El sábado El Comercio difundió tres noticias sobre Moquegua que merecen una investigación profunda según reclamó el mismo diario y que, por lo demás, ponen en evidencia la necesidad de supervisar permanentemente la inversión pública y el destino del canon y sobrecanon y de las regalías mineras. La primera de ellas da cuenta de una trocha de mil 300 metros que costó más de un millón de soles en el distrito de Cuchumbaya. La segunda reporta la construcción, por cerca de 4 millones y medio de soles, de un estadio con capacidad para mil 700 personas en el centro poblado de Yacango que tiene poco más de mil habitantes en el distrito de Torata. Y la tercera sobre alimentos y ropa donada por la aduana al propio gobierno regional, valorizada en poco más de 400 mil dólares, para combatir las heladas que sin embargo no se ha repartido.
La trocha por la que sólo se puede transitar a lomo de bestia o a pie une el poblado de Charejón con el de Huatalaje. Fue proyectada como una vía carrozable y supuestamente el gobierno regional de Moquegua la construyó el año pasado. Pero no queda nada ni de la obra ni del dinero previsto para su ejecución. El nuevo proyecto que ha debido elaborarse ante la presión de los pobladores ha sido presupuestado en más de 3 millones de soles con lo que la carretera terminará costando cerca de 4 millones y medio de soles. Como la obra debía hacerse por administración directa, el gobierno regional decidió alquilar equipos y maquinaria a quienes operaban cerca de la zona pero a ellos tampoco se les ha pagado nada.
El estadio con más capacidad que el número de habitantes del centro poblado donde se construirá en realidad tendrá un costo superior al de los señalados 4 millones y medio de soles pues debería añadirse lo que se gastó en un primer proyecto que se estaba ejecutando en terrenos arqueológicos. En Yacango y en todo el distrito de Torata en general hay desde luego otras necesidades que merecen mayor atención como mejorar o asfaltar la carretera Torata Alta-Chuchusquea, instalar servicios de agua y desagüe, construir escuelas, hospitales, comisarías y tantas otras antes que hacer un estadio de esas características, más aún cuando el distrito ya cuenta con un campo deportivo con capacidad para quinientas personas.
Más de siete toneladas de la ropa donada desde el 2007, por último, se encontraría almacenada en los depósitos de una entidad estatal según habría corroborado el fiscal para la prevención del delito y el objetivo sería distribuirla más adelante con fines electorales.
No se trata, por cierto, de pretender revertir todo lo avanzado en materia de descentralización económica y política con noticias como éstas que pueden provenir de cualquier otra región del país tal como ahora provienen del sur. Se trata de hacer pedagogía, por un lado, y de perseguir el delito, por el otro. Hay que enseñarles a las autoridades a utilizar adecuadamente los recursos que reciben, a priorizar sus proyectos y a ejecutarlos diligentemente. A los operadores del sistema, a los mismos contratistas, también hay que educarlos en la forma en que deben conducirse y en los riesgos que entraña actuar de otra manera. Paralelamente hay que castigar ejemplarmente a quienes incurren en ilícitos como los que podrían derivarse de estas informaciones. No es posible que centros poblados que necesitan tantas obras y tanta atención sean víctimas de la voracidad de quienes malversan los fondos públicos. A ellos y a quienes con ellos entran en contubernio tiene que caerles todo el peso de la ley. En estas tareas deben estar comprometidos los funcionarios del sector público, las autoridades del OSCE y especialmente la Contraloría General de la República.
No sólo es cuestión de instruir y castigar. También hay que hacer el debido seguimiento por muestreo de todos los proyectos que se ejecutan en el país, principalmente de aquellos que se hacen en centros poblados y municipalidades alejadas de las grandes metrópolis a las que el brazo de la ley y el orden no llega o llega sin mayor fuerza. Y en esta otra tarea, sin duda, un valioso aporte es el que presta el periodismo con sus denuncias y sus trabajos de investigación.
domingo, 25 de abril de 2010
domingo, 18 de abril de 2010
Valores referenciales insuficientes
Desde 1998, año en que entró en vigencia la primigenia Ley 26850, al presupuesto base de las licitaciones y concursos se le denomina valor referencial. Según el artículo 27 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, el valor referencial es el monto que se fija en cada entidad y que sirve para definir el tipo de proceso y gestionar la asignación de recursos necesarios. El dispositivo señala que debe ser calculado sobre la base de un estudio respecto de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado que se efectúa en función del análisis de los niveles de comercialización en armonía con las especificaciones técnicas, los términos de referencia y los costos estimados en el plan anual correspondiente.
El artículo 13 del Reglamento de la LCE agrega que se calcula incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Añade que las cotizaciones de los proveedores, sobre cuya base se supone que se elabora el valor o presupuesto referencial, deben incluir estos componentes. Se dice igualmente que para la determinación del valor referencial el órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo del área usuaria por ser, según se entiende, la que conoce más del asunto habida cuenta que es la que hace el requerimiento.
Lo que no se conoce mucho es que quienes adquieren bases están facultados para observar el valor referencial y en esa eventualidad el comité especial está obligado a ponerlo en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para que emita su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial previa verificación de la disponibilidad presupuestal. También puede observar el valor referencial el propio comité especial pero naturalmente eso es más improbable pues quienes lo integran forman parte de la misma entidad que convoca el proceso. Ello, no obstante, la norma consigna esa facultad.
Cuando se trata de proyectos de inversión la LCE preceptúa que el valor referencial debe establecerse de acuerdo al monto consignado en el estudio que sustenta la declaración de viabilidad. Para el caso de obras, tanto para ejecución como para consultoría, el valor referencial no puede tener una antigüedad mayor de seis meses y para el caso de bienes y servicios de tres, contados siempre desde la fecha de su aprobación hasta la fecha de la convocatoria del proceso. En ejecución de obras que cuenten con expediente técnico, el artículo 16 del Reglamento precisa que la antigüedad se computará desde la fecha en que se aprueba el correspondiente presupuesto. En cambio, para bienes, servicios y consultoría de obras, se computa desde la aprobación del mismo expediente de contratación. Distinciones absurdas e innecesarias todas ellas pues de lo que se trata es de evitar que los valores pierdan actualidad y ese es un propósito válido para toda clase de procesos.
Respecto al estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el artículo 12 del Reglamento refiere que debe considerar, cuando exista información y corresponda, presupuestos y cotizaciones actualizados que provengan de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, a través de portales, páginas web, catálogos, precios históricos, estructura de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata, mejoras en las condiciones de venta, garan-tías, vigencia tecnológica y otros beneficios adicionales. El estudio debe determinar igualmente la existencia de pluralidad de marcas y/o postores, la posibilidad de distribuir la buena pro, la información que pueda utilizarse para precisar los factores de evaluación y los ajustes que puedan introducirse a las características de lo que se va a contratar.
En ejecución de obras el presupuesto que se establece en el expediente técnico, de conformidad con el artículo 14 del Reglamento, debe considerar la identificación de las partidas y sub partidas necesarias de acuerdo a las características de cada obra, sustentándose en análisis de precios unitarios elaborados considerando los insumos requeridos en las cantidades, precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluir los gastos generales variables y fijos y la utilidad. Deberá finalmente estar suscrito por los quienes lo elaboraron y quienes lo aprobaron. Si se trata de un proceso que se convoca bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de pre inversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.
En consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo los gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.
Ante tal cantidad de exigencias parecería obvio que los valores referenciales terminen reflejando realmente los precios del mercado. Desafortunadamente, no es así. Cumplir todo ese conjunto de obligaciones se ha con convertido en una simple formalidad para la mayoría de entidades que ni siquiera se toman la molestia de actualizar sus fuentes informativas ni los documentos que les sirven de base para obtener los presupuestos. Convocan sus procesos, es cierto, antes de que concluya el plazo de vigencia del valor referencial, pero no indican la fecha de las cotizaciones, de los precios y de los estudios que los sustentan. Esos son los que tienen que actualizarse. Si las operaciones se hacen sobre datos muy antiguos, el resultado por más reciente que sea, también estará desfasado de la realidad. En esas condiciones, con presupuestos insuficientes, obviamente no se puede exigir bienes de primera línea, estudios completos, obras seguras ni servicios eficientes.
El artículo 13 del Reglamento de la LCE agrega que se calcula incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Añade que las cotizaciones de los proveedores, sobre cuya base se supone que se elabora el valor o presupuesto referencial, deben incluir estos componentes. Se dice igualmente que para la determinación del valor referencial el órgano encargado de las contrataciones está facultado para solicitar el apoyo del área usuaria por ser, según se entiende, la que conoce más del asunto habida cuenta que es la que hace el requerimiento.
Lo que no se conoce mucho es que quienes adquieren bases están facultados para observar el valor referencial y en esa eventualidad el comité especial está obligado a ponerlo en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para que emita su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial previa verificación de la disponibilidad presupuestal. También puede observar el valor referencial el propio comité especial pero naturalmente eso es más improbable pues quienes lo integran forman parte de la misma entidad que convoca el proceso. Ello, no obstante, la norma consigna esa facultad.
