Según CAPECO y la APC las modificaciones
no se condicen unas con otras
El martes 11 se publicó en los principales medios de comunicación un aviso a toda página suscrito por la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO) y la Asociación Peruana de Consultoría (APC) con un pronunciamiento conjunto en el que estos gremios, que agrupan a las principales empresas ejecutoras y consultoras de obras que operan en el país, expresan su preocupación frente a las modificaciones efectuadas al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado mediante el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.
El documento deja entrever que no se ha interpretado cabalmente las modificaciones introducidas en la propia LCE a través de la Ley Nº 29873, sino todo lo contrario, que se contradicen, que los cambios en el Reglamento establecen un régimen discriminatorio entre empresas nacionales y extranjeras, que incentivan la ejecución de obras públicas por constructoras extranjeras sin capital de respaldo en el Perú y que dificultan la transferencia tecnológica, indispensable para el desarrollo de la ingeniería nacional, con lo que se configura una situación que pone en peligro la inversión del Estado.
Los gremios advierten que mientras las modificaciones de la LCE exigen que toda empresa constructora, nacional o extranjera, tenga un capital de respaldo depositado en el país, el Reglamento ahora exonera de esta obligación a las personas jurídicas no domiciliadas colocándolas en una situación de privilegio respecto de las establecidas aquí e incentivando la realización de obras sin las debidas garantías. De esa forma, interpretan la exigencia que se hace en el capítulo sobre el Registro Nacional de Proveedores en aplicación del artículo 63º de la Constitución Política del Perú de que las empresas nacionales y extranjeras cumplan “los mismos requisitos para la inscripción y/o renovación ante el RNP.”
Es cierto que el artículo 9º de la LCE exonera de las exigencias que incorpora a los proveedores que provengan de países con los que el Perú tenga suscritos tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones muy específicas en materia de contrataciones públicas que, en estos casos, deben prevalecer. No menos cierto es que una interpretación muy particular del artículo 252º del Reglamento podría terminar eliminando por completo la posibilidad de exigir el respaldo a aquellas empresas que quisieran continuar registrándose con el soporte del capital social inscrito en su país de origen, un monto al que naturalmente nunca han podido ni podrán llegar las entidades en la eventualidad de necesitar accionar contra él.
El artículo 276º del Reglamento regula al plantel técnico del contratista ejecutor de obras estableciendo que el número mínimo de profesionales con vínculo laboral a plazo indeterminado y que pertenezcan al plantel técnico del proveedor, que se debe acreditar, de acuerdo a la capacidad máxima de contratación que se solicite va de uno solo hasta cinco, en el caso de que se trate de un monto superior a las siete mil UIT. El mismo artículo precisa que un profesional sólo puede formar parte del plantel técnico de un contratista ejecutor de obras. Este artículo 276º, sin embargo, ha sido eliminado y sustituido por otro, totalmente distinto que en adelante regulará el aumento de la capacidad máxima de contratación, con lo que queda claro que el requisito de tener un plantel técnico ha desaparecido.
En lo que respecta a los consultores de obras el artículo 266º del Reglamento también ha eliminado la exigencia de acreditar personal técnico especializado para la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores y ha eliminado algunas profesiones habilitadas para registrarse. Así por ejemplo, a partir del 20 de setiembre los ingenieros geólogos, agrónomos e industriales así como los economistas ya no podrán inscribirse en el RNP como consultores individuales. Podrán hacerlo, en adelante, los ingenieros mecánicos de fluidos y mecánicos eléctricos y de energía en adición a los arquitectos e ingenieros civiles, sanitarios, agrícolas, electromecánicos, mecánicos, electrónicos, mineros, petroleros y ambientales.
El comunicado también hace referencia a una equivocada metodología para el cálculo de la experiencia de las empresas que constituyan consorcios “desalentando la competencia, la transferencia tecnológica y el fortalecimiento de las pequeñas y medianas constructoras y consultoras.” Se trata, sin duda, del artículo 48º del Reglamento (PROPUESTA 287). Frente a esta eventualidad se ha planteado la inmediata implementación de una directiva que emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado con el objeto de aclarar que lo que se pretende es impedir que esos advenedizos que se filtran en el Registro Nacional de Proveedores sin tener ninguna experiencia puedan terminar liderando consorcios integrados por otros contratistas de reconocida trayectoria que, sin embargo, subordinan sus porcentajes de participación a lo que esos infiltrados condenan abriendo el paso a las peores prácticas y malas artes.
