El 7 de diciembre del 2009 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) absolvió una consulta presentada por el Director Ejecutivo de Provías Nacional, a través del Oficio 2548-2009-MTC/20, relativa al pago de mayores gastos generales en un contrato suscrito bajo el sistema de precios unitarios en el caso de una ampliación de plazo motivada por la ejecución de obras adicionales que cuentan con un presupuesto específico.
La Opinión 139-2009/DTN del OSCE empieza, como es habitual, precisando que las consultas que absuelve se refieren al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017 y la segunda disposición complementaria final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. Advierte, por eso, que sus conclusiones no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
Hecha esta aclaración inicial glosa la consulta formulada por Provías Nacional que inquiere sobre los casos en que podrían pagarse otros mayores gastos generales distintos a los incluidos en el presupuesto adicional de obra que, conforme a ley ya los tiene incorporados.
El documento recuerda que el artículo 207º del Reglamento prescribe que en los contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios los presupuestos adicionales serán formulados con los precios del contrato y/o con los precios pactados, y con los gastos generales fijos y variables propios del adicional, para lo cual deberá efectuarse un análisis de los gastos generales del presupuesto original contratado y adicionalmente incluirse la utilidad del presupuesto ofertado, así como el Impuesto General a las Ventas.
De la norma acotada se desprende que todos los adicionales de obra convocados bajo el sistema de precios unitarios deben contener dentro de su presupuesto la totalidad del costo que incurrirá el contratista para ejecutar el adicional de obra, lo que incluye los gastos generales que inciden en la ejecución del adicional.
De otro lado, el artículo 200º del Reglamento establece un listado de aquellos aspectos que, en la medida que modifiquen la ruta crítica de la obra, constituyen causales de ampliación de plazo. Estos son los atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista, los atrasos en cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la entidad, los casos fortuitos o de fuerza mayor debidamente comprobados y los casos en los que se aprueba la ejecución de un adicional de obra.
El OSCE añade que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 202º del Reglamento la ampliación de plazo en los contratos de obra tiene como consecuencia que el contratista reciba un pago por mayores gastos generales. Ello, no obstante, no todas las ampliaciones de plazo dan lugar al pago de mayores gastos generales, puesto que el precitado artículo 202º del Reglamento señala que en caso de adicionales de obra que cuenten con presupuestos específicos, no corresponde efectuar dicho pago.
Lo señalado en el artículo 202º del Reglamento resulta coherente por cuanto en los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos de los adicionales de obra incluyen los gastos generales fijos y variables, con lo cual, en caso que la aprobación de un adicional genere una ampliación de plazo, los mayores gastos generales en que incurriría el contratista ya se encuentran cubiertos. Bajo tales consideraciones, en la medida que los gastos generales se encuentran contemplados en los presupuestos adicionales de obra, pagar adicionalmente por mayores gastos generales implicaría una duplicidad en el pago.
Sin perjuicio de lo indicado, el documento reconoce que existe un supuesto en el que pese a que los adicionales de obra cuentan con presupuestos específicos, corresponde el pago de otros mayores gastos generales. Ello se produce concretamente cuando, conforme a lo dispuesto en el artículo 207º del Reglamento, la entidad se demora en emitir la resolución que autoriza la ejecución de prestaciones adicionales de obra.
El OSCE precisa que, en este caso, la ampliación de plazo se origina, no como consecuencia de la aprobación del adicional de obra, sino por la demora de la entidad en la aprobación de dicho adicional. En esa medida, el pago de los mayores gastos generales se encuentra referido ya no a la ejecución de la prestación adicional sino al atraso en el que incurre la entidad para aprobarla.
La entidad sólo puede aprobar prestaciones adicionales en los casos en que, restándole los deductivos vinculados, sean iguales o no superen el 15% del monto del contrato original, según lo preceptuado en el artículo 207º del Reglamento. El mismo dispositivo agrega que la necesidad de tramitar y aprobar una prestación adicional se inicia con la correspondiente anotación en el cuaderno de obra, ya sea por el contratista o por el supervisor, la que deberá realizarse con 30 días de anticipación a la fecha de su ejecución. Dentro de los 10 días siguientes, el contratista debe presentar al supervisor o al inspector el presupuesto adicional. El supervisor o el inspector deben remitirlo a la entidad dentro de los siguientes 10 días. La entidad debe emitir su resolución finalmente dentro de los subsiguientes 10 días. Si se demora, como queda dicho, puede haber ampliación de plazo.