Cuando se trata de proyectos de inversión la LCE preceptúa que el valor referencial debe establecerse de acuerdo al monto consignado en el estudio que sustenta la declaración de viabilidad. Para el caso de obras, tanto para ejecución como para consultoría, el valor referencial no puede tener una antigüedad mayor de seis meses y para el caso de bienes y servicios de tres, contados siempre desde la fecha de su aprobación hasta la fecha de la convocatoria del proceso. En ejecución de obras que cuenten con expediente técnico, el artículo 16 del Reglamento precisa que la antigüedad se computará desde la fecha en que se aprueba el correspondiente presupuesto. En cambio, para bienes, servicios y consultoría de obras, se computa desde la aprobación del mismo expediente de contratación. Distinciones absurdas e innecesarias todas ellas pues de lo que se trata es de evitar que los valores pierdan actualidad y ese es un propósito válido para toda clase de procesos.
Respecto al estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el artículo 12 del Reglamento refiere que debe considerar, cuando exista información y corresponda, presupuestos y cotizaciones actualizados que provengan de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, a través de portales, páginas web, catálogos, precios históricos, estructura de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata, mejoras en las condiciones de venta, garan-tías, vigencia tecnológica y otros beneficios adicionales. El estudio debe determinar igualmente la existencia de pluralidad de marcas y/o postores, la posibilidad de distribuir la buena pro, la información que pueda utilizarse para precisar los factores de evaluación y los ajustes que puedan introducirse a las características de lo que se va a contratar.
En ejecución de obras el presupuesto que se establece en el expediente técnico, de conformidad con el artículo 14 del Reglamento, debe considerar la identificación de las partidas y sub partidas necesarias de acuerdo a las características de cada obra, sustentándose en análisis de precios unitarios elaborados considerando los insumos requeridos en las cantidades, precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluir los gastos generales variables y fijos y la utilidad. Deberá finalmente estar suscrito por los quienes lo elaboraron y quienes lo aprobaron. Si se trata de un proceso que se convoca bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de pre inversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.
En consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo los gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.
Ante tal cantidad de exigencias parecería obvio que los valores referenciales terminen reflejando realmente los precios del mercado. Desafortunadamente, no es así. Cumplir todo ese conjunto de obligaciones se ha con convertido en una simple formalidad para la mayoría de entidades que ni siquiera se toman la molestia de actualizar sus fuentes informativas ni los documentos que les sirven de base para obtener los presupuestos. Convocan sus procesos, es cierto, antes de que concluya el plazo de vigencia del valor referencial, pero no indican la fecha de las cotizaciones, de los precios y de los estudios que los sustentan. Esos son los que tienen que actualizarse. Si las operaciones se hacen sobre datos muy antiguos, el resultado por más reciente que sea, también estará desfasado de la realidad. En esas condiciones, con presupuestos insuficientes, obviamente no se puede exigir bienes de primera línea, estudios completos, obras seguras ni servicios eficientes.
domingo, 11 de abril de 2010
La judicialización maliciosa de los arbitrajes
Pese a que el artículo 66 de la nueva Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo 1071 ha establecido que la interposición del recurso de anulación ya no suspende la ejecución del laudo, como sucedía con la antigua Ley General de Arbitraje 26572 (LGA), lo cierto es que se continúan presentando recursos destinados única y exclusivamente a dilatar su cumplimiento.
El fenómeno se debe a algunas circunstancias muy puntuales. Una primera es que la nueva Ley no rige sino para los contratos que se hayan suscrito o se suscriban con posterioridad al 1º de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia. Si, como se comprenderá, un proceso arbitral se inicia de ordinario cuando el contrato está terminado o por terminar, es fácil advertir que la mayoría de arbitrajes todavía se siguen regulando por la antigua LGA.
Otra razón es porque, aún en el marco de la antigua LGA, las partes en la mayoría de los casos no logran o no han logrado convenir, sea en la cláusula arbitral o en el acta de instalación del respectivo proceso, la obligación de hacer un depósito o consignar una fianza por la cantidad que ordena pagar el laudo como requisito para admitir un recurso de anulación, posibilidad perfectamente viable a juzgar por lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 72 de la señalada LGA.
Un tercer motivo es que las partes tampoco optan por someter sus respetivos litigios al imperio de los reglamentos de las instituciones arbitrales que tienen prevista la obligación de hacer el depósito o consignar la fianza como condición para solicitar la anulación del laudo. Para estos efectos, como se sabe, no hay necesidad de acordar un arbitraje institucional, aunque ciertamente esa es la forma más directa. Puede tratarse también de un arbitraje ad hoc en el que, a iniciativa de los árbitros o de las propias partes, se adscribe a cualquier reglamento de un centro de arbitraje con lo que de paso se evita tener que fijar reglas específicas para un proceso que puede adoptar libremente, con las variantes que sean pertinentes, otras preexistentes y de domino público y que consideran esta garantía elemental en resguardo de la rapidez y eficacia del arbitraje.
Las partes también se encuentran en plena libertad para resolver sus discrepancias con la nueva Ley de Arbitraje con prescindencia de la fecha de suscripción del contrato o de la norma que lo regule, alternativa que sin embargo no proponen y menos aún acuerdan.
¿Cuál es la razón para no emplear cualquiera de estas opciones? Todo indica que es la tentación de tener siempre una posibilidad abierta para detener la ejecución del laudo. Al final esa alternativa perjudica a la institución del arbitraje y en definitiva a ambas partes aunque obviamente más a aquella que desearía que se cumpla con lo que ordena el tribunal de inmediato. La que evita arribar a un acuerdo de esta naturaleza es siempre la que lleva la peor parte, porque es empujada al proceso consciente de que va a perder o que tiene la posición más débil o porque lo promueve sólo con la esperanza de dilatar el cumplimiento de una obligación inminente.
En materia de contratación pública de ordinario es la entidad la que impide pactar la condición del depósito o la fianza porque estima que eso reduce sus posibilidades de alargar el proceso y llevarlo al Poder Judicial. Por lo general es la parte que lleva las de perder porque a diferencia del privado o del contratista del sector público que sólo va al arbitraje cuando estima que tiene alguna opción de salir vencedor, el Estado siempre va. Las entidades no disciernen ni evalúan si entran o no a un proceso. En cuanto reciben la solicitud, aceptan. Porque entienden que es una forma de evitar el cumplimiento de una obligación y porque de esa forma también se ponen a salvo de las acciones de control que les pueden imputar una equivocada falta de diligencia en la defensa de los intereses del Estado.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que los arbitrajes cada vez con mayor frecuencia terminan en el Poder Judicial por la vía del recurso de anulación, no con el objeto perfectamente válido de corregir un error formal en el que se haya incurrido a lo largo del proceso, según las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la nueva Ley, sino con el manifiesto y evidente propósito de dilatar su ejecución. Hay casos en los que incluso estando pactada la fianza alguna de las partes interpone el recurso sin ella sorprendiendo a la Corte —porque como se sabe el recurso se presenta directamente a la instancia superior—, generalmente de alguna provincia sin mayor experiencia en la materia. Lo anecdótico es que la Sala admite el recurso, notifica al tribunal, recibe el expediente y se tarda varios meses, como es lamentablemente usual, en tomar conocimiento que no debió aceptarlo porque adolece de un requisito indispensable para ser admitido. Eso, en el mejor de los casos, porque se conoce de otros en los que el Poder Judicial declara la nulidad del laudo y dispone retrotraer el proceso a una etapa determinada obligando al tribunal a reiniciar el litigio o a la parte perjudicada a traer el reclamo nada menos que a la Corte Suprema de la República, la que de seguro después de otros varios meses terminará declarando la validez del laudo cuando probablemente ese pronunciamiento ya no le sirva de mucho a quien formuló la demanda arbitral.
Los daños y perjuicios de esta distorsión de la institución arbitral son incalculables. Porque en ocasiones una demora tan extensa impide que la parte vencedora pueda cobrar lo que por derecho le corresponde, porque se acaba el préstamo que financiaba el contrato en disputa, porque se liquidó el consorcio al que se le reclamaba la deuda, porque se fue del país quien debía pagar, porque desapareció la entidad contra quien se entabló el litigio o porque simplemente la contraparte se quedó sin fondos para honrar la obligación.
¿Qué hacer para que eso no ocurra? Su pueden adoptar varias medidas. Una elemental es la de difundir ampliamente el trámite y los requisitos de admisibilidad del recurso de anulación entre las autoridades judiciales de todo el territorio nacional para que no sean sorprendidas por acciones abiertamente maliciosas. Es habitual que las Cortes admitan los recursos de anulación sin reparar en que tienen la obligación de evaluarlos previamente. Eso pasa no sólo por verificar el cumplimiento de las condiciones de su presentación sino de su formalidad. Es frecuente que no se tomen ese tiempo y que prácticamente de oficio admitan los recursos.
El inciso 2 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje vigente estipula que “el recurso de anulación debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo pueden ofrecerse documentos. Las partes podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder. Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación original. Asimismo el recurso de anulación debe contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo.” Está claro que si el recurso no contiene la indicación precisa de la causal o causales debidamente fundamentadas y acreditadas, no puede ser admitido y que vencido el plazo para interponerlo —que es de veinte días contados desde la notificación del laudo o de su rectificación, interpretación, integración o exclusión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 de este mismo artículo 64—, ya no es posible presentarlo nuevamente.
Otra medida importante es la de difundir entre los funcionarios públicos y las autoridades de la Contraloría General de la República los grandes beneficios que se pueden obtener sin necesidad de ir al arbitraje, transando fuera o dentro del proceso arbitral o en la etapa de ejecución del laudo, negociando con la parte que los ha vencido en el litigio en el ejercicio regular de las facultades con que ahora cuentan para llegar a acuerdos sin el riesgo de ser posteriormente cuestionados por los órganos de control. Está demostrado que por esta vía las entidades del Estado pueden reducir sustancialmente sus deudas y sus acreedores si bien disminuyen también los montos por cobrar encuentran la posibilidad de hacerlo mucho más rápido, lo que les permite disponer muy pronto de mayor liquidez para continuar con sus operaciones. Ambas partes, de otro lado, terminan ahorrando en gastos arbitrales, honorarios externos y demás costos propios del proceso.
