Entre el lunes 6 y el viernes 10 de setiembre se desarrollará en el IV Congreso Internacional de Arbitraje que organiza el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú conjuntamente con el Estudio Mario Castillo Freyre y con los auspicios de la Embajada de Francia.
El evento será inaugurado el lunes 6 a las 5:50 de la tarde por Marcial Rubio Correa, rector de la PUCP y a continuación César Guzmán-Barrón, director del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la misma universidad hará la presentación del programa que está dividido en cinco temas que se abordarán cada día, en dos bloques cada uno. El primer tema es el Arbitraje de Inversión. En el primer bloque presidirá la mesa Alfonso de los Heros, miembro de la Corte de Arbitraje de la PUCP y socio del Estudio Echecopar. Disertarán José Daniel Amado Vargas, del Estudio Miranda & Amado, sobre El Arbitraje en los Procesos de Privatización; Manuel Villa-García Noriega, del Estudio Olaechea, sobre La Noción de Inversión Protegida; y Jennifer Haworth McCandless, del Estudio Sidley Austin LLP de Washington DC, sobre El Arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión y en los TLC en América Latina. A continuación habrá una rueda de preguntas y luego un intermedio.
El segundo bloque estará presidido por Shoschana Zuman Tinman, miembro del panel de árbitros peruanos del CIADI. Participarán Luis Carlos Rodrigo, del Estudio Rodrigo, exponiendo sobre Inversiones Mineras y Arbitraje; Nicolás Lloreda, consejero internacional del Estudio Sidley Austin LLP y ex director general de la Secretaría de la Comunidad Andina, sobre La Experiencia Latinoamericana en la Solución de Controversias Relativas a Inversiones; y Jorge Santisteban de Noriega, profesor de la PUCP, sobre El Arbitraje de Inversiones en la Experiencia Peruana. Una segunda rueda de preguntas del público cerrará esta primera jornada.
El martes estará dedicado al Arbitraje en la Contratación Estatal. En el primer bloque presidirá la mesa Javier de Belaunde López de Romaña, miembro de la Corte de Arbitraje de la PUCP y socio del Estudio Echecopar. Franz Kundmüller Caminiti, ex secretario general del OSCE, hablará sobre El Arbitraje con el Estado en la Legislación Comparada; Ricardo Gandolfo Cortés, nuestro editor, sobre Principales Modificaciones en Materia de Arbitraje en la Ley de Contrataciones del Estado; Fernando Cantuarias Salaverry, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico, sobre La Recusación de los Arbitros en la Experiencia del OSCE; y Ricardo Salazar Chávez, presidente del OSCE, sobre El Arbitraje Administrativo en las Contrataciones Estatales.
Después de las preguntas del público y del intermedio empezará el segundo bloque que estará presidido por Ana María Arrarte, socia del Estudio Echecopar. Harán uso de la palabra Alvaro Prialé Torres, de Prior Consulting, sobre Materia Arbitrable: Ampliaciones de Plazo y Adicionales de Obra; María del Carmen Tovar Gil, sobre ¿Por qué un Centro de Arbitraje Independiente en la Contratación Estatal? Experiencias del Sistema Dual del OSCE; Jaime Gray Chicchón, del Estudio Navarro, Sologuren, Paredes, Gray, sobre Los Alcances del Conveno Arbitral en los Contratos de Obra; y Mario Reggiardo Saavedra, del Estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, sobre Plazos de Caducidad en el Arbitraje con el Estado. A continuación con otra rueda de preguntas concluirá esta sesión.
El tema del tercer día será El Arbitraje en el Comercio Internacional y el primer bloque estará presidido por Felipe Osterling Parodi, profesor principal de la PUCP y socio del Estudio Osterling. Intervendrán Alvaro López de Argumedo, socio del Estudio Uría y Menéndez de Madrid, sobre Pactos Previos al Arbitraje Comercial; Alexander Campos Medina, del Estudio Pizarro, Botto & Escobar, sobre El Arbitraje en los Contratos Internacionales de Construcción e Infraestructura; y Franz X. Sitrnimann Fuentes, asociado senior del Estudio Lalive de Ginebra, sobre Medidas Antiprocedimiento en el Arbitraje Internacional.
En el segundo bloque, luego del intermedio y de la primera ronda de preguntas, presidirá la mesa Elvira Méndez Chang, jefa del departamento académico de Derecho de la PUCP y expondrán Eduardo Damiao Gonçalves, ex presidente del Comité Brasileño de Arbitraje y socio de Barreto, Ferreira, Kujawski, Brancher e Gonçalves (BKBG), sobre El Arbitraje en el Comercio Electrónico; y Gonzalo García Calderón, de la Universidad de Lima y socio del Estudio García Calderón – Vidal – Montero, sobre La Ejecución de Laudos Extranjeros en la Experiencia Peruana.
El jueves estará dedicado al Arbitraje Institucional. El primer bloque estará presidido por Oswaldo Hundskopf Exebio, decano y profesor principal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Empezará las charlas Silvia Rodríguez Vásquez, secretaria general del Centro de Arbitraje de la PUCP, tratando sobre Designación de Arbitros y Fijación de Tarifas en el Arbitraje Institucional; Víctor Madrid Horna, profesor de la PUCP, sobre El Control del Arbitraje en el Arbitraje Institucional; y Mario Castillo Freyre, profesor principal de la PUCP, sobre La Responsabilidad y la Etica de los Centros de Arbitraje.
El segundo bloque estará presidido por Eduardo Barboza Beraún, profesor de la PUCP y socio del Estudio Echecopar. Enseguida Franz X. Stirnimann Fuentes volverá a hacer uso de la palabra para disertar sobre el Análisis Comparativo entre las Sedes e Instituciones de Arbitraje más importantes del Mundo; Gastón Fernández Cruz, socio del Estudio Berninzon, Benavides, Vargas y Fernández, sobre La Experiencia Peruana de los Centros de Arbitraje; César Guzmán-Barrón Sobrevilla, sobre Los Desafíos del Arbitraje Institucional; y Miguel Temboury Redondo, presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid, sobre El Arbitraje Institucional en la Experiencia Española.
El último día, se abordará el tema titulado Arbitraje Especializado y Relaciones Jurídicas Estándares. Presidente de la mesa será Lorenzo Zolezzi Ibárcena, profesor principal de la PUCP y director de la Oficina de Formación Continua. Juan Espinoza Espinoza, profesor de la PUCP y de San Marcos, expondrá sobre Arbitraje y Relaciones Jurídicas Estándares en la Experiencia Europea; Carlos Cárdenas Quirós, profesor de la PUCP y de la Universidad de Lima, sobre Arbitraje y Relacioens Jurídicas Estándares en el Perú; Mauricio Raffo la Rosa, socio del Estudio Miranda & Amado, sobre El Arbitraje y el Sector Eléctrico; y Pedro Richter Valdivia, ex gerente de Pacífico Seguros, sobre El Arbitraje y los Seguros. Acto seguido habrá la rueda de preguntas y se pasará al descanso.
El último bloque estará dedicado a los Dos Años de la Nueva Ley de Arbitraje y será presidido por Jorge Avendaño Valdéz, presidente de la Corte de Arbitraje de la PUCP y socio del Estudio Jorge Avendaño, Forsyth & Arbe. Enrique Ferrando Gamarra, socio del Estudio Osterling, disertará sobre Problemas Prácticos surgidos en los Dos Años de Vigencia de la Nueva Ley de Arbitraje; Marianella Ledesma Narváez, jueza supernumeraria de la Corte Superior de Lima, sobre Jurisprudencia Relevante a los Dos Años de Vigencia de la Ley de Arbitraje; Alfredo Bullard González, profesor principal de la Facultad de Derecho de la PUCP y socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra, sobre El Control Judicial del Arbitraje; y César Guzmán-Barrón cerrará las exposiciones al abordar el tema titulado Condiciones para Consolidar el Arbitraje en el Perú. Clausurará el Congreso, Walter Albán Peralta, profesor principal y decano de la Facultad de Derecho de la PUCP.
domingo, 8 de agosto de 2010
domingo, 1 de agosto de 2010
Los árbitros deben ser absolutamente imparciales e independientes
PROPUESTA tiene el agrado de transcribir, en exclusiva para sus lectores, la entrevista que el doctor Gonzalo García Calderón, distinguido jurista especializado en arbitraje y dilecto amigo de este semanario, concedió a la revista La Fe Pública de Gaceta Nacional y que ha sido publicada en la edición en actual circulación (Año 3, Número 9). A continuación sus declaraciones:
¿Cree usted que es importante el arbitraje para fomentar las inversiones en el Perú?