Que quien quiera participar en un proceso de selección luzca alguna experiencia aunque fuese en especialidades distintas de la que es materia de la convocatoria y que, aportando eso se le permita precisamente recibir a través de un consorcio transferencia tecnológica y fortalecimiento en otras áreas con lo que crecerán las empresas establecidas aquí y se cortará el paso para aquellas firmas que se constituyen de un día para otro y que responden a los intereses de ciertos personajes que no quieren dar la cara.
domingo, 16 de septiembre de 2012
domingo, 9 de septiembre de 2012
Se modifica la definición de obra
En el Reglamento de la LCE
En el anexo de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado –que ya no es anexo único– existe en el numeral 33, una definición sobre “obra” que el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF que entra en vigencia en diez días también ha modificado. A partir del 20 de setiembre, “obra” será la “construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.” Hasta ahora el texto es el mismo pero sin las palabras que aparecen en cursiva: “mejoramiento” y “ampliación”.
Los agregados responden, sin ninguna duda, al interés de comprender todas las actividades que habitualmente se incluyen dentro del concepto genérico a efectos de que quede muy claro que se contratarán a través de las licitaciones públicas previstas para el caso de obras. La definición ha evolucionado notablemente desde aquella, recogida por el antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) para el que “obra pública” era la “construcción o trabajo que requiera de la Dirección Técnica, de la utilización de mano de obra y/o materiales y/o equipos que realice en forma total o parcial, directa o indirectamente, sea cual fuere el recurso económico que se utilice para el financiamiento de la inversión correspondiente, el Gobierno Central, las Instituciones, Empresas y Entidades del Sector Público Nacional, los Gobiernos Locales, el Instituto Peruano de la Seguridad Social y las Sociedades de Beneficencia Pública.”
Así la definía el primer párrafo del artículo 1.2.19 del texto aprobado mediante Decreto Supremo Nº 034-80-VC del 21 de noviembre de 1980. Un segundo párrafo disponía que “se considera igualmente Obra Pública, la ejecutada por las Empresas de Patrimonio del Estado y las Empresas en las que el Estado tenga más del 50 por ciento del capital social, y por cualquier otra Entidad que utilice en su ejecución en forma total o parcial fondos públicos.”
A continuación se subrayaba que también “se considera Obra Pública, aquella que, financiándose con fondos públicos y/o ejecutada por Entidad del Sector Público Nacional, comprenda la adquisición y/o instalación de equipo, incluyendo obras civiles en un porcentaje no menor del 20 por ciento del total de la inversión.” Por último se precisaba que “tratándose de obra que incluya equipos especializados será potestativo de la Entidad Licitante, el licitar estos independientemente de la obra de construcción.”
El Reglamento de la primigenia Ley Nº 26850, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 039-98-PCM, fue de lo más concreto limitándose a definir a la “obra” como la “construcción que requiere de dirección técnica, mano de obra, materiales y/o equipos.” Al parecer, no pareció suficiente y en el segundo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, se ajustó el concepto en el artículo 2º, numeral 25, exactamente en los términos actualmente vigentes, naturalmente sin los añadidos de “mejoramiento” ni de “ampliación” que son novedades en la definición. El tercer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, repitió sin ninguna variación el mismo texto. Lo mismo hizo como queda dicho el cuarto Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
¿Por qué este quinto Reglamento, o esta quinta versión, extiende la definición de esa forma? ¿Sólo para evitar que esas actividades de mejoramiento y ampliación no sean contratadas a través de otros procedimientos? Es lo más probable.
En el anexo de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado –que ya no es anexo único– existe en el numeral 33, una definición sobre “obra” que el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF que entra en vigencia en diez días también ha modificado. A partir del 20 de setiembre, “obra” será la “construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.” Hasta ahora el texto es el mismo pero sin las palabras que aparecen en cursiva: “mejoramiento” y “ampliación”.
Los agregados responden, sin ninguna duda, al interés de comprender todas las actividades que habitualmente se incluyen dentro del concepto genérico a efectos de que quede muy claro que se contratarán a través de las licitaciones públicas previstas para el caso de obras. La definición ha evolucionado notablemente desde aquella, recogida por el antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) para el que “obra pública” era la “construcción o trabajo que requiera de la Dirección Técnica, de la utilización de mano de obra y/o materiales y/o equipos que realice en forma total o parcial, directa o indirectamente, sea cual fuere el recurso económico que se utilice para el financiamiento de la inversión correspondiente, el Gobierno Central, las Instituciones, Empresas y Entidades del Sector Público Nacional, los Gobiernos Locales, el Instituto Peruano de la Seguridad Social y las Sociedades de Beneficencia Pública.”
Así la definía el primer párrafo del artículo 1.2.19 del texto aprobado mediante Decreto Supremo Nº 034-80-VC del 21 de noviembre de 1980. Un segundo párrafo disponía que “se considera igualmente Obra Pública, la ejecutada por las Empresas de Patrimonio del Estado y las Empresas en las que el Estado tenga más del 50 por ciento del capital social, y por cualquier otra Entidad que utilice en su ejecución en forma total o parcial fondos públicos.”