Finalmente puede replicarse judicialmente contra las instituciones, entidades y personas naturales que fomentan esta clase de acciones con el deliberado propósito de diferir el cumplimiento de una obligación. El ejercicio regular de un derecho como es el de recurrir a otra instancia no puede confundirse con la actitud maliciosa destinada exclusivamente a sorprender a las autoridades o a dilatar el pago de una acreencia. Es verdad que en el Perú no hay mayor jurisprudencia sobre el particular pero es hora de iniciarla. Hay jueces que entienden cabalmente que está obligado a indemnizar quien no ejecuta sus obligaciones actuando con dolo y que ese resarcimiento, a juzgar por lo señalado en el artículo 1321 del Código Civil, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Es hora de defender la institución del arbitraje de los riesgos de su judicialización maliciosa. Hay que hacerlo con una actitud didáctica pero enérgica, sancionando ejemplarmente a quienes ocasionan daños innecesarios que perjudican al país en su conjunto.
El fenómeno se debe a algunas circunstancias muy puntuales. Una primera es que la nueva Ley no rige sino para los contratos que se hayan suscrito o se suscriban con posterioridad al 1º de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia. Si, como se comprenderá, un proceso arbitral se inicia de ordinario cuando el contrato está terminado o por terminar, es fácil advertir que la mayoría de arbitrajes todavía se siguen regulando por la antigua LGA.
Otra razón es porque, aún en el marco de la antigua LGA, las partes en la mayoría de los casos no logran o no han logrado convenir, sea en la cláusula arbitral o en el acta de instalación del respectivo proceso, la obligación de hacer un depósito o consignar una fianza por la cantidad que ordena pagar el laudo como requisito para admitir un recurso de anulación, posibilidad perfectamente viable a juzgar por lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 72 de la señalada LGA.
Un tercer motivo es que las partes tampoco optan por someter sus respetivos litigios al imperio de los reglamentos de las instituciones arbitrales que tienen prevista la obligación de hacer el depósito o consignar la fianza como condición para solicitar la anulación del laudo. Para estos efectos, como se sabe, no hay necesidad de acordar un arbitraje institucional, aunque ciertamente esa es la forma más directa. Puede tratarse también de un arbitraje ad hoc en el que, a iniciativa de los árbitros o de las propias partes, se adscribe a cualquier reglamento de un centro de arbitraje con lo que de paso se evita tener que fijar reglas específicas para un proceso que puede adoptar libremente, con las variantes que sean pertinentes, otras preexistentes y de domino público y que consideran esta garantía elemental en resguardo de la rapidez y eficacia del arbitraje.
Las partes también se encuentran en plena libertad para resolver sus discrepancias con la nueva Ley de Arbitraje con prescindencia de la fecha de suscripción del contrato o de la norma que lo regule, alternativa que sin embargo no proponen y menos aún acuerdan.
¿Cuál es la razón para no emplear cualquiera de estas opciones? Todo indica que es la tentación de tener siempre una posibilidad abierta para detener la ejecución del laudo. Al final esa alternativa perjudica a la institución del arbitraje y en definitiva a ambas partes aunque obviamente más a aquella que desearía que se cumpla con lo que ordena el tribunal de inmediato. La que evita arribar a un acuerdo de esta naturaleza es siempre la que lleva la peor parte, porque es empujada al proceso consciente de que va a perder o que tiene la posición más débil o porque lo promueve sólo con la esperanza de dilatar el cumplimiento de una obligación inminente.
En materia de contratación pública de ordinario es la entidad la que impide pactar la condición del depósito o la fianza porque estima que eso reduce sus posibilidades de alargar el proceso y llevarlo al Poder Judicial. Por lo general es la parte que lleva las de perder porque a diferencia del privado o del contratista del sector público que sólo va al arbitraje cuando estima que tiene alguna opción de salir vencedor, el Estado siempre va. Las entidades no disciernen ni evalúan si entran o no a un proceso. En cuanto reciben la solicitud, aceptan. Porque entienden que es una forma de evitar el cumplimiento de una obligación y porque de esa forma también se ponen a salvo de las acciones de control que les pueden imputar una equivocada falta de diligencia en la defensa de los intereses del Estado.
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que los arbitrajes cada vez con mayor frecuencia terminan en el Poder Judicial por la vía del recurso de anulación, no con el objeto perfectamente válido de corregir un error formal en el que se haya incurrido a lo largo del proceso, según las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la nueva Ley, sino con el manifiesto y evidente propósito de dilatar su ejecución. Hay casos en los que incluso estando pactada la fianza alguna de las partes interpone el recurso sin ella sorprendiendo a la Corte —porque como se sabe el recurso se presenta directamente a la instancia superior—, generalmente de alguna provincia sin mayor experiencia en la materia. Lo anecdótico es que la Sala admite el recurso, notifica al tribunal, recibe el expediente y se tarda varios meses, como es lamentablemente usual, en tomar conocimiento que no debió aceptarlo porque adolece de un requisito indispensable para ser admitido. Eso, en el mejor de los casos, porque se conoce de otros en los que el Poder Judicial declara la nulidad del laudo y dispone retrotraer el proceso a una etapa determinada obligando al tribunal a reiniciar el litigio o a la parte perjudicada a traer el reclamo nada menos que a la Corte Suprema de la República, la que de seguro después de otros varios meses terminará declarando la validez del laudo cuando probablemente ese pronunciamiento ya no le sirva de mucho a quien formuló la demanda arbitral.
Los daños y perjuicios de esta distorsión de la institución arbitral son incalculables. Porque en ocasiones una demora tan extensa impide que la parte vencedora pueda cobrar lo que por derecho le corresponde, porque se acaba el préstamo que financiaba el contrato en disputa, porque se liquidó el consorcio al que se le reclamaba la deuda, porque se fue del país quien debía pagar, porque desapareció la entidad contra quien se entabló el litigio o porque simplemente la contraparte se quedó sin fondos para honrar la obligación.
¿Qué hacer para que eso no ocurra? Su pueden adoptar varias medidas. Una elemental es la de difundir ampliamente el trámite y los requisitos de admisibilidad del recurso de anulación entre las autoridades judiciales de todo el territorio nacional para que no sean sorprendidas por acciones abiertamente maliciosas. Es habitual que las Cortes admitan los recursos de anulación sin reparar en que tienen la obligación de evaluarlos previamente. Eso pasa no sólo por verificar el cumplimiento de las condiciones de su presentación sino de su formalidad. Es frecuente que no se tomen ese tiempo y que prácticamente de oficio admitan los recursos.
El inciso 2 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje vigente estipula que “el recurso de anulación debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo pueden ofrecerse documentos. Las partes podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder. Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación original. Asimismo el recurso de anulación debe contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo.” Está claro que si el recurso no contiene la indicación precisa de la causal o causales debidamente fundamentadas y acreditadas, no puede ser admitido y que vencido el plazo para interponerlo —que es de veinte días contados desde la notificación del laudo o de su rectificación, interpretación, integración o exclusión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 de este mismo artículo 64—, ya no es posible presentarlo nuevamente.
Otra medida importante es la de difundir entre los funcionarios públicos y las autoridades de la Contraloría General de la República los grandes beneficios que se pueden obtener sin necesidad de ir al arbitraje, transando fuera o dentro del proceso arbitral o en la etapa de ejecución del laudo, negociando con la parte que los ha vencido en el litigio en el ejercicio regular de las facultades con que ahora cuentan para llegar a acuerdos sin el riesgo de ser posteriormente cuestionados por los órganos de control. Está demostrado que por esta vía las entidades del Estado pueden reducir sustancialmente sus deudas y sus acreedores si bien disminuyen también los montos por cobrar encuentran la posibilidad de hacerlo mucho más rápido, lo que les permite disponer muy pronto de mayor liquidez para continuar con sus operaciones. Ambas partes, de otro lado, terminan ahorrando en gastos arbitrales, honorarios externos y demás costos propios del proceso.
Finalmente puede replicarse judicialmente contra las instituciones, entidades y personas naturales que fomentan esta clase de acciones con el deliberado propósito de diferir el cumplimiento de una obligación. El ejercicio regular de un derecho como es el de recurrir a otra instancia no puede confundirse con la actitud maliciosa destinada exclusivamente a sorprender a las autoridades o a dilatar el pago de una acreencia. Es verdad que en el Perú no hay mayor jurisprudencia sobre el particular pero es hora de iniciarla. Hay jueces que entienden cabalmente que está obligado a indemnizar quien no ejecuta sus obligaciones actuando con dolo y que ese resarcimiento, a juzgar por lo señalado en el artículo 1321 del Código Civil, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Es hora de defender la institución del arbitraje de los riesgos de su judicialización maliciosa. Hay que hacerlo con una actitud didáctica pero enérgica, sancionando ejemplarmente a quienes ocasionan daños innecesarios que perjudican al país en su conjunto.
domingo, 21 de marzo de 2010
Las lecciones del terremoto de Chile
El cable de la agencia española EFE procedente de Santiago, reproducido en Lima por el diario El Comercio ayer domingo, reporta que varios científicos chilenos, reunidos en el marco del encuentro nacional denominado Científicos Unidos por la Reconstrucción de Chile, reclamaron una mayor inversión en investigación para evitar que un terremoto o un maremoto como los del 27 de febrero vuelvan a sorprender a la población y a las autoridades sin mayor información y sin tener clara conciencia de cómo proceder. En el evento, desarrollado el último viernes, los expertos lamentaron que no se hubiera aprendido las lecciones del pasado y que no exista el indispensable diálogo entre autoridades políticas y expertos con el propósito de intercambiar información, datos y proyecciones.
