El martes 17 se publicó en el diario oficial el Decreto Supremo N° 044-2011-PCM con el que se aprueban distintas medidas para culminar la transferencia de las competencias regionales y locales, de fondos, programas, proyectos, empresas, activos y otros organismos que se encuentren pendientes en un plazo que no excederá los 45 días calendario, de conformidad con la quinta disposición transitoria de la Ley de Bases de la Descentralización N° 27783, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales N° 27867, en la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972 y en las directivas emitidas por la Secretaría de Descentralización de la Presidencia del Consejo de Ministros.
La norma establece que en el marco de su autonomía política, económica y administrativa, los consejos regionales y municipales, conjuntamente con sus presidentes regionales y alcaldes, son responsables de ejecutar las acciones técnicas y administrativas que coadyuven a la terminación de estos procedimientos, que deberán ajustarse a lo previsto en el artículo 83° de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, siguiendo las pautas de las Directivas N° 001 y N° 006-2007-CM/SD, aprobadas por las Resoluciones N° 003 y 025-2007-PCM/SD así como en la Directiva N° 003-2008-PCM/SD, aprobada por la Resolución N° 044-2008-PCM/SD, quedando estipulado que la Secretaría de Descentralización dictará las disposiciones complementarias que sean necesarias en el marco del Decreto Supremo N° 027-2007-PCM y coordinará con cada ministerio involucrado las acciones inmediatas para culminar estas transferencias dentro del plazo fijado.
domingo, 22 de mayo de 2011
domingo, 15 de mayo de 2011
Costos directos y utilidad en la ampliación de plazo
El sétimo párrafo –o penúltimo si se prefiere— del artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, dispone que “el contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual.” El artículo 175° del Reglamento vigente, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, a su turno, admite que procede la ampliación del plazo en cuatro casos. El primero, cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. El segundo, por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. El tercero, por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la entidad. Y el cuarto, por caso fortuito o fuerza mayor. En otras palabras, procede en todos los casos a excepción de aquéllos que sean atribuibles al contratista.
El contratista precisamente está en la obligación de solicitar la ampliación dentro de los siete días hábiles siguientes a la aprobación del adicional o de finalizado el hecho que genera el atraso o la paralización. La entidad debe resolver dentro de los diez días siguientes. Si no lo hace, se tendrá por aprobada la solicitud, bajo responsabilidad. El antepenúltimo párrafo de este mismo artículo 175° estipula que en virtud de la ampliación otorgada, la entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al que se ha extendido. En el siguiente párrafo establece que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.
La pregunta fluye natural: ¿Sólo de los gastos generales debidamente acreditados? En el caso de un contrato para la prestación de un servicio cualquiera pactado a suma alzada, por ejemplo, cuya ejecución depende en gran medida del suministro de información, documentación o lo que fuese que debe hacer la entidad, ¿qué sucede cuando existe atraso? Cuando la entidad se atrasa en ese suministro. El servicio se amplía en el tiempo. Naturalmente, el plazo previsto tiene que extenderse. Los profesionales contratados para el desarrollo del servicio deben quedarse en sus funciones más tiempo del originalmente previsto y por consiguiente, como ese atraso no es atribuible al contratista, debe reconocérsele a éste los costos directos, los gastos generales y la utilidad. Es lo que preceptuaba expresamente el último párrafo del artículo 232° del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM: “Las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.”
El otro Reglamento, el aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, estipulaba en el cuarto párrafo de su artículo 136° que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales.” Omitió la utilidad, concepto que como queda dicho fue repuesto en la norma que sustituyó a ésta. El primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N°039-98-PCM, a su vez, en el artículo 96° disponía que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos o que las Bases no los hayan incluido como factor de evaluación técnica...” No era, por cierto, una redacción muy feliz, pero hacía referencia al reconocimiento de los señalados gastos generales, único concepto que se repite en todos los Reglamentos.
Sin embargo, independientemente de que lo digan o no las normas, ¿cabe o no cabe el reconocimiento de los costos directos y de la utilidad en los casos de ampliación de plazo en bienes y servicios? ¿Y en los contratos de obra?
Según el artículo 202º del Reglamento vigente las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de los mayores gastos variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuenten con presupuestos específicos. Sólo si la ampliación se genera por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, se le reconocerán los mayores gastos generales variables debidamente acreditados. Si se reducen las prestaciones y éstas afectan el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán del mismo modo, pero a la inversa. Y al igual que para bienes y servicios, en virtud de la ampliación se extenderá también el plazo de los contratos directamente vinculados celebrados por la misma entidad. De manera que, en la práctica, no hay diferencia entre los efectos de la modificación del plazo contractual tanto en bienes y servicios como en obras. El Reglamento, en todos los casos, destaca la forma de calcular los gastos generales, con sus respectivas peculiaridades. En la norma vigente no se hace referencia a los costos directos ni a la utilidad. ¿Eso basta como para no reconocerlos?
Los sistemas de contratación son, como se sabe, el de suma alzada y el de precios unitarios, tarifas o porcentajes, según el artículo 40º del Reglamento actual. También puede haber un sistema mixto que combine aquellos otros dos. La suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas. El postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo. Los precios unitarios, tarifas o porcentajes se aplican cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud las cantidades o magnitudes requeridas. El postor formula su propuesta ofertando, como su nombre lo indica, precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales que consignan las bases y se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.