Sin duda. El arbitraje es el pilar jurídico que sustenta la solución de conflictos en materia de inversiones. El arbitraje como mecanismo de soluciones reconocido por los Estados ha permitido que el inversionista extranjero pueda llevar su dinero e invertirlo con la garantía de que cualquier conflicto que surja con el país receptor de la inversión, será resuelto por un panel de árbitros absolutamente independiente de las partes sin vinculación alguna a los tribunales locales, generando unas reglas de juego de respeto a las leyes que sirvieron como base para la inversión extranjera.
Hoy en día todos los tratados de promoción de inversión tienen como medio de solución de controversias al arbitraje el cual permite proteger a los inversionistas frente a cualquier eventualidad o desavenencia que se presente con el país receptor, resolviendo estas controversias un tercero ajeno a las partes cuya decisión es de obligatorio cumplimiento.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) se ha convertido en la institución más representativa a nivel mundial para solucionar controversias que surjan de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante. En el caso peruano, nuestro país ha sido demandado en varios asuntos tales como el caso de Aguaytía, Duke Energy o el del ciudadano chino que se encuentra en trámite, habiendo resultado los fallos bastante favorables a los intereses del Perú.
¿Cree usted que se ha ampliado el arbitraje en el ámbito privado con el Decreto Legislativo 1071?
El arbitraje cada vez más tiene aplicación en el ámbito privado en materias tan especializadas como seguros, minería, petróleo, energía, construcción de carreteras, obras, servicios, pesquería, entre otras muchas áreas del derecho.
No existen estadísticas que permitan conocer el número de casos sometidos a arbitraje, sin embargo, los centros de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Cámara Americana o del Colegio de Ingenieros han visto incrementarse año a año los casos que se someten a su administración. Esto independientemente de los arbitrajes ad hoc los cuales también se han incrementado, me atrevería a decir incluso de manera masiva, recurriendo a especialistas que por sus calidades profesionales permiten a las partes confiar en su idoneidad para resolver el conflicto de manera rápida y eficiente.
El arbitraje en nuestro país se aplica en tres grandes áreas, la primera de ellas es el denominado arbitraje con el Estado mediante el cual el Gobierno Central así como los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, Organismos Constitucionales Autónomos y Universidades Públicas, y por supuesto las empresas estatales de derecho público o privado, resuelven todas las disputas producto de la adquisición de bienes y servicios mediante el arbitraje.
En efecto, el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo 1017) señala que cualquier controversia que surja sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resolverá mediante arbitraje, debiendo solicitarse el inicio de este procedimiento antes de la culminación del contrato, siendo dicho plazo de caducidad. El arbitraje debe ser de derecho por árbitro único o tribunal arbitral, debiendo contar los árbitros con especialización en derecho administrativo o arbitraje.
El segundo gran rubro es el arbitraje privado nacional o internacional, en donde las partes libre y voluntariamente se someten a este mecanismo de solución apartándose del Poder Judicial, y sometiendo su controversia a la decisión de un tercero imparcial que de manera definitiva e inapelable resuelve la cuestión sometida a su decisión.
El tercer gran rubro es el denominado arbitraje de inversiones que tiene características particulares que lo distinguen del arbitraje privado, toda vez que por el hecho de participar el Estado como parte del conflicto involucra conceptos e instituciones del derecho internacional privado.
¿Usted cree que es viable el arbitraje popular regulado en la primera disposición final del Decreto Legislativo 1071?
El arbitraje popular ha sido pensado por el legislador como un mecanismo para permitir el acceso de la pequeña empresa que considera que los costos del arbitraje son el principal obstáculo para emplear este mecanismo de solución privado de controversias. Será el propio mercado el que determine la viabilidad de este sistema.
La idea del arbitraje popular es tomar como antecedente el arbitraje regulado por la superintendencia de entidades prestadoras de salud que cuenta con un centro de conciliación y arbitraje que de manera muy rápida y muy barata resuelve las controversias que se presentan en el sistema de seguridad social de la salud.
En Efecto, el Centro de Conciliación y Arbitraje (CECONAR) es un órgano de derecho público, autónomo y especializado que se dedica a la solución de controversias exclusivamente en temas de salud y aseguramiento permitiendo que los reclamos de los usuarios de algunas EPS sean resueltos por la vía arbitral.
Utilizando este modelo se puede acondicionar por parte del Ministerio de Justicia un sistema de arbitraje popular para todas aquellas partes que se someten voluntariamente a este mecanismo de solución para temas de menor cuantía y/o temas referidos a conflictos de propiedad horizontal, municipales u otros.
¿Qué ventajas o desventajas destacaría en el arbitraje?
Sin duda, el arbitraje posee diversas ventajas respecto al Poder Judicial que hace que la justicia privada en determinadas materias sea más eficiente que la justicia ordinaria. La especialización de los árbitros en materias específicas permite a las partes confiar en el conocimiento de estos jueces privados así como su dedicación específica y en muchos casos exclusiva les asegura una rapidez en la solución de la controversia conjuntamente con la inmediatez y flexibilidad procesal que les facilita un procedimiento a la medida de las necesidades y del tiempo que las partes requieren para poner fin a su conflicto.
Dentro de las ventajas podemos señalar también la privacidad o confidencialidad de este mecanismo. Por exigirlo la seguridad jurídica los juicios ordinarios son públicos mientras que en el arbitraje los juicios son privados y nada de lo que se discuta al interior de dicho procedimiento podrá ser compartido por terceros, no pudiendo asistir a las audiencias procesales de carácter arbitral, salvo los interesados y sus abogados.
Quisiera profundizar respecto a la especialización de los árbitros como una ventaja cualitativa comparándola con el Poder Judicial. La profesión hoy día exige conocimientos y perfeccionamiento sobre temas muy puntuales y específicos no sólo sobre la legislación aplicable sino sobre los usos y costumbres que corresponden a dicha área de especialización. La interpretación debe darse dentro de un contexto de conocimiento absoluto de la materia y es por ello que se considera esta ventaja del arbitraje como primordial frente al Poder Judicial.
La principal desventaja del arbitraje es el costo que significa acceder a una justicia privada en donde las partes deben cancelar los honorarios profesionales del árbitro siendo el acceso al arbitraje más oneroso que el acceso al Poder Judicial.
¿Cuáles son los nuevos retos que debe enfrentar el arbitraje?
Los retos que el arbitraje debe enfrentar y vencer están en el ámbito de la absoluta imparcialidad e independencia en la designación de los árbitros. Este mecanismo reposa en la idoneidad de los jueces privados que deben señalar cualquier vinculación directa o indirecta que pueda perturbar o influir en la decisión final.
El mecanismo de designación de los árbitros debe ser transparente. No puede facultarse a una de las partes para que designe los árbitros. Debe buscarse a un tercero imparcial que tenga una autonomía total respecto al conflicto, a las partes y a los abogados y/o representantes de éstos.
Se ha escrito mucho sobre las bondades y ventajas del arbitraje siendo importante señalar que son las personas que actúan en calidad de árbitros son las que prestigian o desprestigian a esta institución por lo que se debe ser muy cuidadoso en establecer el perfil del arbitraje que se desea contar, plasmándolo en el acuerdo del arbitraje, señalando sus cualidades personales y/o profesionales que las partes desean que tengan los árbitros.
¿Existen normas que recojan la doctrina del pensamiento arbitral?
El arbitraje hoy en día tiene sus propias normas producto de la necesidad de resolver controversias entre personas naturales o jurídicas de distinta nacionalidad. Esto ha llevado a que el arbitraje condense conceptos del derecho anglosajón con conceptos del derecho romano, francés y germánico, incorporando principios como el de la competencia en caso de duda o discusión sobre la materia controvertida o el de incluir el principio de la separabilidad o divisibilidad del contrato que contenga dicha cláusula arbitral dándole una autonomía e independencia respecto del documento en que se encuentre.
La doctrina arbitral ha permitido plasmar conceptos exclusivos para esta rama del derecho que ha tenido su consagración universal con la ley modelo preparada por Naciones Unidas para promover el comercio internacional, convirtiendo a este mecanismo de solución privada en un mecanismo universal de solución de conflictos con reglas autónomas y propias.
¿Qué requisitos deben reunir los árbitros?
