En San José se revisan las tradiciones jurídicas del arbitraje internacional

San José (Febrero 17).- Este domingo empezó en San José en IV Congreso de Arbitraje Internacional que organiza la International Chamber of Commerce de Costa Rica con el apoyo del Instituto Peruano de Arbitraje dedicado a la revisión de las tradiciones jurídicas del common law y el civil law en el arbitraje internacional. El primer día se realiza el Encuentro ICC-YAF en el que se escenifica una audiencia preliminar según las normas del nuevo Reglamento de la ICC.

El domingo deben hacer uso de la palabra, mientras se edita este despacho, Claudia Benavides, de Backer & McKenzie, Colombia; Ana Benetti, de Pinherio Neto, Brasil; Laura Castro Zapata, de Castillo Freyre, Perú; René Irra de la Cruz, de Cuatrecasas, Goncalvez Pereira, de España; Christian Díaz de Latin Alliance de Costa Rica; Octavio Fragata Martins de Barros de Barbosa Müssnich & Aragao, de Brasil; Franz Stirnimann Fuentes, de Winston & Strawn, de Suiza; y Humberto Sáenz Marinero, de Saénz y Asociados, de El Salvador.

El lunes harán lo propio Rodrigo Oreamuno, de Costa Rica; Eduardo Zuleta, de Colombia; José María Alonso, de España; Fernando Mantilla-Serrano, de Francia; John Beechey, de Inglaterra; y Pedro J. Martínez.Fraga, de Estados Unidos. El segundo bloque del mismo lunes estará a cargo de Dyala Jiménez, de Chile; Manuel Garayo, de España; Christian Leathley, de Inglaterra, Joao Bosco Lee, de Brasil; y José Tam, de Perú. En el tercer bloque estarán Salvador Fonseca, de México; Carlos de Los Santos, de España; Alexis Mourre, de Francia; Adrián Simons, de Perú; y Richard Lorenzo, de Estados Unidos. En el último bloque disertarán José Rosell, de Francia; Ramiro Moreno, de Bolivia; Rodrigo Jijón, de Ecuador; y Alfredo Bullard, de Perú.

El martes 19 arrancará Katherine Gonzáles, de Panamá; Christian Conejero, de Chile; Fabiola Medina, de República Dominicana; y Claus von Wobeser, de México; y José Miguel Judice, de Portugal. En un segundo bloque aparecerán Carlos A. Soto, de Perú; Erik Shäfer, de Alemania; José Aastigarraga, de Estados Unidos; Julio González.Soria, de España; y Franciso González de Cossío, de México. En el tercer bloque participarán Andrés Mazgravis, de Estados Unidos; José Daniel Amado, de Perú; Marco Schalb, de Estados Unidos; Deak Bishop y Claudia Frutos Peterson, ambos de Estados Unidos. En el último panel intervendrán Barry León, de Canadá; Janet Walter, Fabien Gélinas, Konrad W. von Finchenstein y Robert J. C. Deane, todos ellos del Canadá, quienes abordarán un caso práctico en esta última parte del cónclave.

El domingo habrá un cocktail de inauguración y el martes otro evento de clausura para los expositores y algunos invitados especiales entre los que se encuentra nuestro editor que está acá desde el sábado.

La transferencia de la experiencia en fusiones y escisiones

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió recientemente una consulta sobre el tratamiento que se le dispensa a la experiencia de un contratista en los casos de reorganización societaria que comprendan indistintamente fusiones y escisiones.

La firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú indagó sobre la existencia de algún impedimento o restricción legal que afecte la transferencia de experiencia como consecuencia no sólo de los procesos individuales de fusión o escisión sino también de procesos de reorganización societaria que comprendan ambas figuras. Inquirió igualmente sobre la posibilidad de que la empresa absorbente pueda emplear la experiencia relativa a la actividad que se traslada de una empresa a otra a efectos de acreditarla como propia en los procesos de selección que participe.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que el ordenamiento societario admite que dos o más personas jurídicas puedan involucrarse en procesos de reorganización empresarial con el objeto de crear sociedades consolidadas para afrontar los retos del mercado.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 344° de la Ley General de Sociedades N° 26887, por ejemplo, por la fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo con los requisitos que ella establece. Pueden fusionarse dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante que origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad.