En la suma alzada deben estar perfectamente definidas las cantidades y magnitudes que son el objeto del contrato, al igual que el plazo y el precio, que incluye naturalmente los costos directos y la utilidad. Si alguno de estos tres elementos, que denominamos las tres patas de la mesa, varía por causas no imputables al contratista, necesariamente tienen que variar también los otros dos de la misma forma en que si la pata de una mesa que se sostiene en tres se alarga o se acorta, también tienen que acortarse o alargarse las otras dos.
Si se incrementa el objeto del contrato se genera una prestación adicional porque se modifican las cantidades, magnitudes o calidades. Obviamente también se deben incrementar el precio y el plazo. No se puede hacer por el mismo precio y en el mismo plazo una prestación distinta, mayor a la originalmente prevista. En este caso, la norma sí reconoce la variación.
Si por el contrario, se incrementa el plazo por causas no atribuibles al contratista, aún cuando no se genere una prestación adicional, necesariamente tiene que incrementarse el monto del contrato y si bien el objeto puede ser el mismo lo cierto es que variará en lo que respecta a su propia programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades, por efecto directo de la misma ampliación. Si se modifica el precio, porque la entidad súbitamente se encuentra sin los recursos inicialmente destinados a financiar esta prestación, por ejemplo, no se le puede exigir al contratista que la ejecute al mismo ritmo, en el mismo plazo y con la misma programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades. En este último caso, corresponde disminuir las tres patas de la mesa.
Si cuando se reduce el plazo o el objeto del contrato, se reduce el monto a pagarse al contratista, ¿por qué habría que desconocer el incremento del monto cuando se amplía el plazo y sólo admitirlo cuando se modifica su objeto? ¿Sólo porque la norma ahora tiene una redacción distinta que finalmente no impide reconocer adicionalmente todo lo que por derecho corresponda?
En los contratos a precios unitarios, tarifas o porcentajes la situación es más evidente. Como en este sistema el objeto no está debidamente definido, las partidas, cantidades, magnitudes y calidades son sólo referenciales. Lo que importa es lo realmente ejecutado o lo realmente asignado a la prestación y el contratista cobra en función de ello, de los precios unitarios o tarifas ofertados multiplicados por los tiempos de su aplicación efectiva. Por eso mismo, el presupuesto y el plazo son más referenciales que en ningún otro caso. Si se extiende el plazo, por causa no imputable al contratista, éste al final cobra más. Si se acorta, cobra menos. Si el objeto se modifica muy probablemente también se extienda el plazo y se incremente el precio, respecto de lo originalmente previsto de manera referencial.
Queda claro, por tanto, que en ambos sistemas objeto, precio y plazo son elementos que van de la mano. Sólo si se incrementa el plazo por una causal atribuible al contratista no le corresponde mayor monto. En todos los otros casos, se produce el efecto reflejo en cuya virtud a la modificación de uno de estos elementos por alguna causal no imputable al contratista, corresponda la modificación de los otros dos.
Que la normativa actual no lo reconozca taxativamente puede ser un error que hay que corregir. Pero entre tanto debe prevalecer la aplicación de derechos constitucionales y legales, como aquellos que sancionan el enriquecimiento indebido o el que preceptúa que nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento, consagrado en el artículo 23º de la Constitución, que están muy por encima de lo que pueda disponer un Reglamento siempre perfectible. Hay que tenerlo presente incluso al resolver las controversias que se suscitan en materia de ampliaciones de plazo.
El contratista precisamente está en la obligación de solicitar la ampliación dentro de los siete días hábiles siguientes a la aprobación del adicional o de finalizado el hecho que genera el atraso o la paralización. La entidad debe resolver dentro de los diez días siguientes. Si no lo hace, se tendrá por aprobada la solicitud, bajo responsabilidad. El antepenúltimo párrafo de este mismo artículo 175° estipula que en virtud de la ampliación otorgada, la entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al que se ha extendido. En el siguiente párrafo establece que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.
La pregunta fluye natural: ¿Sólo de los gastos generales debidamente acreditados? En el caso de un contrato para la prestación de un servicio cualquiera pactado a suma alzada, por ejemplo, cuya ejecución depende en gran medida del suministro de información, documentación o lo que fuese que debe hacer la entidad, ¿qué sucede cuando existe atraso? Cuando la entidad se atrasa en ese suministro. El servicio se amplía en el tiempo. Naturalmente, el plazo previsto tiene que extenderse. Los profesionales contratados para el desarrollo del servicio deben quedarse en sus funciones más tiempo del originalmente previsto y por consiguiente, como ese atraso no es atribuible al contratista, debe reconocérsele a éste los costos directos, los gastos generales y la utilidad. Es lo que preceptuaba expresamente el último párrafo del artículo 232° del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM: “Las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.”
El otro Reglamento, el aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, estipulaba en el cuarto párrafo de su artículo 136° que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales.” Omitió la utilidad, concepto que como queda dicho fue repuesto en la norma que sustituyó a ésta. El primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N°039-98-PCM, a su vez, en el artículo 96° disponía que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos o que las Bases no los hayan incluido como factor de evaluación técnica...” No era, por cierto, una redacción muy feliz, pero hacía referencia al reconocimiento de los señalados gastos generales, único concepto que se repite en todos los Reglamentos.