Los árbitros son aquellos que impartirán justicia y por lo tanto tienen el deber de realizar un examen de conciencia y establecer si existe alguna duda que pueda poner en tela de juicio su independencia. Es importante que este examen de conciencia se realice desde la perspectiva y tomando en consideración a las partes y no sólo desde la perspectiva del árbitro, debiendo emitir una declaración lo más completa posible que acredite una distancia respecto a los involucrados en el conflicto y a los órganos de administración de tratarse de una persona jurídica. Asimismo el árbitro tiene que tener disposición para dedicar el tiempo suficiente al estudio del caso, logrando un conocimiento profundo de los temas en discusión, para lo cual es requisito sine qua non que el árbitro conozca de la materia, tenga el tiempo para dedicarse a resolver dicha controversia y sea absolutamente imparcial en sus decisiones.
El arbitraje tiene éxito en la media que el árbitro tenga un perfil de moralidad y de conocimiento que prestigie a esta institución. De lo contrario, el propio mercado, entendido como la posibilidad de pactar el mecanismo de solución denominado arbitraje, lo expulsará o lo irá limitando a su mínima expresión si es que no cuida el aspecto de la moralidad entendido como una absoluta independencia de los árbitros.
Para actuar como árbitro se debe ser muy cuidadoso en evitar conflictos de intereses tratando de ser explícito frente a cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas sobre la actuación de la persona designada y en caso exista alguna duda debe ponerse en conocimiento de las partes y de ser el caso apartarse de dicho proceso a fin de evitar generar futuras nulidades.
Algunos Centros de Arbitraje en nuestro país realizan una labor muy importante ya que cuentan con una lista de árbitros que ha sido debidamente estudiada y representa de alguna manera, indirectamente si cabe, a la institución que los ha evaluado y que vuelca su apoyo a los árbitros de su lista. Estas listas que ya pasaron por el tamiz de la revisión de la institución arbitral son una fuente de consulta indispensable al momento de elegir a un árbitro.
Finalmente ¿cuál es su opinión sobre el problema de la justicia en el Perú? ¿Estos mecanismos arbitrales son algún tipo de solución?
Se trata de una pregunta muy compleja ya que el problema de la justicia en el Perú tiene muchas aristas. En efecto, hace varios años tuve la oportunidad de participar en la comisión especial que se creó para impulsar e implementar las recomendaciones del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia (SERIAJUS) señalándose diversos campos en donde deberían llevarse a cabo reformas tanto a nivel administrativo como dentro de las diversas instituciones como el Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, etc., por lo que el arbitraje representa un mecanismo privado de administración de justicia muy puntual en el ámbito del derecho patrimonial básicamente permitiendo una justicia rápida pero limitada a un campo particular del derecho.
Sin duda, el arbitraje es un mecanismo de colaboración con la administración de justicia y esta colaboración debe darse a efecto de coadyuvar con una justicia integral que permita en todas las áreas lograr el mismo resultado exitoso que se logra mediante el arbitraje.
¿Cree usted que es importante el arbitraje para fomentar las inversiones en el Perú?
Sin duda. El arbitraje es el pilar jurídico que sustenta la solución de conflictos en materia de inversiones. El arbitraje como mecanismo de soluciones reconocido por los Estados ha permitido que el inversionista extranjero pueda llevar su dinero e invertirlo con la garantía de que cualquier conflicto que surja con el país receptor de la inversión, será resuelto por un panel de árbitros absolutamente independiente de las partes sin vinculación alguna a los tribunales locales, generando unas reglas de juego de respeto a las leyes que sirvieron como base para la inversión extranjera.
Hoy en día todos los tratados de promoción de inversión tienen como medio de solución de controversias al arbitraje el cual permite proteger a los inversionistas frente a cualquier eventualidad o desavenencia que se presente con el país receptor, resolviendo estas controversias un tercero ajeno a las partes cuya decisión es de obligatorio cumplimiento.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) se ha convertido en la institución más representativa a nivel mundial para solucionar controversias que surjan de una inversión entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado contratante. En el caso peruano, nuestro país ha sido demandado en varios asuntos tales como el caso de Aguaytía, Duke Energy o el del ciudadano chino que se encuentra en trámite, habiendo resultado los fallos bastante favorables a los intereses del Perú.
¿Cree usted que se ha ampliado el arbitraje en el ámbito privado con el Decreto Legislativo 1071?
El arbitraje cada vez más tiene aplicación en el ámbito privado en materias tan especializadas como seguros, minería, petróleo, energía, construcción de carreteras, obras, servicios, pesquería, entre otras muchas áreas del derecho.
No existen estadísticas que permitan conocer el número de casos sometidos a arbitraje, sin embargo, los centros de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Cámara Americana o del Colegio de Ingenieros han visto incrementarse año a año los casos que se someten a su administración. Esto independientemente de los arbitrajes ad hoc los cuales también se han incrementado, me atrevería a decir incluso de manera masiva, recurriendo a especialistas que por sus calidades profesionales permiten a las partes confiar en su idoneidad para resolver el conflicto de manera rápida y eficiente.
El arbitraje en nuestro país se aplica en tres grandes áreas, la primera de ellas es el denominado arbitraje con el Estado mediante el cual el Gobierno Central así como los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, Organismos Constitucionales Autónomos y Universidades Públicas, y por supuesto las empresas estatales de derecho público o privado, resuelven todas las disputas producto de la adquisición de bienes y servicios mediante el arbitraje.
En efecto, el artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo 1017) señala que cualquier controversia que surja sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resolverá mediante arbitraje, debiendo solicitarse el inicio de este procedimiento antes de la culminación del contrato, siendo dicho plazo de caducidad. El arbitraje debe ser de derecho por árbitro único o tribunal arbitral, debiendo contar los árbitros con especialización en derecho administrativo o arbitraje.
El segundo gran rubro es el arbitraje privado nacional o internacional, en donde las partes libre y voluntariamente se someten a este mecanismo de solución apartándose del Poder Judicial, y sometiendo su controversia a la decisión de un tercero imparcial que de manera definitiva e inapelable resuelve la cuestión sometida a su decisión.
El tercer gran rubro es el denominado arbitraje de inversiones que tiene características particulares que lo distinguen del arbitraje privado, toda vez que por el hecho de participar el Estado como parte del conflicto involucra conceptos e instituciones del derecho internacional privado.
¿Usted cree que es viable el arbitraje popular regulado en la primera disposición final del Decreto Legislativo 1071?
El arbitraje popular ha sido pensado por el legislador como un mecanismo para permitir el acceso de la pequeña empresa que considera que los costos del arbitraje son el principal obstáculo para emplear este mecanismo de solución privado de controversias. Será el propio mercado el que determine la viabilidad de este sistema.
La idea del arbitraje popular es tomar como antecedente el arbitraje regulado por la superintendencia de entidades prestadoras de salud que cuenta con un centro de conciliación y arbitraje que de manera muy rápida y muy barata resuelve las controversias que se presentan en el sistema de seguridad social de la salud.
En Efecto, el Centro de Conciliación y Arbitraje (CECONAR) es un órgano de derecho público, autónomo y especializado que se dedica a la solución de controversias exclusivamente en temas de salud y aseguramiento permitiendo que los reclamos de los usuarios de algunas EPS sean resueltos por la vía arbitral.
Utilizando este modelo se puede acondicionar por parte del Ministerio de Justicia un sistema de arbitraje popular para todas aquellas partes que se someten voluntariamente a este mecanismo de solución para temas de menor cuantía y/o temas referidos a conflictos de propiedad horizontal, municipales u otros.
¿Qué ventajas o desventajas destacaría en el arbitraje?
Sin duda, el arbitraje posee diversas ventajas respecto al Poder Judicial que hace que la justicia privada en determinadas materias sea más eficiente que la justicia ordinaria. La especialización de los árbitros en materias específicas permite a las partes confiar en el conocimiento de estos jueces privados así como su dedicación específica y en muchos casos exclusiva les asegura una rapidez en la solución de la controversia conjuntamente con la inmediatez y flexibilidad procesal que les facilita un procedimiento a la medida de las necesidades y del tiempo que las partes requieren para poner fin a su conflicto.
Dentro de las ventajas podemos señalar también la privacidad o confidencialidad de este mecanismo. Por exigirlo la seguridad jurídica los juicios ordinarios son públicos mientras que en el arbitraje los juicios son privados y nada de lo que se discuta al interior de dicho procedimiento podrá ser compartido por terceros, no pudiendo asistir a las audiencias procesales de carácter arbitral, salvo los interesados y sus abogados.