También puede producirse la absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente lo que origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas y la transmisión igualmente en bloque y a título universal del patrimonio de las absorbidas a favor de la sociedad absorbente.

Queda claro, por consiguiente, que las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen y que sus respectivos patrimonios son transferidos en bloque y a título universal a la sociedad incorporante o absorbente. En ese sentido, como señala la Opinión N° 010-2013/DTN, el efecto de la fusión, independientemente de la forma adoptada, es la unificación de los patrimonios de dos o más sociedades existentes y la extinción de alguna o todas las sociedades involucradas.

Según el artículo 367° de la LGS, de otro lado, por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y formalidades prescritos en la misma ley. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades y/o absorbidos por sociedades ya existentes produce la extinción de la sociedad escindida. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas y/o que son absorbidos por sociedades existentes obliga a que la sociedad escindida ajuste su capital en el monto correspondiente.

Queda claro, en consecuencia, que en la escisión el patrimonio de una sociedad es dividido o desmembrado en bloques patrimoniales independientes para ser transferidos a otras sociedades, en todo o en parte.

El artículo 369° de la LGS precisa que por bloque patrimonial se entiende un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; el conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; o un fondo empresarial. A su turno, el numeral 4) del artículo 372° de la misma LGS exige, como parte del proyecto de escisión, que se precise la relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que corresponden a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión.

El documento refiere que la consecuencia de la escisión es la fragmentación del patrimonio en bloques independientes razón por la que resulta necesario determinar de manera precisa los elementos del pasivo y/o del activo que constituyen cada uno de ellos. Esa necesidad no existe en el caso de una fusión en la que el patrimonio se transfiere en conjunto y a título universal por lo que se entiende transferida la totalidad de los activos y pasivos del patrimonio de la sociedad incorporada o absorbida que se extingue.

La DTN estima, acertadamente, que el patrimonio de una sociedad puede estar constituido no sólo por activos tangibles sino también por activos intangibles, tales como marcas, patentes, know how, good will, etc., todos ellos con un valor de mercado incluso superior, en muchos casos, al de los activos tangibles. De allí colige que en el marco de la contratación pública, la experiencia en tanto que genera un valor agregado para su titular, incrementa las posibilidades para que le sean adjudicados los procesos de selección en los que interviene, constituyéndose en un intangible que puede motivar la conformación de asociaciones temporales como los consorcios o permanentes como las que se crean a través de las fusiones y escisiones entre otras formas de reorganización societaria. Para ello, sin embargo, es fundamental que se valore adecuadamente la experiencia de los postores y se desalienten las tendencias que quieren recortarla en el tiempo o restarle importancia e incidencia para los efectos de las adjudicaciones. La experiencia es lo que le debe dar un alto valor agregado a las empresas que participan en los procesos de selección y ello no puede estar condicionado en el tiempo.

En una fusión resulta evidente que la experiencia es efectivamente transmitida a la sociedad resultante o absorbente pues el patrimonio, como queda dicho, se traslada en bloque y a título universal. En la escisión, en cambio, el patrimonio se divide en bloques lo que exige determinar, en cada caso particular, si está transmitiendo o no la experiencia, a lo que nosotros agregamos que obliga también a precisar qué experiencia corresponde a cada bloque habida cuenta de que ésta también es susceptible de ser desmembrada a efectos de adosarse a cada una de las partes en que se fracciona una sociedad por la escisión.

