el 5 de julio, fecha en la que dio a conocer los resultados de la evaluación técnica.
La decisión de descalificar a 3M Perú SAC se debió a que declaró una vigencia mínima del producto de 14 meses que no cumplía con lo solicitado en las bases; que en el Protocolo de Análisis no se indicaba la fecha de fabricación ni la fecha de expiración del producto y que el mismo protocolo no contaba con la prueba de límite microbiano de la UPS, única prueba que puede acreditar que cumple con la condición biológica de aséptica. Declaraba además que la presentación del producto era en empaque individual y al mismo tiempo que la caja de cartón es con dispensador, que no concuerda con la muestra presentada, siendo una propuesta incongruente, por lo que no fue admitida. El rotulado de la muestra presentada tampoco cumple con indicar la fecha de vencimiento, de acuerdo a lo señalado en las bases.
El acta del proceso da cuenta de que el Comité decidió suspender el otorgamiento de la buena pro hasta contar con la autorización presupuestal a que se refiere el artículo 33º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por cuanto el único postor en carrera era L&M Laboratorio EIRL que había ofertado S/. 1´079,244.70, un monto equivalente al 110% del valor referencial.
Mediante escrito presentado el 15 de julio y subsanado el 19, la empresa 3M Perú SAC interpuso su recurso argumentando que el Comité se había equivocado al descalificar su propuesta, indicando que había declarado correctamente la vigencia mínima así como la fecha de fabricación destacando que el producto no tiene fecha de expiración por tratarse de un producto aséptico y no uno estéril, que por tanto no cuenta con elementos ni materiales dentro de su composición que puedan descomponerse o degradarse en el tiempo.
En ese orden de ideas, para el impugnante resulta evidente que su propuesta técnica cumplió con cada uno de los requisitos técnicos mínimos (RTM) de las bases dado que, en primer lugar, el producto ofertado para el ítem 50 es una mascarilla aséptica descartable, la misma que, por las características que la componen, no posee fecha de expiración. Por esta razón, lo único que se debía acreditar para los productos que no presentan fecha de expiración, es que no tengan una fecha de fabricación mayor a tres (3) años contados a partir de la fecha de recepción. Así, la declaración efectuada es sumamente clara al afirmar que, en caso se le adjudique la buena pro del ítem 50, al momento de ser entregado, el producto no contará con más de 14 meses de haber sido fabricado, cumpliendo lo dispuesto en las bases.
Por otra parte, en su propuesta técnica, declara que el método de comprobación para determinar la condición de aséptico es mediante la USP; sin embargo es necesario recalcar que no es imprescindible que en el protocolo se consigne esa norma, debido a que en el referido documento solamente se establecen las pruebas que el fabricante considere críticas para demostrar la eficacia y seguridad del producto ofertado. En ese sentido, la condición de aséptico del producto ofertado no ha sido considerada como prueba crítica, dado que el producto ha sido fabricado bajo el sistema de calidad ISO 13485, norma específica para dispositivos médicos.
El 22 de julio se admitió a trámite el recurso. Mediante escritos del 24 y 27 de julio L&M Laboratorio EIRL solicitó su apersonamiento señalando que el impugnante no tiene legitimidad procesal para apelar el otorgamiento de la buena pro porque su propuesta fue descalificada en la etapa de evaluación técnica debido al incumplimiento de los RTM. Entre otros argumentos subraya la incongruencia de que 3M Perú SAC declare como que su producto es la “mascarilla descartable aséptica” y en el rotulado se consigne como nombre “mascarilla facial con tiras” mientras que en la otra cara del rotulado se diga “mascarilla de atar.”
Con decreto del 2 de agosto se tuvo por apersonado a L&M Laboratorio EIRL en calidad de tercero administrado. El 4 de agosto la entidad solicitó ampliación de plazo para absolver el traslado que fue concedido al día siguiente por tres días adicionales.
El 10 y el 12 de agosto la entidad remitió los antecedentes y los informes legal y técnico en los que se admite que el producto ofertado por el impugnante no tiene fecha de vencimiento por no ser estéril y que las bases habían previsto que los productos que no presenten fecha de expiración deben tener una fecha de fabricación no mayor a tres años, concluyendo que su propuesta cumplía con las bases en cuanto a la vigencia mínima. También se indica que al no tener registro sanitario por ser producto aséptico y no estéril, en el protocolo de análisis no es necesario precisar fecha de fabricación o vencimiento. Igualmente se dice que al haber ofertado empaque individual también cumple con este aspecto por contar su producto con un envase primario. Cumple asimismo con consignar en el rotulado del producto ofertado la información solicitada y cumple finalmente con la condición de hipoalergénico con la prueba ISO 10993-10.