Las prestaciones adicionales de obras por valores que, restándoles los presupuestos deductivos vinculados, superen el 15% del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el titular de la entidad requieren previamente, para su ejecución y pago, de la autorización expresa de la Contraloría General de la República, institución que cuenta con un plazo máximo de 15 días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser motivado en todos los casos. Este plazo empieza a contarse a partir del día siguiente de aquel en que la entidad le presenta la documentación sustentatoria. Una vez vencido, sin que se produzca el pronunciamiento de la Contraloría, la entidad está autorizada para disponer la ejecución y/o el pago de las prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior.
De requerirse información complementaria, el órgano de control se lo comunica a la entidad, en una sola oportunidad, a más tardar al quinto día hábil contado desde que se inició el plazo a que se refiere el párrafo precedente, más el término de la distancia. La entidad cuenta con 5 días hábiles para cumplir con el requerimiento. En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación complementaria por parte de la entidad a la Contraloría.
El OSCE no lo indica pero es obvio que no hay ninguna posibilidad de que sea la Contraloría General de la República la que se atrase en el trámite de la autorización de un presupuesto adicional de obra, porque si ello ocurre, la entidad queda facultada para disponer la ejecución y el pago de la prestación adicional. Por consiguiente, el documento no se equivoca al sostener que si la entidad se demora en emitir la respectiva resolución existe el derecho del contratista a reclamar otros mayores gastos generales distintos a los que corresponden estrictamente a la ampliación de plazo por obras adicionales.
domingo, 14 de marzo de 2010
viernes, 12 de marzo de 2010
Revocan el libre acceso a clubes construidos sobre predios del Estado
El doctor Javier de Belaúnde López de Romaña ha publicado un interesante artículo en la edición de enero del órgano oficial del Tribunal Constitucional que se distribuye con el diario El Peruano en relación a la sentencia que este máximo órgano de justicia ha expedido a propósito del amparo promovido por el Club de Petroperú contra el Decreto Supremo 023-2008-PCM que dispuso el libre acceso del público en general a los centros de esparcimiento, de recreación o de similar naturaleza construidos sobre predios de propiedad del Estado afectados en uso a instituciones públicas.
Según comenta el doctor de Belaúnde, el Tribunal en mayoría declaró fundada la demanda e inaplicable el decreto al Club de Petroperú por cuanto vulnera los derechos a la inviolabilidad del domicilio y la libertad de asociación. El colegiado define al domicilio en su sentido amplio como "aquel espacio específico elegido por el ocupante para que pueda desarrollar libremente su vida privada o familiar, es decir, es un espacio-ámbito de intimidad del que él, y sólo él, dispone", distinguiendo el concepto constitucional de "domicilio" del concepto puramente civil, razón por la que el derecho al domicilio faculta a su titular a prohibir la entrada a quienes sean ajenos a él lo que convierte en inconstitucional a la norma que dispone el acceso público a un espacio privado.
En lo que se refiere a la libertad de asociación el Tribunal considera que el decreto obligaba a una entidad privada a aceptar en sus instalaciones a personas que no habían sido admitidas como asociadas lo que desconoce el derecho de poder formar una asociación, de afiliarse y de permanecer en ella o retirarse en cualquier momento. El colegiado ha establecido que las personas jurídicas también tienen el derecho a la inviolabilidad del domicilio pues desarrollan su objeto social en un espacio reservado y que el Estado no puede disponer de dicho espacio ni imponer obligaciones que no respeten la Constitución, aunque el terreno sea de propiedad del Estado y haya sido voluntariamente cedido en uso, como en este caso.