El OSCE admite que esta exigencia termina siendo un tanto compleja al no existir una cuenta que identifique la experiencia de la sociedad en sus estados financieros. La experiencia se encuentra más bien vinculada habitualmente a un conjunto de cuentas del activo que interactúan entre sí para generarla. No es frecuente pero de hecho hay empresas que se van a escindir y que tienen líneas de negocio perfectamente diferenciadas que constituirán cada una un bloque patrimonial a ser transferido con todo el activo y pasivo que le corresponde y por tanto con toda la experiencia que ella ha creado. En tal eventualidad, esa precisión tendría que estar perfectamente indicada en el acuerdo o pacto de escisión a efectos de que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la experiencia de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad. De ser este el caso, la sociedad o empresa que recibe un bloque patrimonial escindido, que consiste en una línea de negocio completa, podría acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a dicho bloque, en los procesos de selección en los que participe.

No hay que olvidar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 393º de la LGS, si en una misma operación de reorganización societaria se producen fusiones y escisiones, las consecuencias serian las mismas que hubieran correspondido a cada una de ellas, de haberse realizado en forma independiente. En razón de ello, el documento concluye señalando que en una operación de reorganización societaria que comprenda tanto una fusión como una escisión, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad incorporada o absorbida, que se extingue producto de la fusión. Si en virtud de la escisión se transfiere un bloque patrimonial consistente en una línea de negocio completa, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a la línea de negocio transmitida. De esta manera, la sociedad resultante podrá emplear la experiencia transmitida, como consecuencia de la reorganización societaria, en los procesos de selección en los que participe.

La firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú, amparándose en las particularidades del negocio de la construcción, como ella misma las define, solicita que el OSCE le confirme que para acreditar precisamente la transferencia de una línea de negocio completa, es suficiente incluir en la lista de activos y pasivos que conforman el bloque patrimonial a escindirse que se están transfiriendo los recursos humanos y logísticos así como la infraestructura y los conocimientos, se entiende que correspondientes a esa línea o bloque independiente.

La DTN, a su turno, reitera que las consultas que absuelve son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contrataciones del Estado planteadas sobre temas genéricos sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Ello, no obstante, subraya que a efectos de poder determinar si en el marco de una escisión en la que se segrega un bloque patrimonial que consiste en una línea de negocio completa, se transmite o no la experiencia, es necesario que queden perfectamente determinados los elementos del activo y del pasivo que se transfieren lo que debe incorporarse tanto en el proyecto de escisión como en el acuerdo o pacto societario.

La empresa que formula la consulta también pregunta si para reconocer el traspaso de la línea de negocio completa basta la cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores y la presentación de una declaración jurada de la empresa escindida comprometiéndose a no participar en nuevos procesos de selección ni a contratar con el Estado en la ejecución de las actividades transferidas, sin modificar el objeto social de su estatuto.

A este respecto, el documento se resiste a exceder el ámbito de su competencia limitándose a señalar que una vez que la sociedad escindida ha transferido a otra sociedad un bloque patrimonial consistente en una línea de negocio completa, se entendería que esta última recibe la línea de negocio en su integridad, con todos sus elementos productivos. También estaría recibiendo la experiencia generada por tales elementos; lo cual tendría que estar perfectamente determinado tanto en el proyecto de escisión como en el acuerdo o pacto societario, a efectos que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la experiencia a la sociedad receptora.

En una última inquietud la firma Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal Perú solicita que se aclare si la cesión de posición contractual en materia de contrataciones del Estado requiere del consentimiento de la entidad cedida, de conformidad con lo establecido en el artículo 1435º del Código Civil, o si basta que el OSCE valide y acepte el traslado de la experiencia para que ella no pueda negarse a prestar esa conformidad. Naturalmente, la DTN responde, en primer término, que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado no valida ni acepta la transferencia de la experiencia entre sociedades. En segundo lugar, recuerda que según el segundo párrafo del artículo 147º del Reglamento de la LCE, en el ámbito de las normas sobre contrataciones del Estado no procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o cuando exista norma legal que lo permita expresamente. En tales supuestos, sin embargo, el OSCE estima que no es necesaria la conformidad de la parte cedida al no haberse reproducido esa exigencia en la normativa sobre contrataciones del Estado.