Sin embargo, independientemente de que lo digan o no las normas, ¿cabe o no cabe el reconocimiento de los costos directos y de la utilidad en los casos de ampliación de plazo en bienes y servicios? ¿Y en los contratos de obra?
Según el artículo 202º del Reglamento vigente las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de los mayores gastos variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuenten con presupuestos específicos. Sólo si la ampliación se genera por la paralización de la obra por causas no atribuibles al contratista, se le reconocerán los mayores gastos generales variables debidamente acreditados. Si se reducen las prestaciones y éstas afectan el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán del mismo modo, pero a la inversa. Y al igual que para bienes y servicios, en virtud de la ampliación se extenderá también el plazo de los contratos directamente vinculados celebrados por la misma entidad. De manera que, en la práctica, no hay diferencia entre los efectos de la modificación del plazo contractual tanto en bienes y servicios como en obras. El Reglamento, en todos los casos, destaca la forma de calcular los gastos generales, con sus respectivas peculiaridades. En la norma vigente no se hace referencia a los costos directos ni a la utilidad. ¿Eso basta como para no reconocerlos?
Los sistemas de contratación son, como se sabe, el de suma alzada y el de precios unitarios, tarifas o porcentajes, según el artículo 40º del Reglamento actual. También puede haber un sistema mixto que combine aquellos otros dos. La suma alzada se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas. El postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo. Los precios unitarios, tarifas o porcentajes se aplican cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud las cantidades o magnitudes requeridas. El postor formula su propuesta ofertando, como su nombre lo indica, precios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales que consignan las bases y se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.
En la suma alzada deben estar perfectamente definidas las cantidades y magnitudes que son el objeto del contrato, al igual que el plazo y el precio, que incluye naturalmente los costos directos y la utilidad. Si alguno de estos tres elementos, que denominamos las tres patas de la mesa, varía por causas no imputables al contratista, necesariamente tienen que variar también los otros dos de la misma forma en que si la pata de una mesa que se sostiene en tres se alarga o se acorta, también tienen que acortarse o alargarse las otras dos.
Si se incrementa el objeto del contrato se genera una prestación adicional porque se modifican las cantidades, magnitudes o calidades. Obviamente también se deben incrementar el precio y el plazo. No se puede hacer por el mismo precio y en el mismo plazo una prestación distinta, mayor a la originalmente prevista. En este caso, la norma sí reconoce la variación.
Si por el contrario, se incrementa el plazo por causas no atribuibles al contratista, aún cuando no se genere una prestación adicional, necesariamente tiene que incrementarse el monto del contrato y si bien el objeto puede ser el mismo lo cierto es que variará en lo que respecta a su propia programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades, por efecto directo de la misma ampliación. Si se modifica el precio, porque la entidad súbitamente se encuentra sin los recursos inicialmente destinados a financiar esta prestación, por ejemplo, no se le puede exigir al contratista que la ejecute al mismo ritmo, en el mismo plazo y con la misma programación en materia de cantidades, magnitudes y calidades. En este último caso, corresponde disminuir las tres patas de la mesa.
Si cuando se reduce el plazo o el objeto del contrato, se reduce el monto a pagarse al contratista, ¿por qué habría que desconocer el incremento del monto cuando se amplía el plazo y sólo admitirlo cuando se modifica su objeto? ¿Sólo porque la norma ahora tiene una redacción distinta que finalmente no impide reconocer adicionalmente todo lo que por derecho corresponda?
En los contratos a precios unitarios, tarifas o porcentajes la situación es más evidente. Como en este sistema el objeto no está debidamente definido, las partidas, cantidades, magnitudes y calidades son sólo referenciales. Lo que importa es lo realmente ejecutado o lo realmente asignado a la prestación y el contratista cobra en función de ello, de los precios unitarios o tarifas ofertados multiplicados por los tiempos de su aplicación efectiva. Por eso mismo, el presupuesto y el plazo son más referenciales que en ningún otro caso. Si se extiende el plazo, por causa no imputable al contratista, éste al final cobra más. Si se acorta, cobra menos. Si el objeto se modifica muy probablemente también se extienda el plazo y se incremente el precio, respecto de lo originalmente previsto de manera referencial.
Queda claro, por tanto, que en ambos sistemas objeto, precio y plazo son elementos que van de la mano. Sólo si se incrementa el plazo por una causal atribuible al contratista no le corresponde mayor monto. En todos los otros casos, se produce el efecto reflejo en cuya virtud a la modificación de uno de estos elementos por alguna causal no imputable al contratista, corresponda la modificación de los otros dos.
Que la normativa actual no lo reconozca taxativamente puede ser un error que hay que corregir. Pero entre tanto debe prevalecer la aplicación de derechos constitucionales y legales, como aquellos que sancionan el enriquecimiento indebido o el que preceptúa que nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento, consagrado en el artículo 23º de la Constitución, que están muy por encima de lo que pueda disponer un Reglamento siempre perfectible. Hay que tenerlo presente incluso al resolver las controversias que se suscitan en materia de ampliaciones de plazo.
domingo, 8 de mayo de 2011
Selección por encargo
El artículo 86º del Reglamento indica que por razones económicas o de especialidad se puede encargar a una entidad u organismo pública o privada, nacional o internacional la realización de un proceso de selección para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que deberá ser aprobado por el respectivo titular.