Quisiera profundizar respecto a la especialización de los árbitros como una ventaja cualitativa comparándola con el Poder Judicial. La profesión hoy día exige conocimientos y perfeccionamiento sobre temas muy puntuales y específicos no sólo sobre la legislación aplicable sino sobre los usos y costumbres que corresponden a dicha área de especialización. La interpretación debe darse dentro de un contexto de conocimiento absoluto de la materia y es por ello que se considera esta ventaja del arbitraje como primordial frente al Poder Judicial.
La principal desventaja del arbitraje es el costo que significa acceder a una justicia privada en donde las partes deben cancelar los honorarios profesionales del árbitro siendo el acceso al arbitraje más oneroso que el acceso al Poder Judicial.
¿Cuáles son los nuevos retos que debe enfrentar el arbitraje?
Los retos que el arbitraje debe enfrentar y vencer están en el ámbito de la absoluta imparcialidad e independencia en la designación de los árbitros. Este mecanismo reposa en la idoneidad de los jueces privados que deben señalar cualquier vinculación directa o indirecta que pueda perturbar o influir en la decisión final.
El mecanismo de designación de los árbitros debe ser transparente. No puede facultarse a una de las partes para que designe los árbitros. Debe buscarse a un tercero imparcial que tenga una autonomía total respecto al conflicto, a las partes y a los abogados y/o representantes de éstos.
Se ha escrito mucho sobre las bondades y ventajas del arbitraje siendo importante señalar que son las personas que actúan en calidad de árbitros son las que prestigian o desprestigian a esta institución por lo que se debe ser muy cuidadoso en establecer el perfil del arbitraje que se desea contar, plasmándolo en el acuerdo del arbitraje, señalando sus cualidades personales y/o profesionales que las partes desean que tengan los árbitros.
¿Existen normas que recojan la doctrina del pensamiento arbitral?
El arbitraje hoy en día tiene sus propias normas producto de la necesidad de resolver controversias entre personas naturales o jurídicas de distinta nacionalidad. Esto ha llevado a que el arbitraje condense conceptos del derecho anglosajón con conceptos del derecho romano, francés y germánico, incorporando principios como el de la competencia en caso de duda o discusión sobre la materia controvertida o el de incluir el principio de la separabilidad o divisibilidad del contrato que contenga dicha cláusula arbitral dándole una autonomía e independencia respecto del documento en que se encuentre.
La doctrina arbitral ha permitido plasmar conceptos exclusivos para esta rama del derecho que ha tenido su consagración universal con la ley modelo preparada por Naciones Unidas para promover el comercio internacional, convirtiendo a este mecanismo de solución privada en un mecanismo universal de solución de conflictos con reglas autónomas y propias.
¿Qué requisitos deben reunir los árbitros?
Los árbitros son aquellos que impartirán justicia y por lo tanto tienen el deber de realizar un examen de conciencia y establecer si existe alguna duda que pueda poner en tela de juicio su independencia. Es importante que este examen de conciencia se realice desde la perspectiva y tomando en consideración a las partes y no sólo desde la perspectiva del árbitro, debiendo emitir una declaración lo más completa posible que acredite una distancia respecto a los involucrados en el conflicto y a los órganos de administración de tratarse de una persona jurídica. Asimismo el árbitro tiene que tener disposición para dedicar el tiempo suficiente al estudio del caso, logrando un conocimiento profundo de los temas en discusión, para lo cual es requisito sine qua non que el árbitro conozca de la materia, tenga el tiempo para dedicarse a resolver dicha controversia y sea absolutamente imparcial en sus decisiones.
El arbitraje tiene éxito en la media que el árbitro tenga un perfil de moralidad y de conocimiento que prestigie a esta institución. De lo contrario, el propio mercado, entendido como la posibilidad de pactar el mecanismo de solución denominado arbitraje, lo expulsará o lo irá limitando a su mínima expresión si es que no cuida el aspecto de la moralidad entendido como una absoluta independencia de los árbitros.
Para actuar como árbitro se debe ser muy cuidadoso en evitar conflictos de intereses tratando de ser explícito frente a cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas sobre la actuación de la persona designada y en caso exista alguna duda debe ponerse en conocimiento de las partes y de ser el caso apartarse de dicho proceso a fin de evitar generar futuras nulidades.
Algunos Centros de Arbitraje en nuestro país realizan una labor muy importante ya que cuentan con una lista de árbitros que ha sido debidamente estudiada y representa de alguna manera, indirectamente si cabe, a la institución que los ha evaluado y que vuelca su apoyo a los árbitros de su lista. Estas listas que ya pasaron por el tamiz de la revisión de la institución arbitral son una fuente de consulta indispensable al momento de elegir a un árbitro.
Finalmente ¿cuál es su opinión sobre el problema de la justicia en el Perú? ¿Estos mecanismos arbitrales son algún tipo de solución?
Se trata de una pregunta muy compleja ya que el problema de la justicia en el Perú tiene muchas aristas. En efecto, hace varios años tuve la oportunidad de participar en la comisión especial que se creó para impulsar e implementar las recomendaciones del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia (SERIAJUS) señalándose diversos campos en donde deberían llevarse a cabo reformas tanto a nivel administrativo como dentro de las diversas instituciones como el Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura, etc., por lo que el arbitraje representa un mecanismo privado de administración de justicia muy puntual en el ámbito del derecho patrimonial básicamente permitiendo una justicia rápida pero limitada a un campo particular del derecho.
Sin duda, el arbitraje es un mecanismo de colaboración con la administración de justicia y esta colaboración debe darse a efecto de coadyuvar con una justicia integral que permita en todas las áreas lograr el mismo resultado exitoso que se logra mediante el arbitraje.
jueves, 29 de julio de 2010
Nueva Directiva sobre adicionales
El viernes 23 se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución de Contraloría 196-2010-CG con la que se aprobó la Directiva 002-2010-CG/OEA destinada a regular el control previo externo, así denominado, de las prestaciones adicionales de obra, que entrará en vigencia en una semana.
Básicamente se trata de adecuar la anterior Directiva 001-2007-CG/OEA que regulaba la autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra, a la nueva normativa en materia de contratación pública y sobre inversión pública, aunque desde el nombre de la nueva directiva se advierte un cambio sustantivo.
La norma persiste en considerar como prestación adicional tanto a las obras complementarias, lo que resulta coherente y lógico, como a los mayores metrados, lo que no es correcto. Incorpora la definición de prestación adicional de obra con carácter de emergencia que es aquella que por no ejecutarla puede comprometerse el ambiente o poner en peligro a la población, a los trabajadores o a la obra misma y que por eso mismo demanda una atención inmediata pero que como es obvio debe circunscribirse a la ejecución de las obras necesarias y urgentes para mitigar la emergencia. Los demás trabajos que se requieran deben ser calificados como prestación adicional de obra o ser materia de un nuevo contrato, según corresponda.
En lo que respecta al presupuesto deductivo la directiva indica que se trata de la valoración económica de las obras que estando consideradas en el alcance del contrato no serán ejecutadas razón por la que constituyen reducciones y/o supresiones en el costo de la obra. También define a los presupuestos deductivos vinculados como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales que respondan a la finalidad del contrato original, que es, precisamente, el que se suscribe como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones establecidas en las bases y la oferta ganadora y que está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas, el expediente técnico y la oferta ganadora así como por los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.
La norma, armonizando con la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, recuerda que ahora la Contraloría ejerce control previo externo respecto de las prestaciones adicionales de obra aprobadas por la entidad cuya incidencia supere el 15% y no sea mayor del 50% del monto del contrato original, emitiendo un pronunciamiento motivado previo a la ejecución y al pago, salvo que se trate de prestaciones adicionales con carácter de emergencia en cuyo caso la autorización se emitirá sólo previa al pago con lo que se deja entender claramente que la ejecución, en ese único caso, puede producirse antes del pronunciamiento.
La autorización previa faculta a la entidad a reconocer el presupuesto de la prestación adicional conforme a lo términos del pronunciamiento emitido dentro del plazo legal. La Contraloría no autorizará prestaciones adicionales cuya incidencia acumulada supere el 15% del monto del contrato original pero que ya estén ejecutadas o pagadas, a no ser que sean, como queda dicho, prestaciones adicionales de emergencia, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan y del control posterior a cargo del Sistema Nacional de Control.
La directiva advierte que en un contrato de obra la incidencia acumulada de las prestaciones adicionales de obra no debe superar el 50% del monto del contrato original. Si no supera, debe procederse a la resolución del contrato y a convocarse un nuevo proceso para ejecutar el saldo sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder en este caso al proyectista conforme a la ley de la materia.