Los científicos del sur insistieron en ese encuentro, inaugurado por el Dr. Raúl Morales Segura, decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile, que antes del sismo ya se contaba con documentación más que suficiente como para prever que se iba a producir un terremoto de esa magnitud pero que el Gobierno no le prestó la importancia que requería. Sobre el particular, el profesor de Geofísica de la Universidad Louis Pasteur de Estrasburgo, Armando Cisternas, citado en el cable, refirió que un informe elaborado por científicos franceses y publicado el año pasado con el título de “Upper Plate Deformation Measured by GPS in the Coquimbo Gap, Chile”, alertaba sobre el riesgo de terremoto en la zona donde se localizó el epicentro del sismo de 8,8 grados de magnitud en la escala de Richter que el 27 de febrero azotó el centro y sur del país, y que ocasionó, hasta ahora, 452 fallecidos identificados. “Los políticos no nos otorgan credibilidad, siempre ponen en duda nuestras investigaciones”, lamentó el profesor de la Universidad de Chile, Eugenio Spencer.
Los expertos reunidos en el evento reclamaron un mayor papel de la ciencia en las decisiones políticas y un programa nacional de formación de sismólogos al más alto nivel. También criticaron la falta de una cultura sísmica en una población que convive con terremotos y coincidieron en exigir que se refuercen las normas de construcción de viviendas. Una de las intervenciones más interesantes, de la que se da cuenta en la nota, fue la del presidente del Consejo Nacional de Decanos de las Facultades de Ciencias, Samuel Navarro, quien sentenció que “no existen los desastres naturales. Existen los fenómenos naturales y nosotros los convertimos en desastres”. ¿Cómo lo hacemos? Es la pregunta lógica. Muy simple. Despreocupándonos del asunto y no adoptando las medidas más elementales para contrarrestar sus efectos. Y esa conclusión es válida tanto para Chile como para los demás países que están ubicados en zonas sísmicas similares.
Es verdad que la mayoría de datos señalaban, como lo han destacado otras noticias, que existía la posibilidad de que en un período de 15 o 20 años ocurriera un sismo de esa envergadura. A partir de allí colegir que el terremoto que asoló el centro y sur de Chile no fue una sorpresa, tal como dijo la semana pasada Walter Mooney, geofísico del Servicio Geológico de Estados Unidos, quien se encuentra en este país para estudiar los efectos del sismo, puede parecer demasiado obvio. Ello, no obstante, en un encuentro con periodistas en la embajada estadounidense, el científico sostuvo que "existían datos publicados en revistas científicas, a disposición de todos los públicos, que indicaban que era posible que en un periodo de 15 o 20 años ocurriera un terremoto de esta envergadura" en el centro y sur de Chile. "No podemos predecir los terremotos, no podemos decir exactamente cuándo ocurrirán", destacó Mooney, para quien, sin embargo, "había pasado suficiente tiempo desde el último terremoto, lo que indicaba que era muy probable que hubiera otro."
A diferencia de otros, el geofísico explicó que gracias al gran conocimiento de la población local sobre los peligros de tsunami tras un terremoto y la larga duración que tuvo el sismo, que permitió a muchos evacuar las construcciones más peligrosas, se salvaron muchísimas vidas. Mooney, quien se trasladó a Chile en las últimas semanas, recomendó revisar los métodos de construcción de las viviendas del país y evitar edificar en las zonas que han quedado afectadas por el tsunami. Teniendo en cuenta que Chile es el país más sísmico del mundo, el geofísico, coincidiendo con los científicos chilenos que se reunieron el viernes, destacó la importancia de educar sobre las normas de evacuación por riesgo de tsunami tanto a los chilenos que viven en la costa, como a los residentes en la capital, ya que en el momento de la catástrofe muchos turistas se encontraban en el litoral.
Para Raúl Morales, las autoridades "tendrían que haber tomado medidas de prudencia necesarias para poder instruir a la población y para poder generar mecanismos defensivos." Dijo que espera que el país "saque una lección" de una experiencia que no se puede repetir. "Vimos que la toma de decisiones no fue la más adecuada porque no hay una estructura científica. Hubo descoordinaciones aberrantes en la información desde las organizaciones que tenían que alertar de lo que estaba ocurriendo", señaló el científico y coordinador del encuentro, Ricardo Maccioni. Morales finalmente lamentó que dos décadas después del terremoto que azotó Chile en 1985 se haya dado una situación de cobertura comunicacional "similar o tal vez peor" teniendo mejores tecnologías.
Los científicos instaron a mejorar la educación científica y a incorporar la ciencia en la vida cotidiana y en las decisiones políticas, de cara a preparar al país ante futuros terremotos. "Sabemos que, por las condiciones sismológicas de Chile, vamos a estar enfrentados a sismos en el futuro próximo, por lo tanto, debemos priorizar de qué manera desarrollamos los estudios pertinentes y educamos y alfabetizamos científicamente a la población", concluyó Morales.
Para todos está claro que como no es posible construir absolutamente todas las viviendas con materiales y estructuras antisísmicas porque en Chile y en el resto del cinturón del fuego de esta parte del Pacífico persisten niveles de pobreza todavía importantes, la única alternativa es concentrar los esfuerzos de las autoridades, de un lado, en educar a la población sobre refugios, zonas de seguridad, medidas de prevención y recomendaciones diversas, y, de otro lado, esmerarse en salvaguardar cierta infraestructura que no debería sufrir consecuencias severas en ninguna circunstancia porque está llamada precisamente a ser empleada en situaciones de emergencia como la que podría sobrevenir con un terremoto o un tsunami.
Hospitales, colegios, comisarías, plantas de tratamiento de agua, centrales telefónicas, subestaciones eléctricas, carreteras, etc., son parte de esa infraestructura que debe construirse, reconstruirse, rehabilitarse o reforzarse adecuadamente para que se encuentre en condiciones de resistir cualquier clase de fenómenos de la naturaleza.
Para esos efectos resulta imprescindible que las autoridades y las normas que regulan esta clase de construcciones cambien sus prioridades y no encarguen esas tareas a contratistas sin mayor experiencia que ofrecen los precios más bajos y las menores garantías sino, por el contrario, a quienes tengas más especialización en cada tipo de obras y ofrezcan las más amplias seguridades respecto a los grados de resistencia de sus diseños. Eso pasa por calcular adecuadamente los presupuestos con los que se convocan los procesos de selección destinados a escoger a los postores que acometerán tales encargos y no regatear tarifas como desafortunadamente se hace en algunos países en la equivocada creencia que abaratando los costos de los proyectos se le generan ahorros al Estado cuando lo cierto es que esos ahorros terminan siendo insuficientes a la hora de la verdad para reparar todo lo que se cae por estar mal diseñado y mal construido. La ceguera de las autoridades, en este campo, también contribuye por eso a que los fenómenos naturales se conviertan en desastres.
Los científicos del sur insistieron en ese encuentro, inaugurado por el Dr. Raúl Morales Segura, decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile, que antes del sismo ya se contaba con documentación más que suficiente como para prever que se iba a producir un terremoto de esa magnitud pero que el Gobierno no le prestó la importancia que requería. Sobre el particular, el profesor de Geofísica de la Universidad Louis Pasteur de Estrasburgo, Armando Cisternas, citado en el cable, refirió que un informe elaborado por científicos franceses y publicado el año pasado con el título de “Upper Plate Deformation Measured by GPS in the Coquimbo Gap, Chile”, alertaba sobre el riesgo de terremoto en la zona donde se localizó el epicentro del sismo de 8,8 grados de magnitud en la escala de Richter que el 27 de febrero azotó el centro y sur del país, y que ocasionó, hasta ahora, 452 fallecidos identificados. “Los políticos no nos otorgan credibilidad, siempre ponen en duda nuestras investigaciones”, lamentó el profesor de la Universidad de Chile, Eugenio Spencer.
Los expertos reunidos en el evento reclamaron un mayor papel de la ciencia en las decisiones políticas y un programa nacional de formación de sismólogos al más alto nivel. También criticaron la falta de una cultura sísmica en una población que convive con terremotos y coincidieron en exigir que se refuercen las normas de construcción de viviendas. Una de las intervenciones más interesantes, de la que se da cuenta en la nota, fue la del presidente del Consejo Nacional de Decanos de las Facultades de Ciencias, Samuel Navarro, quien sentenció que “no existen los desastres naturales. Existen los fenómenos naturales y nosotros los convertimos en desastres”. ¿Cómo lo hacemos? Es la pregunta lógica. Muy simple. Despreocupándonos del asunto y no adoptando las medidas más elementales para contrarrestar sus efectos. Y esa conclusión es válida tanto para Chile como para los demás países que están ubicados en zonas sísmicas similares.