La sentencia incluye dos votos singulares, de los doctores Juan Vergara Gotelli y César Landa Arroyo. El primero destaca que la demanda de amparo interpuesta por el Club de Petroperú fue declarada improcedente porque en consideración de su objeto y de la pretensión del demandante debió ser presentada como una acción de inconstitucionalidad contra el referido Decreto Supremo 023-2008-PCM. Al optarse por la improcedencia, no hay proceso porque éste ha sido rechazado. Por consiguiente, si se revoca ese rechazo, para ponerlo en términos menos jurídicos y más mundanos, recién habrá proceso y corresponderá emplazar al demandado o a los demandados para dilucidar la controversia con arreglo a ley, concluyendo por tanto en que debe declararse fundado el recurso, revocar el auto de rechazo y admitir a trámite la demanda en la instancia que corresponda, sin que el Tribunal Constitucional la sustituya.
El doctor Landa es del mismo parecer señalando que no existe peligro de daño irreparable y que adicionalmente el debate constitucional podría enriquecerse de elementos relevantes en la discusión de un asunto como éste, apuntando que sería importante, por ejemplo, conocer la naturaleza específica de la cesión en uso que hizo Petroperú respecto del inmueble sobre el que se han edificado las instalación de la asociación demandante así como analizar algunos aspectos relativos al derecho de propiedad habida cuenta de que, de un lado, se encuentra el terreno que es del Estado y, de otro, la construcción que es propiedad de la asociación demandante.
Según comenta el doctor de Belaúnde, el Tribunal en mayoría declaró fundada la demanda e inaplicable el decreto al Club de Petroperú por cuanto vulnera los derechos a la inviolabilidad del domicilio y la libertad de asociación. El colegiado define al domicilio en su sentido amplio como "aquel espacio específico elegido por el ocupante para que pueda desarrollar libremente su vida privada o familiar, es decir, es un espacio-ámbito de intimidad del que él, y sólo él, dispone", distinguiendo el concepto constitucional de "domicilio" del concepto puramente civil, razón por la que el derecho al domicilio faculta a su titular a prohibir la entrada a quienes sean ajenos a él lo que convierte en inconstitucional a la norma que dispone el acceso público a un espacio privado.
En lo que se refiere a la libertad de asociación el Tribunal considera que el decreto obligaba a una entidad privada a aceptar en sus instalaciones a personas que no habían sido admitidas como asociadas lo que desconoce el derecho de poder formar una asociación, de afiliarse y de permanecer en ella o retirarse en cualquier momento. El colegiado ha establecido que las personas jurídicas también tienen el derecho a la inviolabilidad del domicilio pues desarrollan su objeto social en un espacio reservado y que el Estado no puede disponer de dicho espacio ni imponer obligaciones que no respeten la Constitución, aunque el terreno sea de propiedad del Estado y haya sido voluntariamente cedido en uso, como en este caso.
La sentencia incluye dos votos singulares, de los doctores Juan Vergara Gotelli y César Landa Arroyo. El primero destaca que la demanda de amparo interpuesta por el Club de Petroperú fue declarada improcedente porque en consideración de su objeto y de la pretensión del demandante debió ser presentada como una acción de inconstitucionalidad contra el referido Decreto Supremo 023-2008-PCM. Al optarse por la improcedencia, no hay proceso porque éste ha sido rechazado. Por consiguiente, si se revoca ese rechazo, para ponerlo en términos menos jurídicos y más mundanos, recién habrá proceso y corresponderá emplazar al demandado o a los demandados para dilucidar la controversia con arreglo a ley, concluyendo por tanto en que debe declararse fundado el recurso, revocar el auto de rechazo y admitir a trámite la demanda en la instancia que corresponda, sin que el Tribunal Constitucional la sustituya.
El doctor Landa es del mismo parecer señalando que no existe peligro de daño irreparable y que adicionalmente el debate constitucional podría enriquecerse de elementos relevantes en la discusión de un asunto como éste, apuntando que sería importante, por ejemplo, conocer la naturaleza específica de la cesión en uso que hizo Petroperú respecto del inmueble sobre el que se han edificado las instalación de la asociación demandante así como analizar algunos aspectos relativos al derecho de propiedad habida cuenta de que, de un lado, se encuentra el terreno que es del Estado y, de otro, la construcción que es propiedad de la asociación demandante.