En este último extremo cabe una pequeña discrepancia habida cuenta de que por mandato del artículo 5º de la propia LCE, ella y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. En materia de cesión de posición contractual naturalmente rigen las normas de la LCE y de su Reglamento que hubieren y de manera supletoria las del Código Civil que regulan in extenso esta figura jurídica para todos los efectos, salvo que entren en colisión en cuyo caso prevalecerán, como es obvio, las normas específicas sobre las generales. En este caso, empero, no hay contradicción alguna y lo que el Código exige, que es el consentimiento de la entidad cedida, puede perfectamente engarzar con lo dispuesto en las normas sobre contrataciones del Estado que no lo prohíben.

Plazos y procedimiento para la suscripción del contrato

El artículo 148° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), relativo a los plazos y procedimiento para la suscripción del contrato, ha sufrido una variación importante entre el texto que estuvo vigente hasta el 20 de setiembre del 2012 y el que está vigente desde entonces.

En la versión inicial la entidad debía citar al postor ganador, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, otorgándole el plazo establecido en las bases que además no podía ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles, para que se presente a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

En la versión actual, dentro de los siete días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, sin mediar citación alguna, el postor ganador debe presentar a la entidad la documentación necesaria para la suscripción del contrato prevista en las bases y dentro de los tres días subsiguientes deberá acercarse a suscribir el contrato.

En los casos en que el contrato se perfeccione mediante orden de compra o de servicios, el postor deberá presentar la documentación para la suscripción del contrato prevista en las bases, dentro de los tres días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, sin mediar citación alguna. Del mismo modo, la entidad deberá notificarle la orden de compra o de servicios en un plazo que no debe exceder de los subsiguientes cuatro días hábiles.

El postor ahora pierde automáticamente la buena pro y debe ser sancionado administrativamente, si no presenta la documentación o si no concurre a suscribir el contrato, según corresponda en los plazos indicados. Antes la perdía si no se presentaba.

Si pierde la buena pro, el órgano encargado de las contrataciones llama al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, para que suscriba el contrato, en la versión original de este artículo, y para que presente la documentación señalada, en la versión nueva. En el caso de órdenes de compra o de servicios, la entidad también cita al segundo y procede de la misma manera.

En cualquiera de estos supuestos, si el segundo tampoco suscribe el contrato se declarará desierto el proceso de selección sin perjuicio de la sanción administrativa que le sea aplicable.

Cuando la entidad no cumplía con hacer la citación correspondiente o no cumpla ahora con suscribir el contrato dentro del plazo previsto para el efecto, podía o podrá ser requerida por el postor ganador de la buena pro, dentro de los dos días hábiles, dándole un plazo de entre cinco y diez días hábiles para que lo haga. Si no lo hace, dentro de un nuevo plazo de cinco días, el postor podrá solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro.

Adviértase que en ambos casos, el derecho del postor es facultativo. Si quiere, requiere a la entidad, y si quiere también solicita dejar sin efecto el contrato. Si no requiere a la entidad, debe interpretarse que opta por dejar sin efecto el contrato y así muy probablemente lo haga. Si no solicita que se deje sin efecto el contrato, muy probablemente esperará que la entidad lo suscriba más adelante (PROPUESTA 166).

Cuando el contrato se perfeccionaba con una orden de compra o de servicios, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la entidad debía requerir al ganador de la buena pro la presentación de los documentos exigidos en las bases, otorgándole un plazo no mayor de tres días para que lo haga, todo ello dentro de un plazo general que no debía ser mayor de siete días hábiles desde el consentimiento de la buena pro, a cuyo vencimiento, podía solicitarse que se deje sin efecto.

Si la entidad en la actualidad no cumple con notificar la orden de compra o de servicios en el plazo previsto, dentro de los dos días siguientes podrá ser requerida por el postor ganador de la buena pro para que lo haga en el plazo de tres días hábiles, a cuyo vencimiento, sin que se haya producido, podrá solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro.