Los presupuestos adicionales, según la norma, deberán formularse independientemente de los presupuestos deductivos y de los presupuestos deductivos vinculados lo que constituye un contrasentido en el que se insiste pese a las reclamaciones de las propias entidades y de los mismos contratistas que encuentran en esta disposición un impedimento para la rápida ejecución de la inversión pública.
En ese escenario la denominada valoración económica se realiza según el sistema de contratación. Si es bajo el sistema de precios unitarios, los presupuestos adicionales se formulan con los precios unitarios del contrato o con los pactados y los gastos generales fijos y variables propios del adicional que determine el análisis de los gastos generales del presupuesto original, incluyéndose la utilidad del presupuesto ofertado y el IGV correspondiente. Si es bajo el sistema a suma alzada, los presupuestos adicionales se formulan con los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación o por los precios pactados, con los gastos generales fijos y variables del valor referencial multiplicados por el factor de relación, incluyéndose igualmente la utilidad calculada de la misma manera y el IGV correspondiente. Si es bajo un esquema mixto de suma alzada y precios unitarios, los presupuestos adicionales se formulan en forma independiente según el sistema de contratación de cada uno de sus componentes.
Las prestaciones adicionales sólo proceden en los casos que se derivan de situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato y de deficiencias en el expediente técnico de la obra. La tramitación de una prestación adicional cuyo porcentaje de incidencia acumulado supere el 15% del monto del contrato original debe realizarse antes de su ejecución. La solicitud deberá presentarse a la Contraloría a más tardar el quinto día hábil siguiente a la fecha de emisión de la resolución aprobatoria que debe acompañarse de la anotación en el cuaderno de obra, del propio presupuesto elaborado por el contratista y del informe favorable del inspector o supervisor. En el caso de prestaciones adicionales con carácter de emergencia la entidad debe informar a la Contraloría dentro de los dos días siguientes a la comunicación del inspector o supervisor de la necesidad de tales trabajos.
La directiva reitera que la decisión de la entidad o de la Contraloría sobre la ejecución de prestaciones adicionales de obra no puede ser sometida a arbitraje y ratifica que tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra que requieran aprobación previa de la Contraloría lo que constituye la confirmación de que se insiste en reducir los espacios legítimamente ganados a favor de este mecanismo rápido y eficaz de solución de conflictos, desaprovechando una oportunidad extraordinaria para emitir señales inequívocas a favor de la inversión y de las garantías con las que se le rodea.
Básicamente se trata de adecuar la anterior Directiva 001-2007-CG/OEA que regulaba la autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra, a la nueva normativa en materia de contratación pública y sobre inversión pública, aunque desde el nombre de la nueva directiva se advierte un cambio sustantivo.
La norma persiste en considerar como prestación adicional tanto a las obras complementarias, lo que resulta coherente y lógico, como a los mayores metrados, lo que no es correcto. Incorpora la definición de prestación adicional de obra con carácter de emergencia que es aquella que por no ejecutarla puede comprometerse el ambiente o poner en peligro a la población, a los trabajadores o a la obra misma y que por eso mismo demanda una atención inmediata pero que como es obvio debe circunscribirse a la ejecución de las obras necesarias y urgentes para mitigar la emergencia. Los demás trabajos que se requieran deben ser calificados como prestación adicional de obra o ser materia de un nuevo contrato, según corresponda.
En lo que respecta al presupuesto deductivo la directiva indica que se trata de la valoración económica de las obras que estando consideradas en el alcance del contrato no serán ejecutadas razón por la que constituyen reducciones y/o supresiones en el costo de la obra. También define a los presupuestos deductivos vinculados como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales que respondan a la finalidad del contrato original, que es, precisamente, el que se suscribe como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones establecidas en las bases y la oferta ganadora y que está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas, el expediente técnico y la oferta ganadora así como por los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.
La norma, armonizando con la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, recuerda que ahora la Contraloría ejerce control previo externo respecto de las prestaciones adicionales de obra aprobadas por la entidad cuya incidencia supere el 15% y no sea mayor del 50% del monto del contrato original, emitiendo un pronunciamiento motivado previo a la ejecución y al pago, salvo que se trate de prestaciones adicionales con carácter de emergencia en cuyo caso la autorización se emitirá sólo previa al pago con lo que se deja entender claramente que la ejecución, en ese único caso, puede producirse antes del pronunciamiento.
La autorización previa faculta a la entidad a reconocer el presupuesto de la prestación adicional conforme a lo términos del pronunciamiento emitido dentro del plazo legal. La Contraloría no autorizará prestaciones adicionales cuya incidencia acumulada supere el 15% del monto del contrato original pero que ya estén ejecutadas o pagadas, a no ser que sean, como queda dicho, prestaciones adicionales de emergencia, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan y del control posterior a cargo del Sistema Nacional de Control.
La directiva advierte que en un contrato de obra la incidencia acumulada de las prestaciones adicionales de obra no debe superar el 50% del monto del contrato original. Si no supera, debe procederse a la resolución del contrato y a convocarse un nuevo proceso para ejecutar el saldo sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder en este caso al proyectista conforme a la ley de la materia.
Los presupuestos adicionales, según la norma, deberán formularse independientemente de los presupuestos deductivos y de los presupuestos deductivos vinculados lo que constituye un contrasentido en el que se insiste pese a las reclamaciones de las propias entidades y de los mismos contratistas que encuentran en esta disposición un impedimento para la rápida ejecución de la inversión pública.
En ese escenario la denominada valoración económica se realiza según el sistema de contratación. Si es bajo el sistema de precios unitarios, los presupuestos adicionales se formulan con los precios unitarios del contrato o con los pactados y los gastos generales fijos y variables propios del adicional que determine el análisis de los gastos generales del presupuesto original, incluyéndose la utilidad del presupuesto ofertado y el IGV correspondiente. Si es bajo el sistema a suma alzada, los presupuestos adicionales se formulan con los precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación o por los precios pactados, con los gastos generales fijos y variables del valor referencial multiplicados por el factor de relación, incluyéndose igualmente la utilidad calculada de la misma manera y el IGV correspondiente. Si es bajo un esquema mixto de suma alzada y precios unitarios, los presupuestos adicionales se formulan en forma independiente según el sistema de contratación de cada uno de sus componentes.
Las prestaciones adicionales sólo proceden en los casos que se derivan de situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato y de deficiencias en el expediente técnico de la obra. La tramitación de una prestación adicional cuyo porcentaje de incidencia acumulado supere el 15% del monto del contrato original debe realizarse antes de su ejecución. La solicitud deberá presentarse a la Contraloría a más tardar el quinto día hábil siguiente a la fecha de emisión de la resolución aprobatoria que debe acompañarse de la anotación en el cuaderno de obra, del propio presupuesto elaborado por el contratista y del informe favorable del inspector o supervisor. En el caso de prestaciones adicionales con carácter de emergencia la entidad debe informar a la Contraloría dentro de los dos días siguientes a la comunicación del inspector o supervisor de la necesidad de tales trabajos.
La directiva reitera que la decisión de la entidad o de la Contraloría sobre la ejecución de prestaciones adicionales de obra no puede ser sometida a arbitraje y ratifica que tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra que requieran aprobación previa de la Contraloría lo que constituye la confirmación de que se insiste en reducir los espacios legítimamente ganados a favor de este mecanismo rápido y eficaz de solución de conflictos, desaprovechando una oportunidad extraordinaria para emitir señales inequívocas a favor de la inversión y de las garantías con las que se le rodea.
Modifican Reglamento de la LCE
El domingo 18 de julio se publicó el Decreto Supremo 154-2010-EF con el que se modificaron nada menos que 16 artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, la mayoría de ellos vinculados a la modalidad de selección de convenio marco y 4 de ellos relativos al Registro Nacional de Proveedores.
El Decreto refiere que resulta necesario modificar el Reglamento a fin de promover el mayor acceso de los proveedores nacionales y extranjeros al Registro Nacional de Proveedores (RNP) y cumplir con el principio general de trato nacional, que ahora se dispensa de manera amplia y generosa, contenido en los acuerdos comerciales de los que el Perú es parte así como mejorar la actual regulación de la modalidad de convenio marco con el objeto de que las entidades contraten a través del catálogo electrónico, lo cual permitirá que éstas tengan acceso a precios y condiciones competitivas, disminución de costos de inventario y eliminación de costos administrativos en la contratación.
En materia de inscripción de proveedores extranjeros, en los registros de ejecutores y consultores de obras, al día siguiente de recibida la solicitud con la documentación que acredite los indicados requisitos, el proveedor accederá en forma electrónica a su constancia de inscripción en el RNP, que tendrá una vigencia de 30 días hábiles período en el que podrá participar y ser postor en los procesos de selección que se convoquen pero no podrá suscribir contratos.