Ricardo Salazar vuelve al OSCE
El jueves 28 de enero se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Suprema 010-2010-EF con la que se designa al doctor Ricardo Salazar Chávez como nuevo presidente ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Salazar fue el segundo presidente de esa institución designado en el 2001 en reemplazo del doctor Miguel Pin Torres, que fue su primer presidente. A Salazar lo sustituyó el doctor Luis Torricelli Farfán en el 2007 y a éste en el 2008 el doctor Santiago Antúnez de Mayolo quien presentó su renuncia, aceptada mediante Resolución Suprema 008-2010-EF a la nueva ministra de Economía y Finanzas, Mercedes Aráoz Fernández.
PROPUESTA saluda la designación de Ricardo Salazar y le desea toda clase de éxitos en esta nueva etapa al frente de tan importante organismo público.
PROPUESTA saluda la designación de Ricardo Salazar y le desea toda clase de éxitos en esta nueva etapa al frente de tan importante organismo público.
domingo, 24 de enero de 2010
La sanción por no suscribir el contrato
El inciso a) del numeral 51.1 del artículo 51° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017, estipula que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; que no suscriban injustificadamente el contrato o que no reciban, igualmente en forma injustificada, la orden de compra o de servicio emitida a su favor. El inciso a) del numeral 1 del artículo 237° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, dispone exactamente lo mismo como si se tratase de una transcripción literal, naturalmente innecesaria, porque lo que ya establece la ley no hay razón alguna para volverlo a señalar en la norma que la regula.
En la práctica los tres supuestos penalizan al postor que no suscribe el contrato. Al respecto, el inciso 1 del artículo 148° del Reglamento preceptúa que dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro la entidad debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo que establezcan las bases, que no podrá ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles, para presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.
El inciso 2 del mismo artículo agrega que cuando el postor ganador no se presenta dentro del señalado plazo perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable, sobre la que ampliaremos algunos conceptos más adelante. En ese caso, se llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación y se le dará idéntico plazo. Si éste tampoco suscribe el contrato, se le aplicará la sanción administrativa correspondiente y se declarará desierto el proceso.
El siguiente inciso, el 3, advierte que cuando la entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro el postor podrá requerirla dentro de los dos días hábiles siguientes de vencido el plazo que debió otorgársele para suscribir el contrato y que en esta eventualidad es el postor el que le da un nuevo plazo de entre cinco y diez días hábiles a la entidad, hipótesis en la que la entidad debe reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil del monto total de la propuesta económica por cada día de atraso, desde la fecha del requerimiento y hasta la efectiva suscripción del contrato, con un tope máximo de diez días hábiles. Es importante subrayar que la norma faculta al postor a exigirle a la entidad la suscripción del contrato. Por eso dice que "podrá requerirla". No dice "deberá requerirla". No está obligado a hacerlo.
Si vence este plazo opcional sin que la entidad suscriba el contrato, según el inciso 4, el postor podrá –nótese que también es una alternativa no obligatoria—, dentro de los siguientes cinco días hábiles, solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso la entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y que no podrá ser mayor al diez por ciento del monto adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al funcionario competente y de la obligación de la entidad de resolver el pedido de indemnización dentro de un plazo de diez días hábiles y del derecho del postor para reclamar ante el Tribunal de Contrataciones del Estado si no le satisface.
Un último párrafo del mismo artículo 148° acorta los plazos para el caso de contratos que se perfeccionan con órdenes de compra o de servicios, comprometiendo a la entidad a requerir al ganador, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, para que presente sus documentos en un plazo de tres días hábiles, destacando además que la orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro.
La norma no se ocupa del caso en que la entidad cite al postor ganador de la buena pro luego de vencido el plazo que tiene para hacerlo ni regula lo que sucede en la eventualidad de que sea el postor en esta hipótesis quien no suscriba el contrato. Se presupone que en este supuesto la entidad le evita al postor la necesidad de requerirla y por consiguiente todo sigue igual con cargo a que si es la entidad la que, pese a haberlo citado, no cumple con ello quedará en falta y el postor, a su turno, facultado bien a pedir que se deje sin efecto la adjudicación y que se le pague la indemnización subsecuente o bien a requerirla nuevamente, según lo que estime pertinente o lo que decida el Tribunal de Contrataciones.