Antes del 20 de setiembre del 2012, si la entidad no cumplía con citar en su momento al postor ganador, debía reconocerle una cantidad equivalente al uno por mil del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez días hábiles. Y si se llegaba a la instancia de tener que pedir que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, la entidad debía reconocerle al postor ganador una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto, que no podía ser mayor al diez por ciento del monto adjudicado, debía ser sustentado por el postor en su solicitud. Sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad del funcionario competente. Formulada la solicitud, la entidad disponía de otros diez días para resolverlo. Si no lo hacía o si surgía alguna previsible controversia, el Tribunal de Contrataciones del Estado era el encargado de dirimirla.

En la versión vigente del artículo 148º del Reglamento ha desaparecido la obligación de la entidad de reconocer una penalidad a favor del postor ganador de la buena pro por cada día de atraso en la suscripción del contrato. También ha desaparecido la obligación de la entidad de reconocer una única indemnización por lucro cesante a favor del postor con el que definitivamente no suscriba el contrato y la facultad del Tribunal de dilucidar cualquier discrepancia sobre el particular.

Podría decirse que el postor adjudicatario del proceso queda desprotegido frente a la entidad y totalmente a su merced. También podría decirse que eran derechos que virtualmente no se ejercían y que, en último caso, si se desea una reparación se puede pedir en la vía judicial. Sea de ello lo que fuere, respecto de estos derechos siempre es preferible tenerlos y no necesitarlos que necesitarlos y no tenerlos.

Responsabilidad de los integrantes de un consorcio

En el título del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que se ocupa de las sanciones hay un artículo específicamente referido a los consorcios. Es el artículo 239° que expresamente dispone que las infracciones cometidas por los consorcios durante el proceso de selección se imputan exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándole sólo a ésta la sanción a que hubiere lugar, siempre que de la lectura de la promesa formal de consorcio pueda individualizarse al infractor.

El mismo artículo añade que las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato se imputan a todos sus integrantes aplicándole a cada uno de ellos la sanción que le corresponda al consorcio, sin excepción alguna.

El proceso de selección en realidad acaba con el otorgamiento de la buena pro o cuando ésta haya quedado consentida o administrativamente firme, según lo preceptuado en el quinto párrafo del artículo 24° de la LCE, que expresamente establece hasta donde se extiende la competencia del comité especial encargado de la elaboración de las bases y de la organización, conducción y ejecución del proceso de selección.

Durante el proceso en realidad no existe aún un consorcio formalmente constituido. Lo que existe es una promesa de consorcio que recién se perfeccionará cuando el otorgamiento de la buena pro haya quedado consentido y antes de la suscripción del contrato, tal como taxativamente lo establece el artículo 36° de la LCE.

El mismo artículo de la LCE, sin embargo, señala que las partes del consorcio responden solidariamente ante la entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el consorcio durante el proceso de selección o de su participación en conjunto en la ejecución del contrato, con lo que, en principio, quedaría cerrada la posibilidad de imputarle al consorcio como tal la infracción que eventualmente pueden cometer sus integrantes en forma individual y queda abierta, al mismo tiempo, la posibilidad de imputársela a cualquiera de ellos o a todos en forma independiente unos de otros, pero sobre la base de la responsabilidad solidaria que la ley consagra.

Diferente es el escenario desde el momento en que la buena pro ha quedado consentida porque a partir de entonces, aún cuando no se haya ingresado a la etapa de ejecución a la que alude el artículo 239°, ya debe haber un consorcio constituido plenamente operativo que tendrá que responder solidariamente incluso en el caso de que no se firme el respectivo contrato, tal como lo estipula el artículo 145° del Reglamento que además faculta a la entidad para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados.

Congreso de Arbitraje en Costa Rica

La International Chamber of Comerce (ICC) de Costa Rica con el apoyo del Instituto Peruano de Arbitraje ha organizado el IV Congreso de Arbitraje Internacional que se llevará a cabo en San José el 18 y el 19 de febrero aunque ciertamente el domingo 17 habrá un primer encuentro promovido por el Young Arbitrators Forum, como es ya tradicional en estos cónclaves.