Es verdad que la mayoría de datos señalaban, como lo han destacado otras noticias, que existía la posibilidad de que en un período de 15 o 20 años ocurriera un sismo de esa envergadura. A partir de allí colegir que el terremoto que asoló el centro y sur de Chile no fue una sorpresa, tal como dijo la semana pasada Walter Mooney, geofísico del Servicio Geológico de Estados Unidos, quien se encuentra en este país para estudiar los efectos del sismo, puede parecer demasiado obvio. Ello, no obstante, en un encuentro con periodistas en la embajada estadounidense, el científico sostuvo que "existían datos publicados en revistas científicas, a disposición de todos los públicos, que indicaban que era posible que en un periodo de 15 o 20 años ocurriera un terremoto de esta envergadura" en el centro y sur de Chile. "No podemos predecir los terremotos, no podemos decir exactamente cuándo ocurrirán", destacó Mooney, para quien, sin embargo, "había pasado suficiente tiempo desde el último terremoto, lo que indicaba que era muy probable que hubiera otro."
A diferencia de otros, el geofísico explicó que gracias al gran conocimiento de la población local sobre los peligros de tsunami tras un terremoto y la larga duración que tuvo el sismo, que permitió a muchos evacuar las construcciones más peligrosas, se salvaron muchísimas vidas. Mooney, quien se trasladó a Chile en las últimas semanas, recomendó revisar los métodos de construcción de las viviendas del país y evitar edificar en las zonas que han quedado afectadas por el tsunami. Teniendo en cuenta que Chile es el país más sísmico del mundo, el geofísico, coincidiendo con los científicos chilenos que se reunieron el viernes, destacó la importancia de educar sobre las normas de evacuación por riesgo de tsunami tanto a los chilenos que viven en la costa, como a los residentes en la capital, ya que en el momento de la catástrofe muchos turistas se encontraban en el litoral.
Para Raúl Morales, las autoridades "tendrían que haber tomado medidas de prudencia necesarias para poder instruir a la población y para poder generar mecanismos defensivos." Dijo que espera que el país "saque una lección" de una experiencia que no se puede repetir. "Vimos que la toma de decisiones no fue la más adecuada porque no hay una estructura científica. Hubo descoordinaciones aberrantes en la información desde las organizaciones que tenían que alertar de lo que estaba ocurriendo", señaló el científico y coordinador del encuentro, Ricardo Maccioni. Morales finalmente lamentó que dos décadas después del terremoto que azotó Chile en 1985 se haya dado una situación de cobertura comunicacional "similar o tal vez peor" teniendo mejores tecnologías.
Los científicos instaron a mejorar la educación científica y a incorporar la ciencia en la vida cotidiana y en las decisiones políticas, de cara a preparar al país ante futuros terremotos. "Sabemos que, por las condiciones sismológicas de Chile, vamos a estar enfrentados a sismos en el futuro próximo, por lo tanto, debemos priorizar de qué manera desarrollamos los estudios pertinentes y educamos y alfabetizamos científicamente a la población", concluyó Morales.
Para todos está claro que como no es posible construir absolutamente todas las viviendas con materiales y estructuras antisísmicas porque en Chile y en el resto del cinturón del fuego de esta parte del Pacífico persisten niveles de pobreza todavía importantes, la única alternativa es concentrar los esfuerzos de las autoridades, de un lado, en educar a la población sobre refugios, zonas de seguridad, medidas de prevención y recomendaciones diversas, y, de otro lado, esmerarse en salvaguardar cierta infraestructura que no debería sufrir consecuencias severas en ninguna circunstancia porque está llamada precisamente a ser empleada en situaciones de emergencia como la que podría sobrevenir con un terremoto o un tsunami.
Hospitales, colegios, comisarías, plantas de tratamiento de agua, centrales telefónicas, subestaciones eléctricas, carreteras, etc., son parte de esa infraestructura que debe construirse, reconstruirse, rehabilitarse o reforzarse adecuadamente para que se encuentre en condiciones de resistir cualquier clase de fenómenos de la naturaleza.
Para esos efectos resulta imprescindible que las autoridades y las normas que regulan esta clase de construcciones cambien sus prioridades y no encarguen esas tareas a contratistas sin mayor experiencia que ofrecen los precios más bajos y las menores garantías sino, por el contrario, a quienes tengas más especialización en cada tipo de obras y ofrezcan las más amplias seguridades respecto a los grados de resistencia de sus diseños. Eso pasa por calcular adecuadamente los presupuestos con los que se convocan los procesos de selección destinados a escoger a los postores que acometerán tales encargos y no regatear tarifas como desafortunadamente se hace en algunos países en la equivocada creencia que abaratando los costos de los proyectos se le generan ahorros al Estado cuando lo cierto es que esos ahorros terminan siendo insuficientes a la hora de la verdad para reparar todo lo que se cae por estar mal diseñado y mal construido. La ceguera de las autoridades, en este campo, también contribuye por eso a que los fenómenos naturales se conviertan en desastres.
Se buscan vocales para el Tribunal de Contrataciones del OSCE
Mediante Resolución Suprema 062-2010-PCM se ha creado una comisión multisectorial, instalada el pasado martes 9, encargada de seleccionar por concurso público a los nuevos doce vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. Está integrada por un representante de la PCM, que la preside, y representantes del ministerio de Economía y Finanzas y uno del ministerio de Justicia. De secretario técnico actúa un representante del OSCE.
C0ncluido el proceso de evaluación, que debe haber terminado la semana pasado con las entrevistas personales a los postulantes, la comisión presentará al presidente del OSCE el informe final con los nombres de los profesionales a ser designados como nuevos vocales que será elevado al MEF a efectos de gestionar la correspondiente resolución de nombramiento.
Los candidatos deben contar con título profesional universitario, experiencia acreditada no menor de 5 años en materias relacionadas con la aplicación de las disposiciones de contratación pública, acreditar estudios de especialización, tener reconocida solvencia moral, no estar inhabilitados para el ejercicio de la función pública por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República, no haber sido declarados insolventes o haber ejercicio cargos directivos en personas jurídicas declaradas en quiebra, no haber sido inhabilitado para contratar con el Estado, no tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado y, obviamente, no estar incuso en causal de impedimento para el ejercicio de la función pública.
En la lista de postulantes se advierte a varios de los actuales vocales del Tribunal así como a anteriores miembros de esta corte administrativa y otros antiguos funcionarios del extinto CONSUCODE entre otras destacadas personalidades.
C0ncluido el proceso de evaluación, que debe haber terminado la semana pasado con las entrevistas personales a los postulantes, la comisión presentará al presidente del OSCE el informe final con los nombres de los profesionales a ser designados como nuevos vocales que será elevado al MEF a efectos de gestionar la correspondiente resolución de nombramiento.
Los candidatos deben contar con título profesional universitario, experiencia acreditada no menor de 5 años en materias relacionadas con la aplicación de las disposiciones de contratación pública, acreditar estudios de especialización, tener reconocida solvencia moral, no estar inhabilitados para el ejercicio de la función pública por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la República, no haber sido declarados insolventes o haber ejercicio cargos directivos en personas jurídicas declaradas en quiebra, no haber sido inhabilitado para contratar con el Estado, no tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado y, obviamente, no estar incuso en causal de impedimento para el ejercicio de la función pública.
En la lista de postulantes se advierte a varios de los actuales vocales del Tribunal así como a anteriores miembros de esta corte administrativa y otros antiguos funcionarios del extinto CONSUCODE entre otras destacadas personalidades.
domingo, 14 de marzo de 2010
La Contraloría cuestiona las exoneraciones
La Contraloría General de la República ha difundido el Informe Consolidado 0001-2010-CG/COT elaborado como resultado del Operativo de Control a las Exoneraciones de los Procesos de Selección correspondientes al Período 2007-2008, sobre la base de 211 exámenes especiales y 142 actividades de control. Se trata de un voluminoso documento de 103 páginas que parte advirtiendo que las exoneraciones en atención a su carácter excepcional y temporal son aplicables a situaciones extraordinarias cuya atención exige acciones inmediatas que permiten omitir los trámites y requisitos de los procesos de libre concurrencia, como la licitación pública, el concurso público y la adjudicación directa pública que aseguran el cumplimiento de los principios de transparencia, eficacia y moralidad así como el respeto a las reglas de la libre competencia y el trato igualitario a todos los proveedores de bienes, servicios u obras.
El informe reconoce que la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE) obliga ahora a las contrataciones exoneradas a cumplir con la fase de los actos preparatorios y a observar las disposiciones relativas a la ejecución contractual de forma tal, agregamos nosotros, que no faculta a las entidades a actuar a su libre albedrío a lo largo de todo el proceso. Ello, no obstante, el documento cuestiona que la LCE elimine niveles de control al permitir que los titulares de los pliegos puedan aprobar exoneraciones y al ampliar sus márgenes de decisión en los casos de desabastecimiento inminente en tanto suprime la restricción de atender sólo necesidades cuya ausencia comprometa de manera esencial la continuidad, funciones, servicios y actividades que la entidad tiene a su cargo. Para la Contraloría se ha flexibilizado la regla lo que puede conducir a algunos excesos en su aplicación. En realidad es una apreciación apresurada porque la nueva LCE recién ha entrado en vigencia a partir de febrero del 2009 y por consiguiente no forma parte del período sometido a análisis, razón por la que no cabe extraer conclusiones ni mucho menos proyectar escenarios sin considerar el comportamiento de la economía ni valorar el rol de los funcionarios públicos en ese marco.