Aparentemente si es el postor el que se niega a suscribir el contrato aduciendo que ha vencido el plazo que tenía la entidad para citarlo, no estaría en falta, pues la norma lo faculta, si lo desea, a requerirla. Si no hace uso de este derecho y la entidad pretende subsanarlo, será potestad del postor aceptar esta citación extemporánea en cuyo caso empezarán a computarse nuevamente los plazos. Si no la acepta, naturalmente no podría ser sancionado.
En línea con esta conclusión el Acuerdo 007-2009 adoptado en mayoría por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado en su sesión del 25.06.09 indica que no cabe iniciar ningún procedimiento para sancionar a un postor que no suscriba el contrato cuando la respectiva entidad lo ha citado sin observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables, precisando además que este criterio resulta aplicable a los expedientes que se tramitan al amparo tanto del inciso a) del numeral 5.1 de la LCE como del numeral 1 del artículo 294º del Reglamento de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), que establecía idénticas causales para sancionar a los proveedores, del mismo modo que el artículo 203º del antiguo Reglamento estipulaba similar procedimiento, previsto en el glosado artículo 148º del nuevo, en cuanto a los plazos y al procedimiento para la suscripción del contrato.
El acuerdo del Tribunal fue adoptado en mayoría, por siete vocales, porque el vocal Dr. Derik Latorre Boza suscribió un voto en discordia, al que se adhirió la vocal Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, que se sustenta en el artículo 196º del Reglamento de la LCAE –cuyo símil, que no es mencionado, es el artículo 137º del vigente—, en el extremo en que establece que una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como los postores ganadores están obligados a suscribir el contrato y en el que señala que en el caso que los postores se nieguen a hacerlo serán sancionados, salvo imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no les sea atribuible, extendiendo esta excepción, se entiende que aplicable a aquél que siendo válidamente citado no cumple con su obligación, al caso del postor que es citado en forma extemporánea.
El voto singular también se fundamenta en la Opinión 037-2008/DOP emitida por la Dirección de Operaciones del CONSUCODE del 07.05.08, a propósito de una consulta remitida por el Jefe de la Oficina de Asuntos Administrativos de la Presidencia del Consejo de Ministros, que, sin embargo, considera que si el proveedor estima que el retraso en la citación lo perjudica, debe hacer exactamente lo que no quiere o lo que lo perjudica más, esto es, requerir a la entidad para que suscriba el contrato y recién sólo si vence el plazo sin que se cumpla la obligación, solicitar que se deje sin efecto la buena pro.
La opinión de la Dirección de Operaciones olvida que al postor ganador que no es citado le quedan únicamente dos alternativas: o fuerza la suscripción del contrato conminando a la entidad a hacerlo o no lo hace. Si fuerza la suscripción se aplica el inciso 3 del artículo 148º del Reglamento. Si no lo hace, no queda otra opción que aplicar el inciso 4 o cuando menos dejar en libertad al proveedor para proceder como mejor lo estime conveniente, sin encontrarse obligado a acreditar ninguna imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no le sea atribuible y obviamente sin incurrir tampoco en ninguna causal para ser sancionado.
Según la referida opinión existe una condición por lo demás totalmente absurda para que el postor ganador se desligue de su oferta en la eventualidad de que no sea citado para suscribir el contrato: requerir a la entidad para hacerlo, o sea forzarlo a que haga precisamente lo que no desea. En ese orden de ideas la facultad de requerir o no que tiene el proveedor no tiene ningún sentido. En una interpretación equivocada de la norma sólo se le reconoce el derecho a requerir a la entidad o a esperar que ésta lo requiera aunque sea en forma extemporánea, llegándose a afirmar que en ningún caso el proveedor podría considerarse eximido de su obligación de suscribir el contrato por el sólo hecho de que la entidad no lo haya citado dentro del plazo establecido.