Tratándose de una entidad pública, ésta designará a un comité especial que, además de conducir el proceso, elaborará las bases que deberá aprobar el funcionario responsable de la entidad que hace el encargo, según lo preceptuado en el artículo 87º que precisa además que una vez consentido el otorgamiento de la buena pro la entidad encargada debe remitirle a la otra el expediente para la suscripción y ejecución del contrato. Si se presenta un recurso de apelación, sin embargo, éste será resuelto por el titular de la entidad encargada o por el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda.
Si, por el contrario, el encargo se le hace a una entidad privada, nacional o extranjera, ésta, en primer término, deberá ser elegida, mediante un proceso de selección, a juzgar por lo señalado en el artículo 88º. Las entidades que participen en el proceso deben acreditar experiencia en contratación pública o privada no menor de 2 años en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, según el requerimiento; deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y obviamente no encontrarse impedidas de contratar con el Estado. En la eventualidad en que se interponga un recurso de apelación, resolverá igualmente la entidad que hace el encargo o el Tribunal. En todos los casos, se suscribirá un convenio, según el modelo aprobado por el OSCE, que comprenderá las obligaciones y responsabilidades de cada parte y la solución de controversias mediante conciliación o arbitraje.
En cuanto a los encargos a los organismos internacionales, el artículo 89º del Reglamento añade que los convenios se aprueban mediante resolución suprema, mediante resolución del titular en el caso de organismos constitucionalmente autónomos o mediante acuerdo del consejo regional o municipal.
Para decidir que se va a hacer el encargo y para designar al organismo internacional se debe contar previamente con un informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de recursos para el financiamiento de la respectiva contratación, y con un informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios del convenio.
Los organismos o instituciones internacionales con las cuales las entidades suscriban convenios deberán encontrarse acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia y deberán presentar a la entidad que hace el encargo el documento correspondiente. El convenio que celebren deberá ser específico para cada proceso y deberá incluir el compromiso del organismo de sujetar los procesos a normas uniformes aplicables a nivel internacional que cumplan con los principios establecidos en la LCE y de realizar procesos de capacitación para el personal que la entidad designe en materia de compras, así como la obligación de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual, de registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la convocatoria, el resultado, la identificación de los proveedores adjudicados, los montos y los contratos que se suscriban.
Finalmente, también se consignará en los convenios el compromiso de proveer de información periódica al ministerio de Economía y Finanzas, a la Contraloría General de la República y al OSCE respecto de la ejecución del encargo, sin perjuicio de la información que sea solicitada directamente por estas entidades.
Tratándose de una entidad pública, ésta designará a un comité especial que, además de conducir el proceso, elaborará las bases que deberá aprobar el funcionario responsable de la entidad que hace el encargo, según lo preceptuado en el artículo 87º que precisa además que una vez consentido el otorgamiento de la buena pro la entidad encargada debe remitirle a la otra el expediente para la suscripción y ejecución del contrato. Si se presenta un recurso de apelación, sin embargo, éste será resuelto por el titular de la entidad encargada o por el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda.
Si, por el contrario, el encargo se le hace a una entidad privada, nacional o extranjera, ésta, en primer término, deberá ser elegida, mediante un proceso de selección, a juzgar por lo señalado en el artículo 88º. Las entidades que participen en el proceso deben acreditar experiencia en contratación pública o privada no menor de 2 años en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, según el requerimiento; deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y obviamente no encontrarse impedidas de contratar con el Estado. En la eventualidad en que se interponga un recurso de apelación, resolverá igualmente la entidad que hace el encargo o el Tribunal. En todos los casos, se suscribirá un convenio, según el modelo aprobado por el OSCE, que comprenderá las obligaciones y responsabilidades de cada parte y la solución de controversias mediante conciliación o arbitraje.
En cuanto a los encargos a los organismos internacionales, el artículo 89º del Reglamento añade que los convenios se aprueban mediante resolución suprema, mediante resolución del titular en el caso de organismos constitucionalmente autónomos o mediante acuerdo del consejo regional o municipal.
Para decidir que se va a hacer el encargo y para designar al organismo internacional se debe contar previamente con un informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de recursos para el financiamiento de la respectiva contratación, y con un informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios del convenio.
Los organismos o instituciones internacionales con las cuales las entidades suscriban convenios deberán encontrarse acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia y deberán presentar a la entidad que hace el encargo el documento correspondiente. El convenio que celebren deberá ser específico para cada proceso y deberá incluir el compromiso del organismo de sujetar los procesos a normas uniformes aplicables a nivel internacional que cumplan con los principios establecidos en la LCE y de realizar procesos de capacitación para el personal que la entidad designe en materia de compras, así como la obligación de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual, de registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la convocatoria, el resultado, la identificación de los proveedores adjudicados, los montos y los contratos que se suscriban.
Finalmente, también se consignará en los convenios el compromiso de proveer de información periódica al ministerio de Economía y Finanzas, a la Contraloría General de la República y al OSCE respecto de la ejecución del encargo, sin perjuicio de la información que sea solicitada directamente por estas entidades.
Los órganos encargados de los procesos de selección
El artículo 6º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 estipula que cada entidad debe tener identificado al órgano o a los órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación, señalando las actividades que competen a cada funcionario con la finalidad de establecer las responsabilidades que les sean inherentes.