El 13 de agosto el expediente fue asignado a la Primera Sala, el 20 se llevó a cabo la audiencia pública, el 23 se solicitó la remisión de las muestras, el 25 se remitieron y al día siguiente se declaró el expediente listo para resolver. El mismo 26 el impugnante envió sus propias muestras y formuló alegatos incidiendo en lo manifestado a lo largo del proceso. El 1º de setiembre L&M Laboratorio EIRL presentó sus alegatos solicitando que se confirme la descalificación del impugnante debido al incumplimiento de otros RTM, adicionales a los analizados por el Comité. El 2 de setiembre la entidad reiteró que la buena pro quedó suspendida por superar la oferta de L&M Laboratorio EIRL el monto el 100% del valor referencial.
El Tribunal repara que este procedimiento administrativo versa sobre el recurso de apelación interpuesto por el impugnante contra la descalificación de su propuesta, así como contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 50 de la Licitación Pública Nº 12-2008-ESSALUD/GCL, para la “adquisición de material médico”, específicamente en lo relativo al producto denominado “mascarilla aséptica descartable.” De los antecedentes reseñados se desprende que el asunto controvertido está referido a determinar si la decisión del Comité de descalificar la propuesta del impugnante en el referido ítem 50, se encuentra ajustada a las bases y la normativa aplicable.
La Sala precisa que de conformidad con el Comunicado Nº 03-2009-OSCE/PRE, en virtud a lo dispuesto en la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo Nº 1017, en concordancia con la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto de Urgencia Nº 020-2009, el presente proceso de selección fue realizado a razón de la declaratoria de desierto de uno anterior, convocada el 18 de agosto de 2008, motivo por el cual se rige por lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.
De la revisión de los antecedentes administrativos se advierte que el 5 de julio el Comité otorgó la buena pro de diferentes ítems, pero en lo referente al ítem 50, verificó que L&M Laboratorio EIRL, único postor hábil, ofertó un monto superior al valor referencial por lo que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 33º de la Ley, quedó suspendido el otorgamiento de la buena pro hasta que se obtenga la aprobación correspondiente. En torno a los hechos descritos, el Tribunal advierte que el artículo 152º del Reglamento indica que el plazo para interponer recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o actos dictados con anterioridad a ella es de ocho (8) días hábiles contados a partir del otorgamiento de la buena pro y que el artículo 157º dispone que el recurso de apelación se declarará improcedente cuando éste sea interpuesto fuera de ese plazo, lo que quiere decir extemporáneo, e incluye tanto al recurso presentado una vez expirado el plazo legal para su interposición, como también al presentado prematuramente; es decir, antes de que la buena pro exista.
Tal razonamiento, en opinión del Tribunal, conduce a la conclusión que el presente recurso de apelación resulta extemporáneo por prematuro, es decir, que fue interpuesto antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, que precisamente constituye el acto definitivo susceptible de contradicción, y sin cuya existencia, el cuestionamiento a la decisión relativa a la adjudicación de la buena pro, deviene en improcedente. En ese sentido, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 157º y el numeral 5) del artículo 163º del Reglamento, el presente recurso de apelación deviene en improcedente, sin perjuicio que el impugnante pueda ejercer su derecho cuando se cumplan los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 152º.
domingo, 19 de septiembre de 2010
Costos directos, gastos generales y utilidad
El penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, estipula que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.” Marca de esta manera una diferencia con el penúltimo párrafo del artículo 232 del antiguo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, para el que “las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.”
En realidad hay un par de modificaciones entre uno y otro texto, al margen de aquella elemental que en un caso alude tanto a bienes y servicios y en el otro sólo a servicios, error en el que incurrió el Reglamento derogado pese a ubicar el artículo, como es lógico, en el capítulo destinado a fijar las normas especiales aplicables a bienes y servicios.
Un primer cambio, que es el resultado de reproducir en bienes y servicios las equivocadas normas aplicables a obras –que se establecen en el artículo 202 del Reglamento—, con lo que el dislate se duplica, es la de restringir el reconocimiento de los gastos generales únicamente a los que sean “debidamente acreditados”, lo que presupone que estos pueden ser demostrados como si se fuesen gastos reembolsables y eso no es así y pone en evidencia, más bien, el desconocimiento en el que con frecuencia se incurre en esta materia.