La reforma advierte que la documentación que viene del extranjero para acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos para la inscripción podrá presentarse sin las legalizaciones consultares correspondientes, con cargo a entregarlas dentro de esos 30 días hábiles, refrendadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Perú y, de ser el caso, con su traducción simple indicando el nombre del traductor. Si la documentación es conforme el RNP aprobará el procedimiento y al día siguiente el proveedor accederá electrónicamente a una constancia de un año de vigencia. Con dicha constancia podrá ser participante, postor y suscribir contratos.
El Decreto también modifica el trámite de expedición de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado indicándose que ahora se podrá hacer dentro de los 15 días hábiles luego de consentida la buena pro o de haberse agotado la vía administrativa, precisándose que ese trámite deberá realizarse independientemente del cumplimiento del procedimiento y plazos para la suscripción del contrato por parte de la respectiva entidad.
Por último deroga el numeral 3 del artículo 259 del Reglamento que había sido incorporado hace un año mediante el Decreto Supremo 140-2009-EF, que modificó otros artículos que ahora se vuelven a reformular, y que tenía por objeto impedir, por un año, la inscripción de los proveedores cuyo trámite se hubiere cancelado por no haber presentado la documentación dentro de los plazos previstos.
El Decreto refiere que resulta necesario modificar el Reglamento a fin de promover el mayor acceso de los proveedores nacionales y extranjeros al Registro Nacional de Proveedores (RNP) y cumplir con el principio general de trato nacional, que ahora se dispensa de manera amplia y generosa, contenido en los acuerdos comerciales de los que el Perú es parte así como mejorar la actual regulación de la modalidad de convenio marco con el objeto de que las entidades contraten a través del catálogo electrónico, lo cual permitirá que éstas tengan acceso a precios y condiciones competitivas, disminución de costos de inventario y eliminación de costos administrativos en la contratación.
En materia de inscripción de proveedores extranjeros, en los registros de ejecutores y consultores de obras, al día siguiente de recibida la solicitud con la documentación que acredite los indicados requisitos, el proveedor accederá en forma electrónica a su constancia de inscripción en el RNP, que tendrá una vigencia de 30 días hábiles período en el que podrá participar y ser postor en los procesos de selección que se convoquen pero no podrá suscribir contratos.
La reforma advierte que la documentación que viene del extranjero para acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos para la inscripción podrá presentarse sin las legalizaciones consultares correspondientes, con cargo a entregarlas dentro de esos 30 días hábiles, refrendadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Perú y, de ser el caso, con su traducción simple indicando el nombre del traductor. Si la documentación es conforme el RNP aprobará el procedimiento y al día siguiente el proveedor accederá electrónicamente a una constancia de un año de vigencia. Con dicha constancia podrá ser participante, postor y suscribir contratos.
El Decreto también modifica el trámite de expedición de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado indicándose que ahora se podrá hacer dentro de los 15 días hábiles luego de consentida la buena pro o de haberse agotado la vía administrativa, precisándose que ese trámite deberá realizarse independientemente del cumplimiento del procedimiento y plazos para la suscripción del contrato por parte de la respectiva entidad.
Por último deroga el numeral 3 del artículo 259 del Reglamento que había sido incorporado hace un año mediante el Decreto Supremo 140-2009-EF, que modificó otros artículos que ahora se vuelven a reformular, y que tenía por objeto impedir, por un año, la inscripción de los proveedores cuyo trámite se hubiere cancelado por no haber presentado la documentación dentro de los plazos previstos.
domingo, 18 de julio de 2010
Un Tribunal exclusivamente sancionador
De las cuatro salas que integran el Tribunal de Contrataciones del Estado, tres de ellas están dedicadas exclusivamente a resolver procesos sancionadores y sólo una a resolver impugnaciones. La explicación es obvia. Desde que entró en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017, sólo cabe interponer recursos de apelación ante el Tribunal, según su artículo 53, en las licitaciones y concursos cuando el valor referencial del respectivo proceso sea superior a 600 UIT, esto es, mayor de 2 millones 160 mil soles. La carga procesal ha bajado, sin duda, hasta límites insospechados, pues a esa limitación pecuniaria se agrega el hecho de que ahora la garantía que debe constituirse como requisito para la interposición del recurso se ha elevado del 1 al 3%, según el artículo 53, y que ya no se devuelve en el caso de que el impugnante se desista luego de iniciado el proceso, según el inciso c) del acápite 1 del artículo 51 de la LCE.
Que tres salas se encuentren abocadas a tramitar sanciones también se explica por la progresiva acumulación de numerosos expedientes de este tipo habida cuenta de que en las normas anteriores a la actual no existía un plazo perentorio para resolverlas y la cantidad de recursos de impugnación que debían resolverse dentro de términos muy precisos superaba las posibilidades del Tribunal de atenderlas.
Ello, no obstante, el número de procesos sancionadores continúa creciendo de manera alarmante. Del todas las infracciones que dan lugar al inicio de un proceso sancionador la más recurrente es aquélla tipificada en el inciso i) del artículo 51, acápite 1, de la LCE, que se configura con la presentación de documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). No mantener la oferta hasta el consentimiento de la buena pro, no suscribir injustificadamente el contrato o concluirlo con vicios ocultos atribuibles judicialmente al contratista, contratar estando impedido para hacerlo, sin inscripción vigente, por montos o especialidades no autorizados, hacer subcontrataciones sin autorización o por un porcentaje mayor al permitido, participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, tener socios comunes no permitidos e impugnar lo que legalmente no puede impugnarse, son, todas ellas, causales menos frecuentes.
Otros procesos sancionadores relativamente habituales son aquellos derivados de la resolución de los contratos o del incumplimiento injustificado de obligaciones después de terminado el contrato. Sin embargo, como queda dicho, la mayoría están relacionados a la presentación de documentos falsos o información inexacta y dentro de ese contexto básicamente los vinculados a los certificados o constancias que los postores deben incluir dentro de sus propuestas para demostrar los trabajos realizados por ellos mismos o por el personal con el que tienen previsto prestar los servicios o ejecutar las obras materia de cada convocatoria.
El asunto es particularmente delicado porque, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, el postor es responsable de la veracidad de los documentos y de la información que presenta para efectos de cada proceso de selección. Y eso es así aún cuando demuestre que él ni siquiera tenía conocimiento de ese ilícito, lo que puede parecer injusto pero constituye hasta el momento la única forma de que el Estado y sus entidades procuren detener la proliferación de propuestas que no acreditan nada y que pretenden superar las exigencias de licitaciones y concursos sobre la base de experiencias y currículos inexistentes.
Algo debería hacerse, empero, para evitarlo. Un buen número de procesos sancionadores no pueden prosperar porque no se presentan suficientes evidencias del ilícito perpetrado. Las entidades y los postores a quienes no se les ha otorgado la buena pro a menudo abusan de sus prerrogativas y sin reunir las pruebas más elementales denuncian e interponen recursos impugnativos aduciendo la falsedad o la inexactitud de determinada información presentada por el postor al que se le ha adjudicado el proceso de selección. Eso paraliza las licitaciones y después genera un proceso sancionador que distrae al postor denunciado y en ocasiones lo obliga a abstenerse de intervenir en otros concursos, al margen de sobrecargar las labores del propio Tribunal.
No se trata de impedir que se presenten las denuncias. Todo lo contrario. Se trata de que se interpongan las que realmente deben presentarse por manifiesta y evidente comisión de una infracción punible. Es verdad que es difícil detectar las infracciones.
En lo que respecta a los certificados y constancias de trabajos, servicios, elaboración de bienes o de lo que fuese deberían establecerse modelos típicos en formatos previamente aprobados por una entidad única y de gran cobertura como el OSCE. Estandarizar certificados y constancias a partir de una fecha determinada sería una forma de empezar a intentar solucionar el problema de las múltiples denuncias.
Otra opción, no necesariamente excluyente, es crear uno o varios registros de certificados y constancias que los validen para los efectos de su presentación en el marco de los procesos de selección que se convoquen. En estas tareas pueden prestar su valioso concurso, aparte del OSCE, los colegios profesionales, los gremios de contratistas tales como la Sociedad de Industrias, las Cámaras de Comercio, la Asociación de Exportadores, la Cámara Peruana de la Construcción y la Asociación Peruana de Consultoría.