El trabajo señala que en el período examinado 282 entidades más, en su mayoría gobiernos locales, recurrieron a las exoneraciones lo que significa un incremento del 55 por ciento con respecto al bienio anterior y del 64 por ciento en términos monetarios. Por la causal de desabastecimiento inminente el informe detectó una alta incidencia de contrataciones de obra que alcanzan el 216 por ciento respecto del año 2007 y de adquisiciones de maquinaria, casos que no solucionan ninguna necesidad apremiante, en opinión de la Contraloría, porque demandan plazos prolongados de ejecución y puesta en funcionamiento que, aunque no lo diga, deja entrever, podrían esperar los trámites regulares de una convocatoria normal. La misma observación formula a los casos de emergencia mayormente vinculados al sismo del 15 de agosto del 2007 y que representan un incremento del 74 por ciento respecto del año anterior y cuyos resultados no demuestran las acciones inmediatas y temporales que exige la ley.
El informe no distingue entre las obras que obedecen en efecto a una situación apremiante como las defensas ribereñas frente a la inminente e inesperada crecida de los ríos o a la necesidad de reforzar las estructuras de determinadas construcciones en riesgo de colapsar, de un lado, y aquellas otras cuya urgencia algunos malos funcionarios fuerzan con el objeto de eludir un proceso de selección regular y favorecer a ciertos proveedores. La Contraloría, en el afán de ser extremadamente objetiva, incurre en generalizaciones injustas comprendiendo dentro de un mismo rubro a todos.
En materia de servicios personalísimos el documento encuentra una alta concentración de contrataciones de asesoría y consultorías para temas comunes u ordinarios y otros que no han evidenciado la complejidad requerida, al punto que pasaron del 82 por ciento en el 2007 al 93 por ciento en el 2008, a causa del marco normativo que según el órgano de control deja a discreción de las entidades la facultad de decidir cuándo los servicios y/o la forma en que se prestan merecen ser considerados como personalísimos, lo que revela que se está contratando servicios sin acreditar que sean especialmente complejos, limitando la participación de otros proveedores y privándole al Estado de obtener servicios de calidad a precios competitivos. El informe anota que decrece la necesidad de contratar servicios complejos, de 18 a sólo 7 por ciento, que son la razón de ser de esta causal, lo que pone de relieve la ausencia de argumentos técnicos que justifiquen las exoneraciones.
El trabajo reporta que en 11 entidades de una muestra parcial de 62 la suma de los montos exonerados superó el 10 por ciento de sus respectivos presupuestos. Una de ellas, EMAPA Cañete S.A., alcanzó el nivel máximo del 41 por ciento, lo que equivale a más de 4 millones 677 mil soles adjudicados por exoneraciones. La Contraloría admite que estos grados individuales de incidencia resultan significativos en comparación con el nivel promedio del 1 por ciento reflejado en la muestra, lo que habla mejor de las mismas entidades, aunque el informe ciertamente no lo reconozca.
En cuanto a informes especiales el documento refiere que se emitieron 9 y que en 5 de ellos se encontraron presuntas responsabilidades civiles, en 4 por incumplimiento del proveedor sin que se hayan aplicado penalidades y el otro por haber favorecido a un postor impedido de contratar con el Estado. En los 4 restantes se detectaron responsabilidades penales, 3 por irregularidades en los procesos de selección y el otro por aprobar la exoneración sin tener competencia para el efecto, direccionando el proceso hacia un postor que finalmente incumplió sus plazos sin ser multado.
El mayor número de desviaciones del marco legal se efectuó en las fases preparatorias y de ejecución contractual. En la primera, se observó que un 11 por ciento de entidades calcularon sus valores referenciales sin haber realizado el correspondiente estudio de mercado. Un 30 por ciento aprobó exoneraciones sin sustento adecuado por desabastecimiento inminente, emergencia, proveedor único de bienes y servicios que no admiten sustitutos y servicios personalísimos. En la segunda, se descubrió que el 10 por ciento de las entidades de la muestra suscribieron contratos con postores que no cumplieron con entregar la documentación exigida. Un 6 por ciento lo hicieron fuera del plazo máximo previsto en la norma retardando el inicio de los contratos pese a haber argumentado desabastecimiento inminente o emergencia para aprobar la exoneración. En un caso de limpieza pública se dispuso el inicio del contrato después de 42 días de haber sido firmado. El 27 por ciento efectuaron pagos superiores al monto contratado o adquirieron bienes en mayor cantidad que la autorizada en varios casos sin emitir la respectiva conformidad del servicio o de recepción, en otros sin aplicar las penalidades por incumpliendo o ejecutando las garantías en forma extemporánea.
La Contraloría recomienda restaurar la obligación de que las exoneraciones por desabastecimiento inminente sólo puedan aprobarse por necesidades que comprometan la continuidad de las funciones, servicios y actividades que la entidad tiene a su cargo de manera esencial; reducir los márgenes de decisión discrecional a fin de prevenir generalizaciones o excesos en la aplicación de las causales de desabastecimiento inminente y emergencia en materia de adquisición de maquinarias y ejecución de obras e incluso, en este último caso así como en lo que respecta a determinados servicios personalísimos, evaluar la posibilidad de prohibirlas en razón de la naturaleza temporal e inmediata que las debe caracterizar.
En cifras redondas el informe ha detectado exoneraciones indebidas por un total de mil 811 millones de soles. Mil 365 excepciones se aprobaron por la causal de desabastecimiento inminente, 586 por la causal de bienes y servicios que no admiten sustitutos, 408 por situación de emergencia y 375 por servicios personalísimos. El monto comprometido es elevado. Se explica, en parte, por el incremento de la inversión del Estado y, de otro lado, por la mayor descentralización que faculta a gobiernos locales y regionales, a menudo sin una adecuada formación normativa, a decidir exoneraciones sin el debido sustento. Persistir en difundir la correcta aplicación de la LCE y su Reglamento es por eso mismo la tarea inmediata. Y perseguir a quienes incurren en probadas acciones ilícitas es la otra.
El informe reconoce que la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE) obliga ahora a las contrataciones exoneradas a cumplir con la fase de los actos preparatorios y a observar las disposiciones relativas a la ejecución contractual de forma tal, agregamos nosotros, que no faculta a las entidades a actuar a su libre albedrío a lo largo de todo el proceso. Ello, no obstante, el documento cuestiona que la LCE elimine niveles de control al permitir que los titulares de los pliegos puedan aprobar exoneraciones y al ampliar sus márgenes de decisión en los casos de desabastecimiento inminente en tanto suprime la restricción de atender sólo necesidades cuya ausencia comprometa de manera esencial la continuidad, funciones, servicios y actividades que la entidad tiene a su cargo. Para la Contraloría se ha flexibilizado la regla lo que puede conducir a algunos excesos en su aplicación. En realidad es una apreciación apresurada porque la nueva LCE recién ha entrado en vigencia a partir de febrero del 2009 y por consiguiente no forma parte del período sometido a análisis, razón por la que no cabe extraer conclusiones ni mucho menos proyectar escenarios sin considerar el comportamiento de la economía ni valorar el rol de los funcionarios públicos en ese marco.
El trabajo señala que en el período examinado 282 entidades más, en su mayoría gobiernos locales, recurrieron a las exoneraciones lo que significa un incremento del 55 por ciento con respecto al bienio anterior y del 64 por ciento en términos monetarios. Por la causal de desabastecimiento inminente el informe detectó una alta incidencia de contrataciones de obra que alcanzan el 216 por ciento respecto del año 2007 y de adquisiciones de maquinaria, casos que no solucionan ninguna necesidad apremiante, en opinión de la Contraloría, porque demandan plazos prolongados de ejecución y puesta en funcionamiento que, aunque no lo diga, deja entrever, podrían esperar los trámites regulares de una convocatoria normal. La misma observación formula a los casos de emergencia mayormente vinculados al sismo del 15 de agosto del 2007 y que representan un incremento del 74 por ciento respecto del año anterior y cuyos resultados no demuestran las acciones inmediatas y temporales que exige la ley.
El informe no distingue entre las obras que obedecen en efecto a una situación apremiante como las defensas ribereñas frente a la inminente e inesperada crecida de los ríos o a la necesidad de reforzar las estructuras de determinadas construcciones en riesgo de colapsar, de un lado, y aquellas otras cuya urgencia algunos malos funcionarios fuerzan con el objeto de eludir un proceso de selección regular y favorecer a ciertos proveedores. La Contraloría, en el afán de ser extremadamente objetiva, incurre en generalizaciones injustas comprendiendo dentro de un mismo rubro a todos.
En materia de servicios personalísimos el documento encuentra una alta concentración de contrataciones de asesoría y consultorías para temas comunes u ordinarios y otros que no han evidenciado la complejidad requerida, al punto que pasaron del 82 por ciento en el 2007 al 93 por ciento en el 2008, a causa del marco normativo que según el órgano de control deja a discreción de las entidades la facultad de decidir cuándo los servicios y/o la forma en que se prestan merecen ser considerados como personalísimos, lo que revela que se está contratando servicios sin acreditar que sean especialmente complejos, limitando la participación de otros proveedores y privándole al Estado de obtener servicios de calidad a precios competitivos. El informe anota que decrece la necesidad de contratar servicios complejos, de 18 a sólo 7 por ciento, que son la razón de ser de esta causal, lo que pone de relieve la ausencia de argumentos técnicos que justifiquen las exoneraciones.
El trabajo reporta que en 11 entidades de una muestra parcial de 62 la suma de los montos exonerados superó el 10 por ciento de sus respectivos presupuestos. Una de ellas, EMAPA Cañete S.A., alcanzó el nivel máximo del 41 por ciento, lo que equivale a más de 4 millones 677 mil soles adjudicados por exoneraciones. La Contraloría admite que estos grados individuales de incidencia resultan significativos en comparación con el nivel promedio del 1 por ciento reflejado en la muestra, lo que habla mejor de las mismas entidades, aunque el informe ciertamente no lo reconozca.