Los gastos generales, según la definición que el propio Reglamento recoge, son “aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.” La norma no explica cuáles son esos costos indirectos ni en obras ni en servicios y esa, sin duda, es una tarea pendiente que deberá acometer el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) porque se suele confundir unos y otros y como consecuencia de ello es frecuente querer aplicar los gastos generales de obras a los servicios y eso no es posible. En uno y otro caso, empero, los gastos generales están representados por un porcentaje que se aplica sobre el costo directo o sobre una parte de él. En obras se aplica sobre el íntegro. En servicios sobre los honorarios y sus costos laborales. En las bases de los procesos de selección que se convocan tanto para la ejecución de obras como para la prestación de servicios, específicamente de consultoría de obras, eso por fortuna está claro. Falta precisar conceptos y fijar porcentajes.
El Reglamento incluye las definiciones de gastos generales fijos y variables. Pero se limita a señalar que los primeros “son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista”, en tanto que los segundos “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.” De ambos conceptos se puede colegir que estos últimos, o sea los gastos generales variables, sólo se aplican en la ejecución de obras en tanto que los otros, o sea los gastos generales fijos, se aplican en todos los casos. Ello, no obstante, ni estas definiciones ni ninguna otra disposición identifican los gastos generales ni permiten descubrir la forma de acreditarlos con lo que el reconocimiento de aquellos en la ampliación del plazo contractual se torna aún más complicado.
La solución, naturalmente, es, en primer término, regresar a la redacción del anterior Reglamento que no los restringía, al menos para bienes y servicios, y que abría la posibilidad al reconocimiento de todos los gastos generales comprendidos en la extensión, en forma proporcional a su respectiva duración. En segundo término, determinar cuáles son y establecer un porcentaje aplicable a todos los casos, o establecer cómo se calculan y con qué porcentajes tanto en obras como en los demás contratos para cuyo efecto será de mucha utilidad el estudio que el Colegio de Ingenieros del Perú ha difundido este año sobre el particular y del que nos hemos ocupado ampliamente. En ese documento se demuestra que el contratista reparte sus gastos generales entre todas sus operaciones de forma tal que, según su volumen, tiene un porcentaje fijo que habitualmente carga en cada uno de sus presupuestos y aplica a sus clientes. ¿Cómo probarlo? Es virtualmente imposible hacerlo, salvo que presente toda su contabilidad y todas las operaciones matemáticas que conducen a ese porcentaje y eso no es lo que pretende la norma porque tal obligación constitucionalmente sólo cabe en materia tributaria y laboral y en circunstancias perfectamente establecidas en la ley.
Hay, sin embargo, otra diferencia entre el penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento vigente y el penúltimo párrafo del artículo 232 del que lo precedió. Este señalaba, como queda dicho, que las ampliaciones acarreaban el pago de costos directos, gastos generales y utilidad. En la norma actual sólo se hace referencia a los gastos generales y no a todos, como se acaba de revisar, sino sólo a los debidamente acreditados. Pero sólo a los gastos generales. ¿Y los costos directos y la utilidad? ¿Ya no se reconocen? Si fuese así se trataría de una modificación sustancial que habría cambiado toda la manera de abordar el asunto de las ampliaciones de plazo. No es así, felizmente.
Y no lo es por varias razones. De un lado, porque si la ampliación se genera por un adicional que afecta el plazo, por atrasos o paralizaciones no atribuibles al contratista o expresamente atribuibles a la entidad o por caso fortuito o fuerza mayor –que son las cuatro causales que considera el artículo 175—, es obvio que no es posible obligar al contratista a continuar prestando el servicio, ejecutando la obra, suministrando los bienes o lo que fuese, durante la prórroga, sin pago alguno. Por si hubiera alguna duda basta recordar que el artículo 23 de la Constitución preceptúa que nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento.
El principio rige aún en la eventualidad de que el contrato haya sido suscrito a suma alzada, sistema que se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o en los planos y en el que el postor formula su propuesta por un monto fijo y por un determinado plazo, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 40 del Reglamento. En la suma alzada si el objeto o el plazo se modifica, por causas ajenas a la responsabilidad del contratista, necesariamente tiene que cambiar también el monto que sólo es fijo en tanto se mantengan inalterables, y por tanto también fijos, esos otros dos componentes o esas otras dos de las tres patas de la mesa que dan forma a la suma alzada, tal como lo graficamos en su momento.
En el caso de que el contrato haya sido suscrito a precios unitarios, tarifas o porcentajes, el principio rige más claramente porque, como se sabe, este sistema se aplica cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas y en el que el postor formula su propuesta ofertando, como su nombre lo indica, precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución, según lo dispuesto en el inciso 2 del ya citado artículo 40. En este sistema no interesa mucho si ese plazo de ejecución se extiende porque se paga de acuerdo a lo avanzado, previa aprobación del inspector o supervisor naturalmente. Por consiguiente, si hay prórrogas, no atribuibles al contratista, sólo se le retribuye más de lo originalmente pactado en la hipótesis de que haya mayor trabajo.