A continuación se subrayaba que también “se considera Obra Pública, aquella que, financiándose con fondos públicos y/o ejecutada por Entidad del Sector Público Nacional, comprenda la adquisición y/o instalación de equipo, incluyendo obras civiles en un porcentaje no menor del 20 por ciento del total de la inversión.” Por último se precisaba que “tratándose de obra que incluya equipos especializados será potestativo de la Entidad Licitante, el licitar estos independientemente de la obra de construcción.”
El Reglamento de la primigenia Ley Nº 26850, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 039-98-PCM, fue de lo más concreto limitándose a definir a la “obra” como la “construcción que requiere de dirección técnica, mano de obra, materiales y/o equipos.” Al parecer, no pareció suficiente y en el segundo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, se ajustó el concepto en el artículo 2º, numeral 25, exactamente en los términos actualmente vigentes, naturalmente sin los añadidos de “mejoramiento” ni de “ampliación” que son novedades en la definición. El tercer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, repitió sin ninguna variación el mismo texto. Lo mismo hizo como queda dicho el cuarto Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
¿Por qué este quinto Reglamento, o esta quinta versión, extiende la definición de esa forma? ¿Sólo para evitar que esas actividades de mejoramiento y ampliación no sean contratadas a través de otros procedimientos? Es lo más probable.
OSITRAN corrigió un gazapo
En PROPUESTA 278 se informó que estaba en trámite la modificación del denominado Texto Único Ordenado de las Disposiciones Complementarias al Reglamento de Contratación de Empresas Supervisoras. El artículo 20º de este documento se ocupaba de los impedimentos para ser postor o contratista. Expresamente establecía que “no podrán participar en los Procesos de Selección las personas naturales o jurídicas que mantengan procesos judiciales y/o arbitrales en trámite con el OSITRAN, derivados de la prestación de servicios de supervisión.”
Este semanario señaló que esta norma era abiertamente inconstitucional porque, ignorando el principio fundamental de la presunción de inocencia, castiga indiscriminadamente a cualquier postor por el solo hecho de tener un conflicto en trámite, bien sea promovido por el propio postor, como puede ser una reclamación por pagos o deudas pendientes, o bien promovido en su contra, sin siquiera esperar el resultado o el desenlace de esta disputa, dejando abierta la posibilidad de que el postor que le gana un juicio o un arbitraje a OSITRAN no pueda participar en ningún proceso convocado por esta entidad lo que resulta absurdo. Como igualmente absurdo resulta pensar que OSITRAN, con este dispositivo, podría en efecto librarse de algún postor incómodo que no quisiera tener en algún proceso, iniciándole un juicio o un arbitraje por más descabellado que éste fuese. En realidad, sólo debería prohibirse la participación de aquellos postores que están legalmente impedidos de contratar con el Estado, de acuerdo con las normas vigentes y aplicables al caso.
El mismo artículo agregaba que tampoco “podrán prestar servicios de supervisión de un Entidad Prestadora las Empresas Supervisoras que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de la convocatoria, a dicha entidad o a sus accionistas o filiales o sucursales de éstos.”
El proyecto de modificación proponía quedarse con este último párrafo y eliminar el otro. Ello, no obstante, también proponía un añadido en cuya virtud “la participación de las empresas supervisoras queda sujeta a la inexistencia de conflicto de interés, en aplicación de [las] normas que rigen las contrataciones del Estado y lo que establezca el Comité Especial cuando corresponda.” PROPUESTA advirtió que esa redacción no subsanaba el gazapo inconstitucional porque dejaba en aparente libertad al Comité Especial para establecer teóricamente lo que le venga en gana, dotándolo de un amplio margen de maniobra en el que muy probablemente podía caber la posibilidad de repetir el impedimento que castiga al inocente y privilegiaba la facultad de OSITRAN de contratar en definitiva con quien quiera, con quien no reclame y a quien ella misma no le haya reclamado nada, con razón o sin ella. Esa facultad tan ilimitada, en manos de algún funcionario irresponsable o demasiado contumaz, podría ocasionar más de un descalabro de incalculables y lamentables consecuencias.
Finalmente, el jueves 6 se ha publicado el nuevo TUO de estas Disposiciones Complementarias, aprobado mediante Resolución Nº 031-2012-CD-OSITRAN. El artículo 20º se ha quedado sólo con el primer párrafo. En consecuencia, “no podrán prestar servicios de supervisión de un Entidad Prestadora las Empresas Supervisoras que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de la convocatoria, a dicha entidad o a sus accionistas o filiales o sucursales de éstos.” Buena señal, sin duda. Se corrigió el gazapo.