En cuanto a informes especiales el documento refiere que se emitieron 9 y que en 5 de ellos se encontraron presuntas responsabilidades civiles, en 4 por incumplimiento del proveedor sin que se hayan aplicado penalidades y el otro por haber favorecido a un postor impedido de contratar con el Estado. En los 4 restantes se detectaron responsabilidades penales, 3 por irregularidades en los procesos de selección y el otro por aprobar la exoneración sin tener competencia para el efecto, direccionando el proceso hacia un postor que finalmente incumplió sus plazos sin ser multado.
El mayor número de desviaciones del marco legal se efectuó en las fases preparatorias y de ejecución contractual. En la primera, se observó que un 11 por ciento de entidades calcularon sus valores referenciales sin haber realizado el correspondiente estudio de mercado. Un 30 por ciento aprobó exoneraciones sin sustento adecuado por desabastecimiento inminente, emergencia, proveedor único de bienes y servicios que no admiten sustitutos y servicios personalísimos. En la segunda, se descubrió que el 10 por ciento de las entidades de la muestra suscribieron contratos con postores que no cumplieron con entregar la documentación exigida. Un 6 por ciento lo hicieron fuera del plazo máximo previsto en la norma retardando el inicio de los contratos pese a haber argumentado desabastecimiento inminente o emergencia para aprobar la exoneración. En un caso de limpieza pública se dispuso el inicio del contrato después de 42 días de haber sido firmado. El 27 por ciento efectuaron pagos superiores al monto contratado o adquirieron bienes en mayor cantidad que la autorizada en varios casos sin emitir la respectiva conformidad del servicio o de recepción, en otros sin aplicar las penalidades por incumpliendo o ejecutando las garantías en forma extemporánea.
La Contraloría recomienda restaurar la obligación de que las exoneraciones por desabastecimiento inminente sólo puedan aprobarse por necesidades que comprometan la continuidad de las funciones, servicios y actividades que la entidad tiene a su cargo de manera esencial; reducir los márgenes de decisión discrecional a fin de prevenir generalizaciones o excesos en la aplicación de las causales de desabastecimiento inminente y emergencia en materia de adquisición de maquinarias y ejecución de obras e incluso, en este último caso así como en lo que respecta a determinados servicios personalísimos, evaluar la posibilidad de prohibirlas en razón de la naturaleza temporal e inmediata que las debe caracterizar.
En cifras redondas el informe ha detectado exoneraciones indebidas por un total de mil 811 millones de soles. Mil 365 excepciones se aprobaron por la causal de desabastecimiento inminente, 586 por la causal de bienes y servicios que no admiten sustitutos, 408 por situación de emergencia y 375 por servicios personalísimos. El monto comprometido es elevado. Se explica, en parte, por el incremento de la inversión del Estado y, de otro lado, por la mayor descentralización que faculta a gobiernos locales y regionales, a menudo sin una adecuada formación normativa, a decidir exoneraciones sin el debido sustento. Persistir en difundir la correcta aplicación de la LCE y su Reglamento es por eso mismo la tarea inmediata. Y perseguir a quienes incurren en probadas acciones ilícitas es la otra.
Los factores de evaluación en obras
La revista Contratando (www. perucontrata.com.pe) ha publicado en su última edición la entrevista que le hizo a nuestro editor Ricardo Gandolfo Cortés (RG), en su calidad de Director Secretario de la Asociación Peruana de Consultoría (APC), desde Los Angeles (California).
La directora de la publicación, Elisa Zambrano Olivera, al presentar esta nueva edición del Boletín Contratando, escribió lo siguiente:
Uno de los objetivos contractuales que mayor impacto genera en materia de Contrataciones del Estado es la ejecución de obras. Así, mediante éstas se concretan diversas necesidades sociales y de atención al ciudadano, lo cual incide directamente en la percepción del nivel de gasto y gestión pública.
Dicha importancia va acompañada de una particular complejidad que se plasma a nivel técnico y jurídico. De ese modo, la regulación normativa en cuanto a la ejecución de obras presenta un amplio campo de estudio y permanente actualización.
Enlazar el impacto social de una obra con su envergadura y características requiere poseer una visión integral de su ejecución. Resulta indispensable comprender que os encontramos frente a uno de los objetivos contractuales más complejos tanto en el aspecto técnico como en el normativo.
Por ello, nuestra legislación, contiene un capítulo dedicado a la ejecución de obras, el cual posee elementos distintos que requieren ser interpretados armónicamente considerando los factores existentes. Es inevitable conocer los aspectos técnicos para lograr la correcta aplicación normativa.
Por ese motivo, en la presente edición del Boletín convocamos a los principales especialistas del medio para abordar de forma multidisciplinaria los aspectos más significativos en torno a la regulación y práctica en la ejecución de obras. Esperamos con esta iniciativa promover el estudio de tan importante tema y generar espacios de debate.
La nota con la entrevista a nuestro editor, salió en la sección Puntos de Vista en la que se incluyeron también las respuestas de la Dra. Rosario Torres Benavides (RT), directora general de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Por considerarlo de interés, transcribimos a continuación el reportaje:
(Tomado del Boletín Contratando) La regulación de los factores de evaluación de obras, tiene un nuevo contenido. Así, a la luz de la Ley y el Reglamento, resulta interesante conocer la visión de dos connotados especialistas en la materia.
1. ¿Qué opinión le merece que el Reglamento haya previsto rangos de puntaje para cada factor en los procesos de obra?
RG: Me parece muy importante. El Reglamento ha previsto en los artículos 46º y 47º rangos de puntaje, tanto en consultoría como en ejecución de obras, con los que se garantiza que la calificación de cada factor tenga un criterio más o menos uniforme, evitándose esas evaluaciones en las que sospechosamente se minimiza la incidencia de algún factor o se potencia a otro para que influya en forma determinante en el resultado del proceso. Los márgenes también permiten que las calificaciones sean diferenciadas, asegurando que a cada postor se le asigne la calificación que realmente le corresponde y evitando la proliferación de esos empates, tan habituales en el pasado, con los que se impedía que las entidades seleccionen a la mejor oferta y se beneficiaba a esos proveedores perversos que se presentaban a los procesos con varias razones sociales a fin de tener mayores posibilidades de ganar los sorteos.
RT: En la búsqueda de la mejor propuesta técnica dentro de la diversidad de contratistas de obras que existe en el mercado, el Reglamento ha establecido la observancia obligatoria, por parte del Comité Especial, de emplear factores de evaluación con rangos de puntajes determinados; evitándose de ese modo la asignación arbitraria de puntajes desproporcionados, con la apariencia de independencia de atribuciones del Comité Especial. Debe tenerse en cuenta que, para el presente caso, el puntaje mínimo para la experiencia del postor en la ejecución de obras en general o similares, así como para el cumplimiento de ejecución de obras, no es menor a 60 puntos, con lo que se asegura de cierta manera, la experiencia del contratista en la ejecución de obras.
2. De su experiencia y considerando la naturaleza de una obra ¿Cuál es su opinión respecto de la evaluación del cumplimiento de la ejecución de una obra sin que se haya incurrido en penalidades?
RG: No hay pena sin ley, dice un antiguo aforismo jurídico. Aplicándolo a la pregunta podemos decir que ningún postor puede ser perjudicado por incumplimientos que no generaban ningún perjuicio en el momento en que incurrió en ellos. Este nuevo factor considera para la evaluación de futuros procesos el desempeño que se ha tenido en anteriores trabajos en los que eventualmente el contratista pudo haber tolerado algunas penalidades sin reclamar, aún a sabiendas de que eran improcedentes, en el entendido de que no le generarían mayores consecuencias. Si hubiera sabido que admitirlas le inhabilitaría el respectivo certificado para calificar en un nuevo factor de evaluación, su comportamiento hubiera sido distinto. Por eso mismo no se puede exigir esta clase de evaluaciones con carácter retroactivo.
RT: Debe tenerse en cuenta que la experiencia mala o buena es experiencia (con o sin aplicación de penalidad); sin embargo, para efectos de asegurar de cierta manera el cumplimiento de las obligaciones del contratista, es que se debe observar que el mismo, en el cumplimiento de prestaciones pasadas, no haya incurrido en penalidades, lo cual demostraría cierto compromiso diligente en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas.
3. Según el Reglamento, las ADP de obras deben contener factores para la evaluación técnica del postor, a diferencia de lo dispuesto en la anterior normativa ¿Qué apreciación le merece dicho cambio?
RG: Creo que es un cambio muy positivo. El artículo 68º del anterior Reglamento exceptuaba a todas las adjudicaciones directas y de menor cuantía de la evaluación de los denominados factores técnicos. El artículo 47º del Reglamento vigente sólo exceptúa de ese factor de evaluación a las adjudicaciones directas selectivas y a las de menor cuantía. Por consiguiente, las adjudicaciones directas públicas, desde el año pasado deben contener factores para la evaluación técnica del postor.
Quiere decir que, pese a haberse agilizado en términos generales la contratación pública, se ha cuidado en poner más énfasis en la necesidad de cautelar la correcta inversión de los fondos públicos en una materia tan delicada como las obras del Estado que obviamente no pueden contratarse sólo sobre la base del precio.