A continuación dispone que quienes formen parte de esos órganos deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos establecidos en el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Por último, faculta a las entidades a celebrar convenios con otras instituciones del sector público y/o privado, nacional o internacional, para la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades previstas en el Reglamento.
El artículo 5º del Reglamento refiere que están a cargo de las contrataciones el titular de la entidad, que es la más alta autoridad ejecutiva y que en el caso de las empresas del Estado es el gerente general o quien haga sus veces; el área usuaria, que es la dependencia que solicita la contratación o la que canaliza los requerimientos de otras; el órgano encargado, que es la dependencia o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento; y, finalmente, el comité especial, que es el encargado del proceso de selección.
Los funcionarios y servidores del órgano encargado deben ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, según las directivas que emita el Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que acrediten, cuando menos, tener capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor de 80 horas; experiencia laboral en general, no menor de 3 años; y experiencia específica en contrataciones públicas o en logística privada, no menor de 1 año.
La norma faculta a la entidad a realizar contrataciones a través de sus órganos desconcentrados, siempre que cuenten con capacidad para contratar o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa.
Faculta también al titular de la entidad a delegar, mediante resolución, la autoridad que la LCE le reconoce, excepto para el caso de la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en el Reglamento.
A continuación dispone que quienes formen parte de esos órganos deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos establecidos en el Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Por último, faculta a las entidades a celebrar convenios con otras instituciones del sector público y/o privado, nacional o internacional, para la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades previstas en el Reglamento.
El artículo 5º del Reglamento refiere que están a cargo de las contrataciones el titular de la entidad, que es la más alta autoridad ejecutiva y que en el caso de las empresas del Estado es el gerente general o quien haga sus veces; el área usuaria, que es la dependencia que solicita la contratación o la que canaliza los requerimientos de otras; el órgano encargado, que es la dependencia o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento; y, finalmente, el comité especial, que es el encargado del proceso de selección.
Los funcionarios y servidores del órgano encargado deben ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, según las directivas que emita el Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que acrediten, cuando menos, tener capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no menor de 80 horas; experiencia laboral en general, no menor de 3 años; y experiencia específica en contrataciones públicas o en logística privada, no menor de 1 año.
La norma faculta a la entidad a realizar contrataciones a través de sus órganos desconcentrados, siempre que cuenten con capacidad para contratar o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa.
Faculta también al titular de la entidad a delegar, mediante resolución, la autoridad que la LCE le reconoce, excepto para el caso de la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en el Reglamento.
Aprueban la ejecución de seis obras de infraestructura
El viernes se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29680, promulgada el miércoles 4, por el Congreso de la República insistiendo en el texto originalmente aprobado el 6 de mayo del 2009, que declara de necesidad y utilidad pública la ejecución, conclusión o concesión de las obras de construcción de la carretera Bellavista-Mazán-Salvador-El Estrecho, en Loreto; de la carretera Kilómetro 86-Puerto Sugaro-Puerto Inca, en Huánuco; del asfaltado de la carretera Izcuchaca-Cruz Pata, en el Cusco; de la carretera Huaura-Sayán-Churín-Oyón-Yanahuanca-Ambo, en Lima, Pasco y Huánuco; de la carretera Río Seco-Sayán, en Lima; y de la carretera Phara-Capac Orco-Río Inambari, en Puno.
La ley autoriza al Poder Ejecutivo para que en coordinación con los respectivos gobiernos regionales dicte las normas complementarias y presupuestales, en el ámbito de su competencia y con sujeción a las leyes vigentes, con la finalidad de ejecutarlas.
El presidente del Congreso, César Zumaeta, explicando la insistencia del Parlamento en un proyecto que en su momento no había sido promulgado por el presidente de la República, dijo que es básicamente declarativa y que deja en libertad al próximo gobierno para que asigne los fondos que resulten necesarios para su implementación según la disponibilidad de recursos con que se cuente.
La ley autoriza al Poder Ejecutivo para que en coordinación con los respectivos gobiernos regionales dicte las normas complementarias y presupuestales, en el ámbito de su competencia y con sujeción a las leyes vigentes, con la finalidad de ejecutarlas.
El presidente del Congreso, César Zumaeta, explicando la insistencia del Parlamento en un proyecto que en su momento no había sido promulgado por el presidente de la República, dijo que es básicamente declarativa y que deja en libertad al próximo gobierno para que asigne los fondos que resulten necesarios para su implementación según la disponibilidad de recursos con que se cuente.
domingo, 1 de mayo de 2011
Las observaciones a las actas de entrega de propuestas y otorgamiento de la buena pro
DE LUNES A LUNES
Ni en la Ley de Contrataciones del Estado ni en su Reglamento se regulan las observaciones que eventualmente pueden realizar los postores en las distintas actuaciones propias de un proceso de selección. El artículo 66º del Reglamento, al ocuparse el acto público de presentación de propuestas, señala que el postor eliminado, como consecuencia de la revisión que efectúa el comité para verificar si se encuentran todos los documentos solicitados, puede expresar su oposición, “en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el Notario o Juez de Paz mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación.”