Excelente acogida
Se clausuró el VI Congreso Internacional de Arbitraje
El viernes 7 se clausuró con mucho éxito el VI Congreso Internacional de Arbitraje que organizó el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y que se desarrolló en el auditorio de la Facultad de Derecho de esa casa de estudios.
Pese a que este quinto día fue viernes, habitualmente difícil para esta clase de actividades, y a pesar que compitió con una también exitosa presentación de la selección peruana de fútbol, tuvo una excelente acogida que confirmó que éste es el más importante evento de los que sobre la materia arbitral se organizan a lo largo del año en el país en gran medida por la fuerte incidencia de temas sobre contratación pública en su programa, lo que explica la presencia de varios funcionarios de la administración pública, de ejecutivos de empresas del sector privado, de abogados que litigan en este tipo de procesos, de ingenieros, arquitectos, economistas, contadores y administradores logísticos, entre otros profesionales, así como naturalmente de árbitros interesados en ampliar sus conocimientos y obtener información de primera mano en relación a las novedades del arbitraje con el Estado.
Cabe destacar igualmente el rol de los invitados procedentes del extranjero que pusieron su cuota ocupándose de las particularidades del arbitraje internacional así como de los nacionales que abordaron con ellos los cambios que experimenta el arbitraje comercial y de inversiones y los denominados arbitrajes especializados.
El viernes 7 se clausuró con mucho éxito el VI Congreso Internacional de Arbitraje que organizó el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú y que se desarrolló en el auditorio de la Facultad de Derecho de esa casa de estudios.
Pese a que este quinto día fue viernes, habitualmente difícil para esta clase de actividades, y a pesar que compitió con una también exitosa presentación de la selección peruana de fútbol, tuvo una excelente acogida que confirmó que éste es el más importante evento de los que sobre la materia arbitral se organizan a lo largo del año en el país en gran medida por la fuerte incidencia de temas sobre contratación pública en su programa, lo que explica la presencia de varios funcionarios de la administración pública, de ejecutivos de empresas del sector privado, de abogados que litigan en este tipo de procesos, de ingenieros, arquitectos, economistas, contadores y administradores logísticos, entre otros profesionales, así como naturalmente de árbitros interesados en ampliar sus conocimientos y obtener información de primera mano en relación a las novedades del arbitraje con el Estado.
Cabe destacar igualmente el rol de los invitados procedentes del extranjero que pusieron su cuota ocupándose de las particularidades del arbitraje internacional así como de los nacionales que abordaron con ellos los cambios que experimenta el arbitraje comercial y de inversiones y los denominados arbitrajes especializados.
domingo, 2 de septiembre de 2012
La calificación de los consorcios fomenta la discriminación de nacionales
El artículo 48º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, dispone, para los efectos de la evaluación de la experiencia de los consorcios en los procesos de selección convocados bajo su imperio, que ella se podrá acreditar a través de “la sumatoria de los montos facturados, previamente ponderados, de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria.”
Este primer párrafo es básicamente el mismo, salvo la referencia a la ponderación previa que no existía y que se explica –en realidad se trata de explicar– en un par de párrafos nuevos. Uno de ellos, el que viene a ser el segundo párrafo del artículo, preceptúa que “la ponderación de tales montos facturados se efectuará sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.”
El otro párrafo nuevo, que viene a ser el tercero y último, advierte que “la documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio así como el método de evaluación serán indicados en la Directiva que el OSCE apruebe para tal efecto.”
Ponderar según el Diccionario de la RAE es atender, considerar, pesar. Cuidado con que se dice o hace algo. Exageración de algo. Acción de pesar algo. O compensación o equilibrio entre dos pesos. Por lo tanto podría entenderse que ponderar es darle un peso específico, no necesariamente distinto a una propuesta, aplicando sobre el monto acreditado el porcentaje que se estaría suscribiendo. Pero ciertamente ésta sólo es una interpretación.
Admítase, de todas formas, que la redacción del primero de estos dos párrafos nuevos no es la más feliz. Pese a ello, deja algún margen para intentar aproximarse a lo que eventualmente quiere decir.
Imagínese un consorcio de dos miembros. El miembro A tiene el 60% y acredita experiencias por 1 millón de soles y el miembro B tiene 40% y acredita experiencias por 9 millones de soles.
De la lectura del artículo no se infiere, ni puede inferirse en modo alguno, que A debe tener el 10% de participación y que B debe tener el 90% de participación en el consorcio porque esos son los porcentajes con los que aportan experiencias. La norma dice, por lo demás, que la ponderación se hace “referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes”, de forma que no es posible desconocer los porcentajes que libremente cada parte ha suscrito al momento de celebrar el respectivo convenio. Ni la norma pretende eso, ni la reforma se orienta en ese sentido. Sería ya el colmo que se quiera desconocer la libertad de asociación y de contratación que la Constitución consagra y defiende.