El lunes 18 se abordarán temas vinculados al arbitraje internacional y a las tradiciones jurídicas del common law y el civil law; a las diferencias culturales y profesionales en la estructuración de la estrategia procesal y en la presentación, organización y manejo de documentos ante el tribunal arbitral; a las características de cada uno de los procedimientos en ambas tradiciones jurídicas; y al enfoque que ofrecen desde la perspectiva del derecho comercial transaccional en camino hacia un derecho internacional arbitral uniforme en el que destaque la importancia de UNCITRAL (United Nations Commission for the Unification of International Trade Law ó Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI).

Al día siguiente, se tratará sobre el nuevo Reglamento de Arbitraje de la ICC, sobre sus reformas y las razones que las motivaron; sobre los daños y perjuicios e indemnizaciones tanto en el common law como en el civil law; sobre el arbitraje de inversión y sus diferencias básicas con el arbitraje comercial internacional y su interacción con otros tipos de arbitraje: CIADI y BIT.

Entre los ponentes figuran expertos de Colombia, España, Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Chile, Brasil, México, Bolivia, Ecuador, Panamá, República Dominicana, Portugal, Alemania, Venezuela, Canadá, que presentará un caso, y uno sólo de Costa Rica, el doctor Rodrigo Oreamuno, ex vicepresidente de la República y distinguido jurista. De Perú aparecen como expositores José Tam, Adrián Simons, Alfredo Bullard, Carlos Soto, José Daniel Amado y Laura Castro. Nuestro editor estará en este evento y nos enviará su despacho desde San José.

La facultad de evaluar y sancionar al comité especial

A través de la Opinión Nª 109-2012-DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió una consulta formulada por el Banco de la Nación sobre la facultad de evaluar a los miembros del comité especial, de imponerles sanciones y de delegar ambas prerrogativas.

El documento recuerda que si las normas permiten márgenes de discrecionalidad, el funcionario debe ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y que la evaluación de su desempeño lo realiza la más alta autoridad de la entidad sobre la base de exámenes y auditorías especializadas, periódicas y selectivas. La misma LCE estipula que en el caso de las empresas del Estado, esa evaluación es efectuada por el Directorio.

De acuerdo al Reglamento de la LCE el titular de la entidad es la más alta autoridad ejecutiva de conformidad con sus normas de organización, destacando que en el caso de las empresas del Estado, el titular de la entidad es el gerente general o quien haga sus veces. Ello no obstante, la DTN advierte que si bien la normativa indica esto último, que en el caso de las empresas del Estado el gerente general o quien haga sus veces es el titular de la entidad, ciertas potestades especiales, como la aprobación de exoneraciones o la facultad de evaluar el adecuado desempeño de los miembros del comité especial, cuando se les permite ciertos márgenes de discrecionalidad –que es el asunto que motiva este comentario–, es competencia del Directorio y no del gerente general.

La LCE admite que el titular de la entidad pueda delegar, mediante resolución, la autoridad que la norma le otorga con excepción de la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento. El OSCE entiende que, como no se considera una función indelegable la de evaluar el adecuado desempeño de los miembros del comité especial cuando se les permitan márgenes de discrecionalidad, el titular de la entidad puede delegar esta función, debiendo salvaguardar para tal efecto que se haga a favor del funcionario idóneo según las normas de organización interna de la entidad.

Esa evidencia, sin embargo, no importa la posibilidad de que el Directorio también pueda delegar la potestad de evaluar al comité especial por cuanto es una facultad que se le concede al titular de la entidad, que vendría a ser el gerente general en el caso de las empresas del Estado, pero que como quiera que la propia normativa le ha sustraído esa prerrogativa del ámbito de su competencia y se la ha trasladado expresamente al Directorio, se colige que a éste no le está permitido delegarla.