Las propias entidades que contratan servicios, bienes, suministros y obras deberían archivar los certificados y constancias que expiden de forma tal de que puedan ser rápidamente verificados por cualquier otra entidad. Si alguna deja de existir, es absorbida, fusionada o traspasada, tales archivos podrían ser trasladados a un archivo general, igualmente de fácil acceso para cualquier interesado.
La idea es buscar soluciones destinadas a evitar procesos innecesarios y acelerar la persecución de la infracción y la aplicación de la sanción. Es cuestión de imaginar soluciones y ponerlas en práctica. De lo contrario, el Tribunal se consolidará como un ente exclusivamente sancionador.
Que tres salas se encuentren abocadas a tramitar sanciones también se explica por la progresiva acumulación de numerosos expedientes de este tipo habida cuenta de que en las normas anteriores a la actual no existía un plazo perentorio para resolverlas y la cantidad de recursos de impugnación que debían resolverse dentro de términos muy precisos superaba las posibilidades del Tribunal de atenderlas.
Ello, no obstante, el número de procesos sancionadores continúa creciendo de manera alarmante. Del todas las infracciones que dan lugar al inicio de un proceso sancionador la más recurrente es aquélla tipificada en el inciso i) del artículo 51, acápite 1, de la LCE, que se configura con la presentación de documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). No mantener la oferta hasta el consentimiento de la buena pro, no suscribir injustificadamente el contrato o concluirlo con vicios ocultos atribuibles judicialmente al contratista, contratar estando impedido para hacerlo, sin inscripción vigente, por montos o especialidades no autorizados, hacer subcontrataciones sin autorización o por un porcentaje mayor al permitido, participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, tener socios comunes no permitidos e impugnar lo que legalmente no puede impugnarse, son, todas ellas, causales menos frecuentes.
Otros procesos sancionadores relativamente habituales son aquellos derivados de la resolución de los contratos o del incumplimiento injustificado de obligaciones después de terminado el contrato. Sin embargo, como queda dicho, la mayoría están relacionados a la presentación de documentos falsos o información inexacta y dentro de ese contexto básicamente los vinculados a los certificados o constancias que los postores deben incluir dentro de sus propuestas para demostrar los trabajos realizados por ellos mismos o por el personal con el que tienen previsto prestar los servicios o ejecutar las obras materia de cada convocatoria.
El asunto es particularmente delicado porque, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 42 del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, el postor es responsable de la veracidad de los documentos y de la información que presenta para efectos de cada proceso de selección. Y eso es así aún cuando demuestre que él ni siquiera tenía conocimiento de ese ilícito, lo que puede parecer injusto pero constituye hasta el momento la única forma de que el Estado y sus entidades procuren detener la proliferación de propuestas que no acreditan nada y que pretenden superar las exigencias de licitaciones y concursos sobre la base de experiencias y currículos inexistentes.
Algo debería hacerse, empero, para evitarlo. Un buen número de procesos sancionadores no pueden prosperar porque no se presentan suficientes evidencias del ilícito perpetrado. Las entidades y los postores a quienes no se les ha otorgado la buena pro a menudo abusan de sus prerrogativas y sin reunir las pruebas más elementales denuncian e interponen recursos impugnativos aduciendo la falsedad o la inexactitud de determinada información presentada por el postor al que se le ha adjudicado el proceso de selección. Eso paraliza las licitaciones y después genera un proceso sancionador que distrae al postor denunciado y en ocasiones lo obliga a abstenerse de intervenir en otros concursos, al margen de sobrecargar las labores del propio Tribunal.
No se trata de impedir que se presenten las denuncias. Todo lo contrario. Se trata de que se interpongan las que realmente deben presentarse por manifiesta y evidente comisión de una infracción punible. Es verdad que es difícil detectar las infracciones.
En lo que respecta a los certificados y constancias de trabajos, servicios, elaboración de bienes o de lo que fuese deberían establecerse modelos típicos en formatos previamente aprobados por una entidad única y de gran cobertura como el OSCE. Estandarizar certificados y constancias a partir de una fecha determinada sería una forma de empezar a intentar solucionar el problema de las múltiples denuncias.
Otra opción, no necesariamente excluyente, es crear uno o varios registros de certificados y constancias que los validen para los efectos de su presentación en el marco de los procesos de selección que se convoquen. En estas tareas pueden prestar su valioso concurso, aparte del OSCE, los colegios profesionales, los gremios de contratistas tales como la Sociedad de Industrias, las Cámaras de Comercio, la Asociación de Exportadores, la Cámara Peruana de la Construcción y la Asociación Peruana de Consultoría.
Las propias entidades que contratan servicios, bienes, suministros y obras deberían archivar los certificados y constancias que expiden de forma tal de que puedan ser rápidamente verificados por cualquier otra entidad. Si alguna deja de existir, es absorbida, fusionada o traspasada, tales archivos podrían ser trasladados a un archivo general, igualmente de fácil acceso para cualquier interesado.
La idea es buscar soluciones destinadas a evitar procesos innecesarios y acelerar la persecución de la infracción y la aplicación de la sanción. Es cuestión de imaginar soluciones y ponerlas en práctica. De lo contrario, el Tribunal se consolidará como un ente exclusivamente sancionador.
domingo, 4 de julio de 2010
Por el sinceramiento de tarifas y gastos generales
En los últimos procesos de selección convocados por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) se ha advertido una saludable rectificación orientada a sincerar las denominadas tarifas del personal profesional sobre cuya base se calculaban los valores referenciales. Se ha verificado que se han incrementado los montos que se consignaban para esos efectos y que en realidad correspondían a cifras con una antigüedad mucho mayor a la permitida por la legislación vigente. Queda pendiente el sinceramiento de otras tarifas vinculadas al alquiler de equipos, maquinarias, campamentos, alimentos, viáticos, útiles de oficina, vehículos, viajes y demás rubros que inciden sobre el valor referencial.
Igualmente queda pendiente el sinceramiento de los denominados gastos generales que según la propia definición del Reglamento de la LCE son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.
El Colegio de Ingenieros del Perú, en lo que respecta a la elaboración de estudios y a la supervisión de obras, ha publicado un compendio muy completo que sirve de guía para la determinación y cálculo de estos gastos generales que las autoridades del MTC están evaluando para verificar su consistencia e incorporarlo dentro de sus respectivos presupuestos.
En cuanto se logre sincerar esos gastos generales se habrá asegurado la continuidad, la capacitación y la consolidación de las empresas dedicadas a estas actividades con lo que se garantizará la mejor calidad de los servicios que prestan que es finalmente lo que el país necesita.
Igualmente queda pendiente el sinceramiento de los denominados gastos generales que según la propia definición del Reglamento de la LCE son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.
El Colegio de Ingenieros del Perú, en lo que respecta a la elaboración de estudios y a la supervisión de obras, ha publicado un compendio muy completo que sirve de guía para la determinación y cálculo de estos gastos generales que las autoridades del MTC están evaluando para verificar su consistencia e incorporarlo dentro de sus respectivos presupuestos.
En cuanto se logre sincerar esos gastos generales se habrá asegurado la continuidad, la capacitación y la consolidación de las empresas dedicadas a estas actividades con lo que se garantizará la mejor calidad de los servicios que prestan que es finalmente lo que el país necesita.
No más audiencias arbitrales innecesarias
En la ruta de la modernización de los procesos
El artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, estipula, respecto del proceso arbitral con el que se resuelven todas las controversias suscitadas durante la ejecución de los contratos sometidos a su imperio, que salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de ellas debe solicitar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) “la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral” dentro de los cinco días siguientes a la fecha de aceptación del cargo.
Un segundo párrafo agrega que la instalación “suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.” El último párrafo precisa que esta suspensión continúa durante el desarrollo del proceso y sólo podrá ser levantada cuando éste concluya con el laudo debidamente consentido o cuando sea declarado archivado por el árbitro o por el respectivo tribunal arbitral.
Una primera observación: no hay que distinguir entre árbitro único y tribunal arbitral porque el tribunal puede ser unipersonal o colegiado, tal como lo recordamos en este semanario hace más de dos años (PROPUESTA 103). Así lo admitía el artículo 53.2 del antiguo TUO de la derogada Ley 26850 cuando disponía acertadamente que “el arbitraje será de derecho y será resuelto por un Tribunal Arbitral el mismo que podrá ser unipersonal o colegiado.” El artículo equivalente en la actual LCE, el 52, se equivoca al establecer que “el arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral”, como si el árbitro único no constituyese también un tribunal.