De la lectura del artículo 48° podría interpretarse, por otra parte, que la facturación de A se reduce, por efecto de la denominada ponderación, a ese 60% con que participa en el consorcio, con lo que se convierte en 600 mil soles y que la facturación de B se reduce al 40% con que este miembro participa en el mismo consorcio, con lo que se convierte en 3,6 millones de soles. Como consecuencia de esa ponderación “la sumatoria de los montos facturados, previamente ponderados, de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria” se reduce de 10 millones de soles a sólo 4 millones 200 mil soles.
Es evidente que esa fórmula iría en desmedro de absolutamente todos los consorcios porque a todos sus miembros se les disminuirían los montos a acreditar. Podría sostenerse, sin temor a incurrir en error, que se trataría de una reforma destinada a desalentar la constitución de consorcios y a promover la participación independiente de cada postor, lo que no debería generar ningún cuestionamiento mayor en el entendido de que podría constituir una opción legislativa perfectamente válida para los efectos de acelerar la administración de los contratos que suele complicarse cuando los proveedores deben adoptar sus decisiones después de varias consultas entre distintos miembros de un consorcio con derecho a decidir su futuro.
La verdad, sin embargo, no es así de simple. Hay especialidades o materias en las que no existe experiencia nacional susceptible de ser calificada. En ingeniería y obras públicas, por ejemplo, se vienen inversiones muy fuertes en metros, trenes y puertos, por mencionar tres campos vinculados al sector de transportes terrestre, de alta velocidad, masivos y ferroviarios, y acuático, pluvial y mayormente marítimo.
Como no hay mayor experiencia nacional que exhibir, se abre la posibilidad de que postores procedentes del exterior vengan a ofrecer sus servicios, lo que está muy bien. Lo que estaría muy mal es que esos postores extranjeros prefieran no conformar consorcios con proveedores nacionales porque éstos, al no aportar experiencia específica en la especialidad objeto de la convocatoria, les restarían puntos, habida cuenta de que los montos de su propia experiencia disminuirían en idéntico proporción al porcentaje que suscribirían en el consorcio. De necesitar el respaldo de un operador local, se limitarían a ofrecerle una participación diminuta que ni siquiera se reflejaría en términos consorciales sino a través de un subcontrato que no afecte su calificación lo que fomentará la discriminación de los postores nacionales dentro del mismo territorio del Perú.
Como naturalmente ese desenlace nadie anhela, menos aún quienes han hecho bandera del nacionalismo y propician dispositivos que reivindican lo que es propio del país, la interpretación del sistema de evaluación de consorcios necesariamente tiene que ser otra en cuya virtud la reclamada ponderación suponga la verificación de “la sumatoria de los montos facturados […] sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.” Esto es, la comprobación de que quien suscribe un determinado porcentaje, lo aporta en facturación real y efectiva, aplicada sobre esa misma sumatoria de los montos facturados, que comprenden tanto a lo que se denomina experiencia en la especialidad como lo que se denomina experiencia en la actividad.
Si como resultado de esa comprobación se descubre que a un miembro del consorcio se le ha adjudicado un porcentaje superior al que le corresponde sobre esa sumatoria, la ponderación lo reducirá a los niveles acreditados. Si se le ha adjudicado un porcentaje menor, la ponderación lo incrementará.
En ese orden de ideas, un contratista nacional podría participar integrando un consorcio en un proceso de selección destinado a elegir a quien construirá, elaborará los estudios o supervisará las obras de un puerto, un ferrocarril o un metro, sin tener experiencia específica en esas especialidades pero aportando su experiencia en otras áreas en las que ha demostrado dominio de la actividad, constancia, fortalezas, espaldas financieras, conocimiento del medio, capacidad para reclutar expertos y profesionales diversos y otras virtudes que contribuirán a un mejor desempeño conjunto al mismo tiempo que le irán ampliando su currículum en sectores en los que no tenía mayor tránsito, gracias a la transferencia tecnológica y al uso de nuevos equipos y procedimientos.
Esta interpretación, al margen de hacer posible la complementariedad que exige la esencia de un consorcio, permite el crecimiento de la experiencia nacional y en simultáneo cumple con el probable objetivo de ahuyentar de la contratación pública a aquellos que sin tener absolutamente ninguna experiencia, ni en la actividad ni en la especialidad, pretenden aprovecharse de ciertas malas prácticas para aconchabarse con quienes tienen algo que ofrecer con el propósito de sorprender a las autoridades y hacerse de adjudicaciones inmerecidas que suelen dejar abandonadas y en quiebra inminente.