No se dice más pero se entiende, por extensión, que similar derecho le asiste al postor cuya propuesta es eliminada en el acto de otorgamiento de la buena pro a que se refiere el artículo 72º y los siguientes del mismo Reglamento que, no obstante, para este caso no exigen dejar constancia de su derecho de impugnar que puede ejercerse, como se sabe, dentro del plazo de 8 días, a cuyo vencimiento queda consentido si no se apela, salvo que se haya presentado una sola oferta, circunstancia en la que el consentimiento se produce en el mismo día, según lo preceptuado en el artículo 77º.
La costumbre faculta al postor eliminado a consignar en el acta lo que estime pertinente. Algunos se limitan a dejar constancia de su disconformidad reservándose el derecho de impugnar. Otros en cambio prefieren entrar en detalles llegando al extremo de pretender dictarle al notario o a quien se encuentra redactando el acta el contenido de su observación. En ocasiones reclaman la inclusión de textos muy elaborados que reproducen los argumentos que oralmente pueden haber esgrimido con el objeto de tratar de convencer al comité del error en el que podrían incurrir al desechar su oferta.
Lo que la norma indica, sin embargo, es que “se anotará tal circunstancia en el acta” y, por tanto, esta anotación la debe hacer quien la redacta, sin perjuicio de que considere o no los fundamentos con los que se sustenta la observación. Es habitual que antes de eliminar a un postor se le solicite que aclare alguna duda o precise el lugar en que se encuentra algún documento que no ubica el comité. Una vez adoptada la decisión de rechazar su propuesta, también es habitual que se le permita hacer uso de la palabra pero por un tiempo muy breve para que diga lo que estime pertinente sin perjuicio de su derecho de exigir que se deje constancia en el acta de su oposición y de su pedido para que el notario conserve su propuesta hasta que formalice su respectiva impugnación.
En ninguna circunstancia está permitido que el postor eliminado se convierta en el protagonista del acto y que quiera hacer uso de la palabra en forma ilimitada o que quiera consignar en el acta un texto extenso. Se han detectado casos en los que el representante cuya propuesta es rechazada formula una observación que ocupa un espacio absolutamente desproporcionado respecto del conjunto. Eso es inaceptable porque vulnera el objeto del acto y trastoca por completo lo dispuesto por la norma que sin entrar en detalles es lo suficientemente clara como para no admitir dudas.
EL EDITOR
Ni en la Ley de Contrataciones del Estado ni en su Reglamento se regulan las observaciones que eventualmente pueden realizar los postores en las distintas actuaciones propias de un proceso de selección. El artículo 66º del Reglamento, al ocuparse el acto público de presentación de propuestas, señala que el postor eliminado, como consecuencia de la revisión que efectúa el comité para verificar si se encuentran todos los documentos solicitados, puede expresar su oposición, “en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el Notario o Juez de Paz mantendrá la propuesta en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación.”
No se dice más pero se entiende, por extensión, que similar derecho le asiste al postor cuya propuesta es eliminada en el acto de otorgamiento de la buena pro a que se refiere el artículo 72º y los siguientes del mismo Reglamento que, no obstante, para este caso no exigen dejar constancia de su derecho de impugnar que puede ejercerse, como se sabe, dentro del plazo de 8 días, a cuyo vencimiento queda consentido si no se apela, salvo que se haya presentado una sola oferta, circunstancia en la que el consentimiento se produce en el mismo día, según lo preceptuado en el artículo 77º.
La costumbre faculta al postor eliminado a consignar en el acta lo que estime pertinente. Algunos se limitan a dejar constancia de su disconformidad reservándose el derecho de impugnar. Otros en cambio prefieren entrar en detalles llegando al extremo de pretender dictarle al notario o a quien se encuentra redactando el acta el contenido de su observación. En ocasiones reclaman la inclusión de textos muy elaborados que reproducen los argumentos que oralmente pueden haber esgrimido con el objeto de tratar de convencer al comité del error en el que podrían incurrir al desechar su oferta.
Lo que la norma indica, sin embargo, es que “se anotará tal circunstancia en el acta” y, por tanto, esta anotación la debe hacer quien la redacta, sin perjuicio de que considere o no los fundamentos con los que se sustenta la observación. Es habitual que antes de eliminar a un postor se le solicite que aclare alguna duda o precise el lugar en que se encuentra algún documento que no ubica el comité. Una vez adoptada la decisión de rechazar su propuesta, también es habitual que se le permita hacer uso de la palabra pero por un tiempo muy breve para que diga lo que estime pertinente sin perjuicio de su derecho de exigir que se deje constancia en el acta de su oposición y de su pedido para que el notario conserve su propuesta hasta que formalice su respectiva impugnación.
En ninguna circunstancia está permitido que el postor eliminado se convierta en el protagonista del acto y que quiera hacer uso de la palabra en forma ilimitada o que quiera consignar en el acta un texto extenso. Se han detectado casos en los que el representante cuya propuesta es rechazada formula una observación que ocupa un espacio absolutamente desproporcionado respecto del conjunto. Eso es inaceptable porque vulnera el objeto del acto y trastoca por completo lo dispuesto por la norma que sin entrar en detalles es lo suficientemente clara como para no admitir dudas.