Ahora el propósito no es señalar este error sino revisar esta institución decimonónica de la instalación del tribunal arbitral. La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, ciertamente, no contempla esta instancia aunque en el inciso 1 del artículo 42 deja en libertad al tribunal para decidir si celebrará audiencias para la presentación de alegaciones, actuación de pruebas y emisión de conclusiones. La antigua Ley General de Arbitraje 26572 preceptuaba, a su turno, en el inciso 1 de su artículo 34, que el demandante debía formular su pretensión dentro de los ocho días de notificada la instalación del tribunal arbitral, con lo que descontaba que esta audiencia necesariamente tenía que producirse. Entre la antigua y la nueva, por consiguiente, hay un avance en este aspecto. Ahora ya no se exige la audiencia de instalación.
No hay audiencia más intrascendente y prescindible que esta de instalación del tribunal. En circunstancias en que el mundo está cada vez más globalizado e interconectado resulta absurdo convocar a las partes y reunir a los miembros del tribunal, si es pluripersonal, a una sesión que prácticamente para lo único que sirve es para que todos ellos se conozcan, caso muy improbable porque se trata de partes que han estado o están contractualmente vinculadas y de profesionales igualmente vinculados a la comunidad arbitral que han debido intercambiar pareceres, cuando menos dos de ellos, para acordar la designación del presidente del colegiado o para intentar hacerlo en la eventualidad de que no lo hayan logrado y haya sido un tercero quien lo hizo.
Modernamente en realidad casi todas las audiencias resultan intrascendentes o cuando menos prescindibles, incluso la de declaración de testigos. Hay testimonios que las partes ofrecen y que comprenden a testigos que no tienen mayor interés en prestar su declaración, razón por la que obligarlos a comparecer ante el tribunal resulta muchas veces infructuoso. En tales circunstancias es preferible, por ejemplo, solicitarles que absuelvan un cuestionario muy puntual dirigido a esclarecer lo que sea pertinente. Eso, en ocasiones, puede terminar siendo más útil que las reiteradas citaciones que no se atienden y que dilatan innecesariamente el proceso que debería ser por una elemental cuestión de principios muy ágil y expeditivo.
Hay arbitrajes que enfrentan a partes con domicilios muy distantes unos de otros que deben dirigir tribunales integrados por árbitros que igualmente tienen lugares de residencia dispares para quienes convenir en una fecha y en un horario determinado con el propósito de celebrar una audiencia de por sí ya constituye un problema. Es por ese motivo que en la actualidad en algunos procesos hasta las audiencias de fijación de puntos controvertidos al comienzo y de alegaciones al final también son prescindibles y sólo se celebran si las partes lo solicitan y el tribunal lo consideran estrictamente indispensable o lo dispone de oficio.
En nada perjudica a la recta administración de justicia no hacer audiencias y menos aún que los propios árbitros tengan esas reuniones improductivas en las que supuestamente discuten los alcances del proceso, el sentido de sus resoluciones o el mismo laudo con el que concluye el arbitraje. Ninguna de esas sesiones tiene obligatoriamente que hacerse. Todas esas instancias pueden articularse intercambiando puntos de vista a través de correos electrónicos, mecanismo que asimismo puede y debe utilizarse para notificar las resoluciones y evitar de esa forma trámites burocráticos que encarecen y extienden los procesos.
Si el país aspira a convertirse en una sede internacional de arbitrajes tiene que empezar por modernizar sus procesos y en esa tarea le cabe al arbitraje en contrataciones públicas, por su volumen e importancia, un rol protagónico que a juzgar por lo señalado en la LCE el legislador no ha sabido interpretar. Es hora de cambiar y de ajustar los procedimientos para que el arbitraje sea en todo sentido un mecanismo rápido y eficaz de solución de conflictos.
El artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, estipula, respecto del proceso arbitral con el que se resuelven todas las controversias suscitadas durante la ejecución de los contratos sometidos a su imperio, que salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de ellas debe solicitar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) “la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral” dentro de los cinco días siguientes a la fecha de aceptación del cargo.
Un segundo párrafo agrega que la instalación “suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida.” El último párrafo precisa que esta suspensión continúa durante el desarrollo del proceso y sólo podrá ser levantada cuando éste concluya con el laudo debidamente consentido o cuando sea declarado archivado por el árbitro o por el respectivo tribunal arbitral.
Una primera observación: no hay que distinguir entre árbitro único y tribunal arbitral porque el tribunal puede ser unipersonal o colegiado, tal como lo recordamos en este semanario hace más de dos años (PROPUESTA 103). Así lo admitía el artículo 53.2 del antiguo TUO de la derogada Ley 26850 cuando disponía acertadamente que “el arbitraje será de derecho y será resuelto por un Tribunal Arbitral el mismo que podrá ser unipersonal o colegiado.” El artículo equivalente en la actual LCE, el 52, se equivoca al establecer que “el arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral”, como si el árbitro único no constituyese también un tribunal.
Ahora el propósito no es señalar este error sino revisar esta institución decimonónica de la instalación del tribunal arbitral. La Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071, ciertamente, no contempla esta instancia aunque en el inciso 1 del artículo 42 deja en libertad al tribunal para decidir si celebrará audiencias para la presentación de alegaciones, actuación de pruebas y emisión de conclusiones. La antigua Ley General de Arbitraje 26572 preceptuaba, a su turno, en el inciso 1 de su artículo 34, que el demandante debía formular su pretensión dentro de los ocho días de notificada la instalación del tribunal arbitral, con lo que descontaba que esta audiencia necesariamente tenía que producirse. Entre la antigua y la nueva, por consiguiente, hay un avance en este aspecto. Ahora ya no se exige la audiencia de instalación.
No hay audiencia más intrascendente y prescindible que esta de instalación del tribunal. En circunstancias en que el mundo está cada vez más globalizado e interconectado resulta absurdo convocar a las partes y reunir a los miembros del tribunal, si es pluripersonal, a una sesión que prácticamente para lo único que sirve es para que todos ellos se conozcan, caso muy improbable porque se trata de partes que han estado o están contractualmente vinculadas y de profesionales igualmente vinculados a la comunidad arbitral que han debido intercambiar pareceres, cuando menos dos de ellos, para acordar la designación del presidente del colegiado o para intentar hacerlo en la eventualidad de que no lo hayan logrado y haya sido un tercero quien lo hizo.
Modernamente en realidad casi todas las audiencias resultan intrascendentes o cuando menos prescindibles, incluso la de declaración de testigos. Hay testimonios que las partes ofrecen y que comprenden a testigos que no tienen mayor interés en prestar su declaración, razón por la que obligarlos a comparecer ante el tribunal resulta muchas veces infructuoso. En tales circunstancias es preferible, por ejemplo, solicitarles que absuelvan un cuestionario muy puntual dirigido a esclarecer lo que sea pertinente. Eso, en ocasiones, puede terminar siendo más útil que las reiteradas citaciones que no se atienden y que dilatan innecesariamente el proceso que debería ser por una elemental cuestión de principios muy ágil y expeditivo.
Hay arbitrajes que enfrentan a partes con domicilios muy distantes unos de otros que deben dirigir tribunales integrados por árbitros que igualmente tienen lugares de residencia dispares para quienes convenir en una fecha y en un horario determinado con el propósito de celebrar una audiencia de por sí ya constituye un problema. Es por ese motivo que en la actualidad en algunos procesos hasta las audiencias de fijación de puntos controvertidos al comienzo y de alegaciones al final también son prescindibles y sólo se celebran si las partes lo solicitan y el tribunal lo consideran estrictamente indispensable o lo dispone de oficio.
En nada perjudica a la recta administración de justicia no hacer audiencias y menos aún que los propios árbitros tengan esas reuniones improductivas en las que supuestamente discuten los alcances del proceso, el sentido de sus resoluciones o el mismo laudo con el que concluye el arbitraje. Ninguna de esas sesiones tiene obligatoriamente que hacerse. Todas esas instancias pueden articularse intercambiando puntos de vista a través de correos electrónicos, mecanismo que asimismo puede y debe utilizarse para notificar las resoluciones y evitar de esa forma trámites burocráticos que encarecen y extienden los procesos.
Si el país aspira a convertirse en una sede internacional de arbitrajes tiene que empezar por modernizar sus procesos y en esa tarea le cabe al arbitraje en contrataciones públicas, por su volumen e importancia, un rol protagónico que a juzgar por lo señalado en la LCE el legislador no ha sabido interpretar. Es hora de cambiar y de ajustar los procedimientos para que el arbitraje sea en todo sentido un mecanismo rápido y eficaz de solución de conflictos.
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