Este primer párrafo es básicamente el mismo, salvo la referencia a la ponderación previa que no existía y que se explica –en realidad se trata de explicar– en un par de párrafos nuevos. Uno de ellos, el que viene a ser el segundo párrafo del artículo, preceptúa que “la ponderación de tales montos facturados se efectuará sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.”
El otro párrafo nuevo, que viene a ser el tercero y último, advierte que “la documentación válida para acreditar la experiencia del consorcio así como el método de evaluación serán indicados en la Directiva que el OSCE apruebe para tal efecto.”
Ponderar según el Diccionario de la RAE es atender, considerar, pesar. Cuidado con que se dice o hace algo. Exageración de algo. Acción de pesar algo. O compensación o equilibrio entre dos pesos. Por lo tanto podría entenderse que ponderar es darle un peso específico, no necesariamente distinto a una propuesta, aplicando sobre el monto acreditado el porcentaje que se estaría suscribiendo. Pero ciertamente ésta sólo es una interpretación.
Admítase, de todas formas, que la redacción del primero de estos dos párrafos nuevos no es la más feliz. Pese a ello, deja algún margen para intentar aproximarse a lo que eventualmente quiere decir.
Imagínese un consorcio de dos miembros. El miembro A tiene el 60% y acredita experiencias por 1 millón de soles y el miembro B tiene 40% y acredita experiencias por 9 millones de soles.
De la lectura del artículo no se infiere, ni puede inferirse en modo alguno, que A debe tener el 10% de participación y que B debe tener el 90% de participación en el consorcio porque esos son los porcentajes con los que aportan experiencias. La norma dice, por lo demás, que la ponderación se hace “referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes”, de forma que no es posible desconocer los porcentajes que libremente cada parte ha suscrito al momento de celebrar el respectivo convenio. Ni la norma pretende eso, ni la reforma se orienta en ese sentido. Sería ya el colmo que se quiera desconocer la libertad de asociación y de contratación que la Constitución consagra y defiende.
De la lectura del artículo 48° podría interpretarse, por otra parte, que la facturación de A se reduce, por efecto de la denominada ponderación, a ese 60% con que participa en el consorcio, con lo que se convierte en 600 mil soles y que la facturación de B se reduce al 40% con que este miembro participa en el mismo consorcio, con lo que se convierte en 3,6 millones de soles. Como consecuencia de esa ponderación “la sumatoria de los montos facturados, previamente ponderados, de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria” se reduce de 10 millones de soles a sólo 4 millones 200 mil soles.
Es evidente que esa fórmula iría en desmedro de absolutamente todos los consorcios porque a todos sus miembros se les disminuirían los montos a acreditar. Podría sostenerse, sin temor a incurrir en error, que se trataría de una reforma destinada a desalentar la constitución de consorcios y a promover la participación independiente de cada postor, lo que no debería generar ningún cuestionamiento mayor en el entendido de que podría constituir una opción legislativa perfectamente válida para los efectos de acelerar la administración de los contratos que suele complicarse cuando los proveedores deben adoptar sus decisiones después de varias consultas entre distintos miembros de un consorcio con derecho a decidir su futuro.
La verdad, sin embargo, no es así de simple. Hay especialidades o materias en las que no existe experiencia nacional susceptible de ser calificada. En ingeniería y obras públicas, por ejemplo, se vienen inversiones muy fuertes en metros, trenes y puertos, por mencionar tres campos vinculados al sector de transportes terrestre, de alta velocidad, masivos y ferroviarios, y acuático, pluvial y mayormente marítimo.
Como no hay mayor experiencia nacional que exhibir, se abre la posibilidad de que postores procedentes del exterior vengan a ofrecer sus servicios, lo que está muy bien. Lo que estaría muy mal es que esos postores extranjeros prefieran no conformar consorcios con proveedores nacionales porque éstos, al no aportar experiencia específica en la especialidad objeto de la convocatoria, les restarían puntos, habida cuenta de que los montos de su propia experiencia disminuirían en idéntico proporción al porcentaje que suscribirían en el consorcio. De necesitar el respaldo de un operador local, se limitarían a ofrecerle una participación diminuta que ni siquiera se reflejaría en términos consorciales sino a través de un subcontrato que no afecte su calificación lo que fomentará la discriminación de los postores nacionales dentro del mismo territorio del Perú.