EL EDITOR
El tercero administrado
Escribe: Ricardo Rodríguez Ardiles
La expresión “tercero”, en términos genéricos, es sinónimo de la existencia de alguna persona, sea singular o plural, ajena a la relación jurídica obligacional o de otra naturaleza que ha sido celebrada por la(s) primera(s) persona(s) con la(s) segunda(s) persona(s). En lenguaje común, bien puede afirmarse que es el extraño a una relación pre existente por cuanto no forma parte de aquella. Dentro de esta aproximación es “tercero” todo aquel que no es “parte” en el acto, contrato o proceso, o más simplemente, es considerado “tercero” quien no es “parte”.
En el campo del derecho administrativo, especialmente en el derecho procesal administrativo, en cambio, manteniéndose el carácter común de la expresión “tercero”, la doctrina y la legislación han introducido el concepto de “tercero administrado”, esto es, la persona natural o jurídica que poseyendo la calidad de extraño a la relación jurídica originaria (obligacional, procesal o de otra naturaleza), adquiere la calidad de partícipe en aquélla, siempre y cuando demuestre que posee la calidad de “administrado”.
En tal sentido, y siguiendo el raciocinio antes explicado, ya se trate de una o de varias personas, y con independencia de su posición frente a la relación originaria, este “tercero” será considerado como partícipe directo en un procedimiento administrativo concreto si, sin ser inicialmente administrado por no haberlo promovido, posee derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse por la autoridad administrativa (numeral 2 del artículo 51º de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
La referida vinculación conlleva como consecuencia directa la necesaria comprensión de la expresión acto administrativo, pues sólo en la medida en que éste exista o pueda existir, es que un “tercero” puede adquirir la calidad de “tercero administrado”.
Así por tanto, ante la existencia de la declaración de una entidad o autoridad que en el marco de disposiciones de derecho público sea factible que produzca efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de administrados en una situación concreta, aquellos administrados que no participaron promoviendo el referido accionar, están llamados a convertirse en “terceros administrados”.
Téngase en cuenta, que cuando el “tercero” adquiere esa calidad de “administrado”, su actuación se torna análoga al de la parte promotora, por cuanto lo que propugna como finalidad última es, aunque a primera vista no pareciera más que la defensa de un derecho que se considera legítimo, que la decisión de la autoridad administrativa o más ampliamente de la administración, guarde estricta concordancia con el interés público que cautela y al cual debe responder.
En ese orden de ideas, por consiguiente, al igual que las partes promotoras u originarias pueden ser varias y no por ello dejan de poseer la calidad de tales, los “terceros administrados” pueden ser singulares o plurales, siempre que posean una incuestionable calidad de administrados.
Todo lo expresado hasta el momento tiene su expresión concreta en el campo de la contratación estatal, en el reconocimiento que la legislación y la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento brinda a los “terceros” para poder participar en los procedimientos impugnativos de los procesos de selección, especialmente cuando se cuestiona la buena pro, aún cuando directamente aquél, precisamente por su calidad de “tercero” no sea contra quien se dirige el recurso de apelación.
En efecto, los artículos 113º, numeral 3, y 116º, numeral 2, referentes a la tramitación de los recursos de apelación ante la entidad y ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, respectivamente, con explícito detalle establecen la obligación de notificar “al postor y/o postores” que pudieran verse afectados por la decisión del titular de la entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado, con lo cual la habilitación a estos postores de convertirse en “terceros administrados” resulta incuestionable.
El razonamiento anterior sin embargo, viene teniendo ciertos tropiezos cuando se trata de procedimientos de impugnación de buena pro promovidos por postores que han ocupado a partir del tercer lugar en el orden de prelación, y que necesariamente para poder intentar obtener la buena pro deben cuestionar la calificación de sus predecesores, puesto que si el impugnante no cuestiona la calificación de éstos últimos, se les ha dejado de reconocer la calidad de terceros administrados, con excepción del ganador de la buena pro.
Este comportamiento constituye una seria afectación al principio del debido procedimiento por cuanto no existe sustento para obviar o soslayar el reconocimiento de la calidad de “terceros administrados” a todos aquellos que estaban en posición precedente al impugnante, ya que indudablemente el acto administrativo de quien resuelva la apelación, sea titular de la entidad o Tribunal de Contrataciones del Estado, afectará los derechos de aquellos.
Habrá quienes manifiesten que tratándose de postores que no tienen posibilidad de obtener la buena pro dada su ubicación en el orden de prelación, su participación en el procedimiento de impugnación no resulta necesaria debiéndose restringir solamente a aquel que ocupara el primer lugar en el orden de prelación, mas este simplismo conlleva a ignorar las múltiples posibilidades que pueden presentarse en la contratación estatal como consecuencia de la no firma del contrato por el primer obligado, así como la posibilidad incluso de culminar la ejecución de una obra derivada de un contrato resuelto, entre otros.
Llamamos por tanto la atención de la pertinencia de que la autoridad que resuelva recursos de apelación no restrinja ni soslaye la participación de quienes poseen el legítimo derecho de ser reconocidos como terceros administrados, puesto que con independencia de su ubicación en el orden de prelación y siempre que sea precedente al del impugnante, tienen legítimo interés en el desarrollo del procedimiento, la decisión que adopte la Autoridad Administrativa afectará sus derechos y, finalmente, poseen el deber de contribuir con la administración a fin de que la decisión que ésta adopte sea la más certera para los intereses del orden público que le corresponde tutelar.