¿Y la utilidad? La utilidad sigue la misma suerte del costo directo. Los artículos 13 y 14 del Reglamento la ubican dentro del valor referencial de cada proceso. Forma, por tanto, parte del precio. De lo que corresponde pagar. Resulta improcedente pensar que en el caso de la ampliación del plazo contractual, por causas no atribuibles al contratista, se le pretenda resarcir sólo con el costo directo y no con la utilidad. Si la ampliación se produce por razones por completo ajenas a él y tiene que quedarse más tiempo que el previsto en el trabajo es perfectamente lógico que se le reconozca la parte proporcional de la utilidad por esa extensión. En el fondo, el contratista debería estar en libertad de quedarse o de irse. A él se le contrata por un plazo determinado, que puede ser fijo o referencial. Si hay prórrogas que no son de su responsabilidad no se lo puede obligar a seguir. Es muy posible que tenga otros compromisos y que no pueda quedarse. En la eventualidad de que continúe, ¿cuál es su beneficio? ¿Lo tiene que hacer gratis? ¿Sólo se le van a pagar los costos directos? Si es así, ¿para qué se queda? Sólo pensarlo, es absurdo.
La interpretación más generalizada es que en adición a los costos directos y la utilidad, se le reconocerán al contratista sólo los gastos generales debidamente acreditados. No está demás, sin embargo, retornar a la redacción del antiguo Reglamento y precisar que se le reconocerán en todos los casos los costos directos, los gastos generales y la utilidad correspondientes, sin mayores restricciones que generan otras complicaciones.
En realidad hay un par de modificaciones entre uno y otro texto, al margen de aquella elemental que en un caso alude tanto a bienes y servicios y en el otro sólo a servicios, error en el que incurrió el Reglamento derogado pese a ubicar el artículo, como es lógico, en el capítulo destinado a fijar las normas especiales aplicables a bienes y servicios.
Un primer cambio, que es el resultado de reproducir en bienes y servicios las equivocadas normas aplicables a obras –que se establecen en el artículo 202 del Reglamento—, con lo que el dislate se duplica, es la de restringir el reconocimiento de los gastos generales únicamente a los que sean “debidamente acreditados”, lo que presupone que estos pueden ser demostrados como si se fuesen gastos reembolsables y eso no es así y pone en evidencia, más bien, el desconocimiento en el que con frecuencia se incurre en esta materia.
Los gastos generales, según la definición que el propio Reglamento recoge, son “aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.” La norma no explica cuáles son esos costos indirectos ni en obras ni en servicios y esa, sin duda, es una tarea pendiente que deberá acometer el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) porque se suele confundir unos y otros y como consecuencia de ello es frecuente querer aplicar los gastos generales de obras a los servicios y eso no es posible. En uno y otro caso, empero, los gastos generales están representados por un porcentaje que se aplica sobre el costo directo o sobre una parte de él. En obras se aplica sobre el íntegro. En servicios sobre los honorarios y sus costos laborales. En las bases de los procesos de selección que se convocan tanto para la ejecución de obras como para la prestación de servicios, específicamente de consultoría de obras, eso por fortuna está claro. Falta precisar conceptos y fijar porcentajes.
El Reglamento incluye las definiciones de gastos generales fijos y variables. Pero se limita a señalar que los primeros “son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista”, en tanto que los segundos “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.” De ambos conceptos se puede colegir que estos últimos, o sea los gastos generales variables, sólo se aplican en la ejecución de obras en tanto que los otros, o sea los gastos generales fijos, se aplican en todos los casos. Ello, no obstante, ni estas definiciones ni ninguna otra disposición identifican los gastos generales ni permiten descubrir la forma de acreditarlos con lo que el reconocimiento de aquellos en la ampliación del plazo contractual se torna aún más complicado.
La solución, naturalmente, es, en primer término, regresar a la redacción del anterior Reglamento que no los restringía, al menos para bienes y servicios, y que abría la posibilidad al reconocimiento de todos los gastos generales comprendidos en la extensión, en forma proporcional a su respectiva duración. En segundo término, determinar cuáles son y establecer un porcentaje aplicable a todos los casos, o establecer cómo se calculan y con qué porcentajes tanto en obras como en los demás contratos para cuyo efecto será de mucha utilidad el estudio que el Colegio de Ingenieros del Perú ha difundido este año sobre el particular y del que nos hemos ocupado ampliamente. En ese documento se demuestra que el contratista reparte sus gastos generales entre todas sus operaciones de forma tal que, según su volumen, tiene un porcentaje fijo que habitualmente carga en cada uno de sus presupuestos y aplica a sus clientes. ¿Cómo probarlo? Es virtualmente imposible hacerlo, salvo que presente toda su contabilidad y todas las operaciones matemáticas que conducen a ese porcentaje y eso no es lo que pretende la norma porque tal obligación constitucionalmente sólo cabe en materia tributaria y laboral y en circunstancias perfectamente establecidas en la ley.