Como naturalmente ese desenlace nadie anhela, menos aún quienes han hecho bandera del nacionalismo y propician dispositivos que reivindican lo que es propio del país, la interpretación del sistema de evaluación de consorcios necesariamente tiene que ser otra en cuya virtud la reclamada ponderación suponga la verificación de “la sumatoria de los montos facturados […] sobre la base de la información señalada en la promesa formal de consorcio, referida al porcentaje de las obligaciones asumidas por cada uno de sus integrantes.” Esto es, la comprobación de que quien suscribe un determinado porcentaje, lo aporta en facturación real y efectiva, aplicada sobre esa misma sumatoria de los montos facturados, que comprenden tanto a lo que se denomina experiencia en la especialidad como lo que se denomina experiencia en la actividad.
Si como resultado de esa comprobación se descubre que a un miembro del consorcio se le ha adjudicado un porcentaje superior al que le corresponde sobre esa sumatoria, la ponderación lo reducirá a los niveles acreditados. Si se le ha adjudicado un porcentaje menor, la ponderación lo incrementará.
En ese orden de ideas, un contratista nacional podría participar integrando un consorcio en un proceso de selección destinado a elegir a quien construirá, elaborará los estudios o supervisará las obras de un puerto, un ferrocarril o un metro, sin tener experiencia específica en esas especialidades pero aportando su experiencia en otras áreas en las que ha demostrado dominio de la actividad, constancia, fortalezas, espaldas financieras, conocimiento del medio, capacidad para reclutar expertos y profesionales diversos y otras virtudes que contribuirán a un mejor desempeño conjunto al mismo tiempo que le irán ampliando su currículum en sectores en los que no tenía mayor tránsito, gracias a la transferencia tecnológica y al uso de nuevos equipos y procedimientos.
Esta interpretación, al margen de hacer posible la complementariedad que exige la esencia de un consorcio, permite el crecimiento de la experiencia nacional y en simultáneo cumple con el probable objetivo de ahuyentar de la contratación pública a aquellos que sin tener absolutamente ninguna experiencia, ni en la actividad ni en la especialidad, pretenden aprovecharse de ciertas malas prácticas para aconchabarse con quienes tienen algo que ofrecer con el propósito de sorprender a las autoridades y hacerse de adjudicaciones inmerecidas que suelen dejar abandonadas y en quiebra inminente.
Hoy empieza el VI Congreso Internacional de Arbitraje de la PUCP
Hoy empieza el VI Congreso Internacional de Arbitraje que organiza anualmente el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú con la participación de varios expertos en la materia nacionales y extranjeros y con una especial incidencia en contrataciones con el Estado a la que se le ha dedicado un par de jornadas exclusivas con intervención de los más destacados analistas, conferencistas y árbitros del medio. El evento se desarrollará toda la semana, desde las 6 pm., en el auditorio principal de la Facultad de Derecho de ese centro de estudios en el Fundo Pando, Pueblo Libre. El viernes, día de la clausura, nuestro editor presidirá una mesa en la que se comentarán las recientes modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado y a su Reglamento. El mismo día estará Magali Rojas Delgado, presidenta del OSCE. Mayores informes en Avenida Canaval y Moreyra 751, Urbanización Córpac, San Isidro. Teléfonos 626-7453, 626-7404 y 626-2000 anexo 3281 o escribiendo a maria.rossini@pucp.pe.
Un requisito elemental para ser consultor de obra
Modificación de definiciones
El Decreto Supremo N° 138-2012-EF ha modificado tres numerales del anexo único de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Son las definiciones de consultor de obra, obra y prestación adicional de obra.
Al consultor de obra se lo definió inicialmente como “la persona natural o jurídica con no menos de dos (2) años de experiencia especializada, que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras. También se considera consultor de obra a la persona natural o jurídica con no menos de un (1) año de experiencia especializada, que presta servicios altamente calificados consistentes en la supervisión de obras.” Una fe de erratas que apareció en la edición de El Peruano del sábado 18 de agosto, después de once días de publicado el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, invirtió los plazos de experiencia y precisó que se requería un año para elaborar expedientes técnicos y dos años para supervisar obras.
La definición actual no hace ninguna referencia a los plazos de experiencia previa que debe tener un consultor para ser considerado como consultor de obra ni tampoco distingue entre consultores que se dedican a la elaboración de expedientes técnicos y aquellos otros que se dedican a la supervisión de obras.
La modificación, sin embargo, apunta a corregir un error en el que se ha estado incurriendo desde varios años atrás. El de creer que cualquier empresa o cualquier profesional, básicamente ingeniero o arquitecto, puede desempeñarse como consultor de obra para los efectos de la normativa sobre contratación pública, bastando para ello estar inscrito en el registro que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para cuyo efecto en la práctica puede no necesitarse ni siquiera acreditar alguna experiencia o cierta solvencia técnica, como reclama el procedimiento, pues eventualmente puede accederse como consultor de obras menores. Eso tenía que cambiar y va a cambiar.