La expresión “tercero”, en términos genéricos, es sinónimo de la existencia de alguna persona, sea singular o plural, ajena a la relación jurídica obligacional o de otra naturaleza que ha sido celebrada por la(s) primera(s) persona(s) con la(s) segunda(s) persona(s). En lenguaje común, bien puede afirmarse que es el extraño a una relación pre existente por cuanto no forma parte de aquella. Dentro de esta aproximación es “tercero” todo aquel que no es “parte” en el acto, contrato o proceso, o más simplemente, es considerado “tercero” quien no es “parte”.
En el campo del derecho administrativo, especialmente en el derecho procesal administrativo, en cambio, manteniéndose el carácter común de la expresión “tercero”, la doctrina y la legislación han introducido el concepto de “tercero administrado”, esto es, la persona natural o jurídica que poseyendo la calidad de extraño a la relación jurídica originaria (obligacional, procesal o de otra naturaleza), adquiere la calidad de partícipe en aquélla, siempre y cuando demuestre que posee la calidad de “administrado”.
En tal sentido, y siguiendo el raciocinio antes explicado, ya se trate de una o de varias personas, y con independencia de su posición frente a la relación originaria, este “tercero” será considerado como partícipe directo en un procedimiento administrativo concreto si, sin ser inicialmente administrado por no haberlo promovido, posee derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse por la autoridad administrativa (numeral 2 del artículo 51º de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
La referida vinculación conlleva como consecuencia directa la necesaria comprensión de la expresión acto administrativo, pues sólo en la medida en que éste exista o pueda existir, es que un “tercero” puede adquirir la calidad de “tercero administrado”.
Así por tanto, ante la existencia de la declaración de una entidad o autoridad que en el marco de disposiciones de derecho público sea factible que produzca efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de administrados en una situación concreta, aquellos administrados que no participaron promoviendo el referido accionar, están llamados a convertirse en “terceros administrados”.
Téngase en cuenta, que cuando el “tercero” adquiere esa calidad de “administrado”, su actuación se torna análoga al de la parte promotora, por cuanto lo que propugna como finalidad última es, aunque a primera vista no pareciera más que la defensa de un derecho que se considera legítimo, que la decisión de la autoridad administrativa o más ampliamente de la administración, guarde estricta concordancia con el interés público que cautela y al cual debe responder.
En ese orden de ideas, por consiguiente, al igual que las partes promotoras u originarias pueden ser varias y no por ello dejan de poseer la calidad de tales, los “terceros administrados” pueden ser singulares o plurales, siempre que posean una incuestionable calidad de administrados.
Todo lo expresado hasta el momento tiene su expresión concreta en el campo de la contratación estatal, en el reconocimiento que la legislación y la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento brinda a los “terceros” para poder participar en los procedimientos impugnativos de los procesos de selección, especialmente cuando se cuestiona la buena pro, aún cuando directamente aquél, precisamente por su calidad de “tercero” no sea contra quien se dirige el recurso de apelación.
En efecto, los artículos 113º, numeral 3, y 116º, numeral 2, referentes a la tramitación de los recursos de apelación ante la entidad y ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, respectivamente, con explícito detalle establecen la obligación de notificar “al postor y/o postores” que pudieran verse afectados por la decisión del titular de la entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado, con lo cual la habilitación a estos postores de convertirse en “terceros administrados” resulta incuestionable.
El razonamiento anterior sin embargo, viene teniendo ciertos tropiezos cuando se trata de procedimientos de impugnación de buena pro promovidos por postores que han ocupado a partir del tercer lugar en el orden de prelación, y que necesariamente para poder intentar obtener la buena pro deben cuestionar la calificación de sus predecesores, puesto que si el impugnante no cuestiona la calificación de éstos últimos, se les ha dejado de reconocer la calidad de terceros administrados, con excepción del ganador de la buena pro.
Este comportamiento constituye una seria afectación al principio del debido procedimiento por cuanto no existe sustento para obviar o soslayar el reconocimiento de la calidad de “terceros administrados” a todos aquellos que estaban en posición precedente al impugnante, ya que indudablemente el acto administrativo de quien resuelva la apelación, sea titular de la entidad o Tribunal de Contrataciones del Estado, afectará los derechos de aquellos.
Habrá quienes manifiesten que tratándose de postores que no tienen posibilidad de obtener la buena pro dada su ubicación en el orden de prelación, su participación en el procedimiento de impugnación no resulta necesaria debiéndose restringir solamente a aquel que ocupara el primer lugar en el orden de prelación, mas este simplismo conlleva a ignorar las múltiples posibilidades que pueden presentarse en la contratación estatal como consecuencia de la no firma del contrato por el primer obligado, así como la posibilidad incluso de culminar la ejecución de una obra derivada de un contrato resuelto, entre otros.
Llamamos por tanto la atención de la pertinencia de que la autoridad que resuelva recursos de apelación no restrinja ni soslaye la participación de quienes poseen el legítimo derecho de ser reconocidos como terceros administrados, puesto que con independencia de su ubicación en el orden de prelación y siempre que sea precedente al del impugnante, tienen legítimo interés en el desarrollo del procedimiento, la decisión que adopte la Autoridad Administrativa afectará sus derechos y, finalmente, poseen el deber de contribuir con la administración a fin de que la decisión que ésta adopte sea la más certera para los intereses del orden público que le corresponde tutelar.
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