RT: Para el caso de las Adjudicaciones Directas Públicas, tanto en la norma derogada como en la presente Ley de Contrataciones del Estado, se ha establecido que la presentación de propuestas y anuncio de resultados sean efectuados en acto público, es decir, se observa la misma rigurosidad que para las Licitaciones Públicas. Ahora bien, con dicho sentido práctico es que se puede entender que para el caso de obras la norma actual prevea la evaluación técnica del postor, siendo dicho criterio empleado ante la trascendencia del monto contenido en el valor referencial.
4. ¿Qué consideraciones se deben tener en cuenta al formular y calificar el factor de evaluación referido al personal propuesto?
RG: En obras, tanto en consultoría como en ejecución, el personal propuesto tiene tanta importancia como la experiencia del postor o el plan de trabajo. Sin embargo, para establecer los criterios de evaluación del personal propuesto hay que tener mucho cuidado. Se debe exigir lo que realmente se necesita para cada posición. No se pueden pedir requisitos absurdos. Conocí un caso en el que para la jefatura de excavaciones subterráneas se pedía un profesional de tanta experiencia que los únicos que la tenían ya no estaban físicamente en condiciones de desempeñar cabalmente esa función.
En otros casos las exigencias académicas no guardan ninguna proporción con las labores que se van a desempeñar y eso no tiene lógica. La experiencia y la formación educativa son fundamentales pero tiene que pedirse lo estrictamente razonable.
RT: Cabe precisar que la experiencia es la destreza adquirida por la práctica reiterada de una conducta durante un período determinado.
Ante ello, para la determinación del factor de evaluación referido al personal, se debe observar que la experiencia requerida se encuentre referida al objeto de la convocatoria, debiendo establecerse de forma clara y precisa con qué documentos se acreditará dicha experiencia; de igual forma, se deberá establecer en los requerimientos técnicos mínimos los requisitos de formación y permanencia del personal requerido, a efectos de que los postores cuenten con la mayor cantidad de información al momento de formular sus propuesta.
La directora de la publicación, Elisa Zambrano Olivera, al presentar esta nueva edición del Boletín Contratando, escribió lo siguiente:
Uno de los objetivos contractuales que mayor impacto genera en materia de Contrataciones del Estado es la ejecución de obras. Así, mediante éstas se concretan diversas necesidades sociales y de atención al ciudadano, lo cual incide directamente en la percepción del nivel de gasto y gestión pública.
Dicha importancia va acompañada de una particular complejidad que se plasma a nivel técnico y jurídico. De ese modo, la regulación normativa en cuanto a la ejecución de obras presenta un amplio campo de estudio y permanente actualización.
Enlazar el impacto social de una obra con su envergadura y características requiere poseer una visión integral de su ejecución. Resulta indispensable comprender que os encontramos frente a uno de los objetivos contractuales más complejos tanto en el aspecto técnico como en el normativo.
Por ello, nuestra legislación, contiene un capítulo dedicado a la ejecución de obras, el cual posee elementos distintos que requieren ser interpretados armónicamente considerando los factores existentes. Es inevitable conocer los aspectos técnicos para lograr la correcta aplicación normativa.
Por ese motivo, en la presente edición del Boletín convocamos a los principales especialistas del medio para abordar de forma multidisciplinaria los aspectos más significativos en torno a la regulación y práctica en la ejecución de obras. Esperamos con esta iniciativa promover el estudio de tan importante tema y generar espacios de debate.
La nota con la entrevista a nuestro editor, salió en la sección Puntos de Vista en la que se incluyeron también las respuestas de la Dra. Rosario Torres Benavides (RT), directora general de la Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Por considerarlo de interés, transcribimos a continuación el reportaje:
(Tomado del Boletín Contratando) La regulación de los factores de evaluación de obras, tiene un nuevo contenido. Así, a la luz de la Ley y el Reglamento, resulta interesante conocer la visión de dos connotados especialistas en la materia.
1. ¿Qué opinión le merece que el Reglamento haya previsto rangos de puntaje para cada factor en los procesos de obra?
RG: Me parece muy importante. El Reglamento ha previsto en los artículos 46º y 47º rangos de puntaje, tanto en consultoría como en ejecución de obras, con los que se garantiza que la calificación de cada factor tenga un criterio más o menos uniforme, evitándose esas evaluaciones en las que sospechosamente se minimiza la incidencia de algún factor o se potencia a otro para que influya en forma determinante en el resultado del proceso. Los márgenes también permiten que las calificaciones sean diferenciadas, asegurando que a cada postor se le asigne la calificación que realmente le corresponde y evitando la proliferación de esos empates, tan habituales en el pasado, con los que se impedía que las entidades seleccionen a la mejor oferta y se beneficiaba a esos proveedores perversos que se presentaban a los procesos con varias razones sociales a fin de tener mayores posibilidades de ganar los sorteos.
RT: En la búsqueda de la mejor propuesta técnica dentro de la diversidad de contratistas de obras que existe en el mercado, el Reglamento ha establecido la observancia obligatoria, por parte del Comité Especial, de emplear factores de evaluación con rangos de puntajes determinados; evitándose de ese modo la asignación arbitraria de puntajes desproporcionados, con la apariencia de independencia de atribuciones del Comité Especial. Debe tenerse en cuenta que, para el presente caso, el puntaje mínimo para la experiencia del postor en la ejecución de obras en general o similares, así como para el cumplimiento de ejecución de obras, no es menor a 60 puntos, con lo que se asegura de cierta manera, la experiencia del contratista en la ejecución de obras.
2. De su experiencia y considerando la naturaleza de una obra ¿Cuál es su opinión respecto de la evaluación del cumplimiento de la ejecución de una obra sin que se haya incurrido en penalidades?
RG: No hay pena sin ley, dice un antiguo aforismo jurídico. Aplicándolo a la pregunta podemos decir que ningún postor puede ser perjudicado por incumplimientos que no generaban ningún perjuicio en el momento en que incurrió en ellos. Este nuevo factor considera para la evaluación de futuros procesos el desempeño que se ha tenido en anteriores trabajos en los que eventualmente el contratista pudo haber tolerado algunas penalidades sin reclamar, aún a sabiendas de que eran improcedentes, en el entendido de que no le generarían mayores consecuencias. Si hubiera sabido que admitirlas le inhabilitaría el respectivo certificado para calificar en un nuevo factor de evaluación, su comportamiento hubiera sido distinto. Por eso mismo no se puede exigir esta clase de evaluaciones con carácter retroactivo.
RT: Debe tenerse en cuenta que la experiencia mala o buena es experiencia (con o sin aplicación de penalidad); sin embargo, para efectos de asegurar de cierta manera el cumplimiento de las obligaciones del contratista, es que se debe observar que el mismo, en el cumplimiento de prestaciones pasadas, no haya incurrido en penalidades, lo cual demostraría cierto compromiso diligente en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas.
3. Según el Reglamento, las ADP de obras deben contener factores para la evaluación técnica del postor, a diferencia de lo dispuesto en la anterior normativa ¿Qué apreciación le merece dicho cambio?
RG: Creo que es un cambio muy positivo. El artículo 68º del anterior Reglamento exceptuaba a todas las adjudicaciones directas y de menor cuantía de la evaluación de los denominados factores técnicos. El artículo 47º del Reglamento vigente sólo exceptúa de ese factor de evaluación a las adjudicaciones directas selectivas y a las de menor cuantía. Por consiguiente, las adjudicaciones directas públicas, desde el año pasado deben contener factores para la evaluación técnica del postor.
Quiere decir que, pese a haberse agilizado en términos generales la contratación pública, se ha cuidado en poner más énfasis en la necesidad de cautelar la correcta inversión de los fondos públicos en una materia tan delicada como las obras del Estado que obviamente no pueden contratarse sólo sobre la base del precio.
RT: Para el caso de las Adjudicaciones Directas Públicas, tanto en la norma derogada como en la presente Ley de Contrataciones del Estado, se ha establecido que la presentación de propuestas y anuncio de resultados sean efectuados en acto público, es decir, se observa la misma rigurosidad que para las Licitaciones Públicas. Ahora bien, con dicho sentido práctico es que se puede entender que para el caso de obras la norma actual prevea la evaluación técnica del postor, siendo dicho criterio empleado ante la trascendencia del monto contenido en el valor referencial.
4. ¿Qué consideraciones se deben tener en cuenta al formular y calificar el factor de evaluación referido al personal propuesto?
RG: En obras, tanto en consultoría como en ejecución, el personal propuesto tiene tanta importancia como la experiencia del postor o el plan de trabajo. Sin embargo, para establecer los criterios de evaluación del personal propuesto hay que tener mucho cuidado. Se debe exigir lo que realmente se necesita para cada posición. No se pueden pedir requisitos absurdos. Conocí un caso en el que para la jefatura de excavaciones subterráneas se pedía un profesional de tanta experiencia que los únicos que la tenían ya no estaban físicamente en condiciones de desempeñar cabalmente esa función.
En otros casos las exigencias académicas no guardan ninguna proporción con las labores que se van a desempeñar y eso no tiene lógica. La experiencia y la formación educativa son fundamentales pero tiene que pedirse lo estrictamente razonable.
RT: Cabe precisar que la experiencia es la destreza adquirida por la práctica reiterada de una conducta durante un período determinado.
Ante ello, para la determinación del factor de evaluación referido al personal, se debe observar que la experiencia requerida se encuentre referida al objeto de la convocatoria, debiendo establecerse de forma clara y precisa con qué documentos se acreditará dicha experiencia; de igual forma, se deberá establecer en los requerimientos técnicos mínimos los requisitos de formación y permanencia del personal requerido, a efectos de que los postores cuenten con la mayor cantidad de información al momento de formular sus propuesta.
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