En cuanto a la aplicación de sanciones, el documento señala que la LCE prevé que en caso de incumplimiento de sus disposiciones se puede amonestar por escrito, suspender sin goce de remuneraciones por un tiempo variable de treinta a noventa días, cesar al funcionario sin goce de remuneraciones hasta por doce meses y, por último, destituirlo o despedirlo. Se sabe a quién le corresponde evaluar pero no se sabe a quién le corresponde aplicar estas sanciones. Podría interpretarse que la misma persona o instancia que evalúa debería imponer las penalidades que la propia norma establece. La DTN ha preferido, sin embargo, optar por una cuestión más estricta y literal: la legislación no precisa nada sobre el particular. Por consiguiente, debe recurrirse a las normas que regulan el régimen laboral del funcionario o servidor del que se trate así como a las disposiciones de organización interna de cada entidad, salvo que los involucrados sean los expertos independientes que eventualmente pueden integrar el comité especial, en cuyo caso le corresponderá al Tribunal de Contrataciones del Estado aplicar la respectiva sanción.

Ley de Prohibiciones e Incompatibilidades de Funcionarios Públicos

La Ley N° 27588, que estableció las prohibiciones e incompatibilidades de los funcionarios y servidores públicos así como de las cualquier otra persona que preste servicios para el Estado bajo cualquier denominación contractual, fue promulgada el 12 de diciembre del 2001. Posteriormente, el 7 de marzo del 2002 se aprobó su Reglamento a través del Decreto Supremo N° 019-2002-PCM que, a su vez, derogó al Decreto Supremo N° 023-99-PCM que había sido aprobado el 15 de junio de 1999, con el propósito de que nadie se beneficie con la información privilegiada que se pueda obtener con ocasión del ejercicio de la función pública y con el propósito específico de evitar que un funcionario público termine patrocinando intereses particulares en una licitación ante la misma dependencia estatal en la que estuvo trabajando. El impedimento, naturalmente, no puede extenderse en forma ilimitada y por eso la norma lo estableció en un año.

En el 2001 se elevó el rango normativo de este dispositivo con el objeto de que los titulares, altos funcionarios, miembros de consejos consultivos, tribunales administrativos, comisiones y otros órganos colegiados que cumplen una función pública o encargo del Estado y los directores o representantes del Estado en empresas diversas así como los asesores o servidores con encargos específicos que, por el carácter o naturaleza de su función o de los servicios que brindan, han accedido a información privilegiada o relevante o cuyas opiniones hayan sido determinantes en la toma de decisiones, estén obligados a guardar secreto o reserva respecto de tales asuntos.

La prohibición impide igualmente divulgar y utilizar información que, sin tener reserva legal expresa, pudiera resultar privilegiada por su contenido relevante, empleándola en su beneficio o de terceros y en perjuicio o desmedro del Estado o de terceros.

La violación de este dispositivo implica la transgresión del principio de buena fe y será sancionada con la inhabilitación para prestar servicios al Estado, sin perjuicio de las acciones administrativas, civiles y penales a que hubiere lugar.

Para asegurar que se guarde secreto o reserva respecto de los asuntos a los que se refiere la Ley N° 27588, ella misma dispone que las personas comprendidas dentro de sus alcances estén impedidas de prestar servicios, aceptar representaciones, formar parte de directorios, adquirir directa o indirectamente acciones o participaciones en las empresas privadas que han estado en el ámbito de su función así como de sus subsidiarias o de cualquier otra que pudiera tener alguna vinculación económica con ellas.

Tampoco pueden celebrar contratos civiles o mercantiles ni intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros en los procesos que tengan pendientes con la misma repartición del Estado en la cual prestan o han prestado servicios, mientras ejercen el cargo o cumplen con el encargo conferido, salvo en causas propias, de su cónyuge, padres o hijos menores.