Hay, sin embargo, otra diferencia entre el penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento vigente y el penúltimo párrafo del artículo 232 del que lo precedió. Este señalaba, como queda dicho, que las ampliaciones acarreaban el pago de costos directos, gastos generales y utilidad. En la norma actual sólo se hace referencia a los gastos generales y no a todos, como se acaba de revisar, sino sólo a los debidamente acreditados. Pero sólo a los gastos generales. ¿Y los costos directos y la utilidad? ¿Ya no se reconocen? Si fuese así se trataría de una modificación sustancial que habría cambiado toda la manera de abordar el asunto de las ampliaciones de plazo. No es así, felizmente.
Y no lo es por varias razones. De un lado, porque si la ampliación se genera por un adicional que afecta el plazo, por atrasos o paralizaciones no atribuibles al contratista o expresamente atribuibles a la entidad o por caso fortuito o fuerza mayor –que son las cuatro causales que considera el artículo 175—, es obvio que no es posible obligar al contratista a continuar prestando el servicio, ejecutando la obra, suministrando los bienes o lo que fuese, durante la prórroga, sin pago alguno. Por si hubiera alguna duda basta recordar que el artículo 23 de la Constitución preceptúa que nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento.
El principio rige aún en la eventualidad de que el contrato haya sido suscrito a suma alzada, sistema que se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o en los planos y en el que el postor formula su propuesta por un monto fijo y por un determinado plazo, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 40 del Reglamento. En la suma alzada si el objeto o el plazo se modifica, por causas ajenas a la responsabilidad del contratista, necesariamente tiene que cambiar también el monto que sólo es fijo en tanto se mantengan inalterables, y por tanto también fijos, esos otros dos componentes o esas otras dos de las tres patas de la mesa que dan forma a la suma alzada, tal como lo graficamos en su momento.
En el caso de que el contrato haya sido suscrito a precios unitarios, tarifas o porcentajes, el principio rige más claramente porque, como se sabe, este sistema se aplica cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas y en el que el postor formula su propuesta ofertando, como su nombre lo indica, precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución, según lo dispuesto en el inciso 2 del ya citado artículo 40. En este sistema no interesa mucho si ese plazo de ejecución se extiende porque se paga de acuerdo a lo avanzado, previa aprobación del inspector o supervisor naturalmente. Por consiguiente, si hay prórrogas, no atribuibles al contratista, sólo se le retribuye más de lo originalmente pactado en la hipótesis de que haya mayor trabajo.
¿Y la utilidad? La utilidad sigue la misma suerte del costo directo. Los artículos 13 y 14 del Reglamento la ubican dentro del valor referencial de cada proceso. Forma, por tanto, parte del precio. De lo que corresponde pagar. Resulta improcedente pensar que en el caso de la ampliación del plazo contractual, por causas no atribuibles al contratista, se le pretenda resarcir sólo con el costo directo y no con la utilidad. Si la ampliación se produce por razones por completo ajenas a él y tiene que quedarse más tiempo que el previsto en el trabajo es perfectamente lógico que se le reconozca la parte proporcional de la utilidad por esa extensión. En el fondo, el contratista debería estar en libertad de quedarse o de irse. A él se le contrata por un plazo determinado, que puede ser fijo o referencial. Si hay prórrogas que no son de su responsabilidad no se lo puede obligar a seguir. Es muy posible que tenga otros compromisos y que no pueda quedarse. En la eventualidad de que continúe, ¿cuál es su beneficio? ¿Lo tiene que hacer gratis? ¿Sólo se le van a pagar los costos directos? Si es así, ¿para qué se queda? Sólo pensarlo, es absurdo.
La interpretación más generalizada es que en adición a los costos directos y la utilidad, se le reconocerán al contratista sólo los gastos generales debidamente acreditados. No está demás, sin embargo, retornar a la redacción del antiguo Reglamento y precisar que se le reconocerán en todos los casos los costos directos, los gastos generales y la utilidad correspondientes, sin mayores restricciones que generan otras complicaciones.
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