Se supone que consultor de obra es aquella firma o aquel profesional que ha acumulado tal experiencia, elaborando expedientes técnicos y supervisando o ejecutando obras, que está en condiciones de diseñar los proyectos y de verificar la cabal construcción de todas aquellas obras en las que se invierten fondos públicos. No puede desempeñarse como tal una empresa recién constituida o un profesional recién egresado de las aulas. No sólo hay que tener cierta experiencia elemental. También hay que acreditar alguna solvencia económica porque tampoco es correcto confiar las inversiones del Estado a compañías o profesionales que no se encuentren en la posibilidad de responder frente a cualquier eventualidad y de asumir las responsabilidades que su propia actividad acarrea.
Lo que no queda claro es la razón por la que quien supervisa obras debe tener más experiencia que quien elabora expedientes técnicos al punto que se le exige el doble de tiempo en la actividad, a uno se le reclaman dos años y al otro sólo uno. Tampoco queda claro por qué en un principio la exigencia era exactamente al revés. Parecería que al comienzo se pensó en potenciar la labor creativa vinculada a la elaboración de estudios y que después se priorizó el quehacer más típicamente constructivo vinculado al control de la ejecución. Al final, ello podría ser irrelevante frente a la evidencia de que ambos plazos, de uno y dos años, terminan siendo insuficientes como para confiarle a un contratista el diseño y la supervisión de la inversión pública. Quizás habría sido mejor pedir una experiencia mayor y subrayar que los mismos requisitos que se solicitan para elaborar expedientes técnicos valen para elaborar los estudios de pre inversión, de perfil y de pre factibilidad. Faltó eso.
El Decreto Supremo N° 138-2012-EF ha modificado tres numerales del anexo único de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Son las definiciones de consultor de obra, obra y prestación adicional de obra.
Al consultor de obra se lo definió inicialmente como “la persona natural o jurídica con no menos de dos (2) años de experiencia especializada, que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras. También se considera consultor de obra a la persona natural o jurídica con no menos de un (1) año de experiencia especializada, que presta servicios altamente calificados consistentes en la supervisión de obras.” Una fe de erratas que apareció en la edición de El Peruano del sábado 18 de agosto, después de once días de publicado el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, invirtió los plazos de experiencia y precisó que se requería un año para elaborar expedientes técnicos y dos años para supervisar obras.
La definición actual no hace ninguna referencia a los plazos de experiencia previa que debe tener un consultor para ser considerado como consultor de obra ni tampoco distingue entre consultores que se dedican a la elaboración de expedientes técnicos y aquellos otros que se dedican a la supervisión de obras.
La modificación, sin embargo, apunta a corregir un error en el que se ha estado incurriendo desde varios años atrás. El de creer que cualquier empresa o cualquier profesional, básicamente ingeniero o arquitecto, puede desempeñarse como consultor de obra para los efectos de la normativa sobre contratación pública, bastando para ello estar inscrito en el registro que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para cuyo efecto en la práctica puede no necesitarse ni siquiera acreditar alguna experiencia o cierta solvencia técnica, como reclama el procedimiento, pues eventualmente puede accederse como consultor de obras menores. Eso tenía que cambiar y va a cambiar.
Se supone que consultor de obra es aquella firma o aquel profesional que ha acumulado tal experiencia, elaborando expedientes técnicos y supervisando o ejecutando obras, que está en condiciones de diseñar los proyectos y de verificar la cabal construcción de todas aquellas obras en las que se invierten fondos públicos. No puede desempeñarse como tal una empresa recién constituida o un profesional recién egresado de las aulas. No sólo hay que tener cierta experiencia elemental. También hay que acreditar alguna solvencia económica porque tampoco es correcto confiar las inversiones del Estado a compañías o profesionales que no se encuentren en la posibilidad de responder frente a cualquier eventualidad y de asumir las responsabilidades que su propia actividad acarrea.
Lo que no queda claro es la razón por la que quien supervisa obras debe tener más experiencia que quien elabora expedientes técnicos al punto que se le exige el doble de tiempo en la actividad, a uno se le reclaman dos años y al otro sólo uno. Tampoco queda claro por qué en un principio la exigencia era exactamente al revés. Parecería que al comienzo se pensó en potenciar la labor creativa vinculada a la elaboración de estudios y que después se priorizó el quehacer más típicamente constructivo vinculado al control de la ejecución. Al final, ello podría ser irrelevante frente a la evidencia de que ambos plazos, de uno y dos años, terminan siendo insuficientes como para confiarle a un contratista el diseño y la supervisión de la inversión pública. Quizás habría sido mejor pedir una experiencia mayor y subrayar que los mismos requisitos que se solicitan para elaborar expedientes técnicos valen para elaborar los estudios de pre inversión, de perfil y de pre factibilidad. Faltó eso.
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