La norma indica que estos impedimentos se extienden hasta un año posterior al cese o a la culminación de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea por renuncia, cese, destitución o despido, vencimiento del plazo o resolución del contrato. Advierte, sin embargo, en vía de excepción a esta última regla, que los impedimentos subsistirán permanentemente respecto de aquellas causas o asuntos específicos en los que hubiere participado directamente.

La misma Ley N° 27855 dispone que los funcionarios responsables de los informes que emitan las empresas con las que las reparticiones del Estado suscriban convenios o contratos, para que en representación de éstas o por delegación de funciones cumplan con alguna función o encargo del Estado, así como sus representantes legales, serán considerados como funcionarios públicos para efecto de lo establecido en el artículo 425° del Código Penal.

Se señala igualmente que el incumplimiento de esta norma dará lugar al cobro de una penalidad ascendente al monto total de las remuneraciones, honorarios, dietas o cualquier otro beneficio económico percibido o pactado, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar.

La Ley concluye encargando a la Contraloría General de la República y a sus órganos de línea la verificación y supervisión del cumplimiento de sus disposiciones, dejando a salvo y subrayando que mantienen vigencia las otras normas especiales que establecen prohibiciones e incompatibilidades que afecten a los funcionarios públicos, debiendo hacer extensivas a ellas los impedimentos y sanciones que ésta señala.

El Reglamento de la Ley N° 27855, aprobado, como queda dicho, mediante Decreto Supremo N° 019-2002-PCM, sostiene que el objetivo de la norma es evitar que las personas que hayan servido al Estado utilicen información privilegiada o relevante a la que habrían tenido acceso o que se produzcan, como consecuencia de ello, conflictos de intereses que puedan perjudicar al Estado. En ese propósito entiende que es conveniente precisar los alcances de los impedimentos a fin de que se pueda lograr la correcta aplicación de la Ley y, al mismo tiempo, se pueda promover que personas altamente calificadas o especializadas en cuestiones muy puntuales puedan prestarle servicios al Estado o a alguna de las reparticiones de la administración pública.

El decreto también se ha puesto en el caso de los profesionales altamente calificados que ejercen de manera independiente y que así como prestan servicios a determinadas entidades del Estado lo hacen también a otras personas naturales o jurídicas del sector privado, a efectos de evitar una aplicación inadecuada de los impedimentos que la Ley consagra que eventualmente podría crear obstáculos para que continúen en esa práctica coadyuvando con la administración pública y su desarrollo.

En ese contexto el Reglamento precisa los alcances de la Ley Nª 27588 en lo que respecta a las prohibiciones e incompatibilidades que afectan a los funcionarios y servidores públicos así como a las personas que prestan servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, señalando, por ejemplo, que los impedimentos aplicables a los miembros o integrantes de tribunales o instancias encargadas de resolver conflictos en sede administrativa, se producen respecto de las empresas y entidades que hubieran participado en causas ventiladas ante dichas reparticiones durante el tiempo en que ellos ejercieron el cargo.

Los impedimentos que resulten aplicables a los miembros de los órganos de gestión y administración de las entidades de la administración pública, sobre los altos funcionarios, asesores y servidores encargados de proponer normas y acciones y sobre aquellos encargados de la formulación, aprobación o supervisión de esas normas y acciones, se producen respecto de las empresas sobre las cuales hubieran tenido competencia funcional directa o que hubieren resultado afectadas por ellos, igualmente durante el tiempo en que ellos ejercieron el cargo.

También son aplicables las incompatibilidades a los asesores y servidores con encargos específicos cuando exista dedicación exclusiva o la duración del encargo sea mayor a cuatro meses, en cuyo caso las prohibiciones se producen respecto de las empresas bajo el ámbito del encargo, computándose los cuatro meses considerando todos los contratos existentes en un determinado ejercicio.

Por último, el decreto estipula que los miembros de las comisiones consultivas solamente se encuentran sujetos a la prohibición de intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros de las empresas sobre las cuales hubiesen tenido competencia funcional y que resultaran afectadas por las normas y acciones propuestas por ellos durante el tiempo en que ejercieron el cargo.