Si en virtud del inciso 2 del artículo 148º el postor pierde automáticamente la buena pro por el sólo hecho de no suscribir el contrato dentro del plazo que le otorga la entidad ¿por qué no debería quedar liberado de esta obligación, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del mismo artículo, cuando no es citado dentro del plazo que tiene la entidad para hacerlo? ¿Por qué la entidad no pierde automáticamente también su derecho a contratar si deja transcurrir el plazo? ¿Dónde existe la misma razón no existe el mismo derecho?
Al Acuerdo 007-2009 quizás le faltó precisar que al postor ganador que se niega a suscribir el contrato por no haber sido citado dentro del plazo perentorio establecido para el efecto, no sólo no se lo puede sancionar sino que le queda expedito el derecho a solicitar la indemnización prevista en el inciso 4 del artículo 148º. Es lo justo y equitativo.
En la práctica los tres supuestos penalizan al postor que no suscribe el contrato. Al respecto, el inciso 1 del artículo 148° del Reglamento preceptúa que dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro la entidad debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo que establezcan las bases, que no podrá ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles, para presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.
El inciso 2 del mismo artículo agrega que cuando el postor ganador no se presenta dentro del señalado plazo perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable, sobre la que ampliaremos algunos conceptos más adelante. En ese caso, se llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación y se le dará idéntico plazo. Si éste tampoco suscribe el contrato, se le aplicará la sanción administrativa correspondiente y se declarará desierto el proceso.
El siguiente inciso, el 3, advierte que cuando la entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro el postor podrá requerirla dentro de los dos días hábiles siguientes de vencido el plazo que debió otorgársele para suscribir el contrato y que en esta eventualidad es el postor el que le da un nuevo plazo de entre cinco y diez días hábiles a la entidad, hipótesis en la que la entidad debe reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil del monto total de la propuesta económica por cada día de atraso, desde la fecha del requerimiento y hasta la efectiva suscripción del contrato, con un tope máximo de diez días hábiles. Es importante subrayar que la norma faculta al postor a exigirle a la entidad la suscripción del contrato. Por eso dice que "podrá requerirla". No dice "deberá requerirla". No está obligado a hacerlo.
Si vence este plazo opcional sin que la entidad suscriba el contrato, según el inciso 4, el postor podrá –nótese que también es una alternativa no obligatoria—, dentro de los siguientes cinco días hábiles, solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso la entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y que no podrá ser mayor al diez por ciento del monto adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al funcionario competente y de la obligación de la entidad de resolver el pedido de indemnización dentro de un plazo de diez días hábiles y del derecho del postor para reclamar ante el Tribunal de Contrataciones del Estado si no le satisface.
Un último párrafo del mismo artículo 148° acorta los plazos para el caso de contratos que se perfeccionan con órdenes de compra o de servicios, comprometiendo a la entidad a requerir al ganador, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, para que presente sus documentos en un plazo de tres días hábiles, destacando además que la orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro.
La norma no se ocupa del caso en que la entidad cite al postor ganador de la buena pro luego de vencido el plazo que tiene para hacerlo ni regula lo que sucede en la eventualidad de que sea el postor en esta hipótesis quien no suscriba el contrato. Se presupone que en este supuesto la entidad le evita al postor la necesidad de requerirla y por consiguiente todo sigue igual con cargo a que si es la entidad la que, pese a haberlo citado, no cumple con ello quedará en falta y el postor, a su turno, facultado bien a pedir que se deje sin efecto la adjudicación y que se le pague la indemnización subsecuente o bien a requerirla nuevamente, según lo que estime pertinente o lo que decida el Tribunal de Contrataciones.
Aparentemente si es el postor el que se niega a suscribir el contrato aduciendo que ha vencido el plazo que tenía la entidad para citarlo, no estaría en falta, pues la norma lo faculta, si lo desea, a requerirla. Si no hace uso de este derecho y la entidad pretende subsanarlo, será potestad del postor aceptar esta citación extemporánea en cuyo caso empezarán a computarse nuevamente los plazos. Si no la acepta, naturalmente no podría ser sancionado.
En línea con esta conclusión el Acuerdo 007-2009 adoptado en mayoría por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado en su sesión del 25.06.09 indica que no cabe iniciar ningún procedimiento para sancionar a un postor que no suscriba el contrato cuando la respectiva entidad lo ha citado sin observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables, precisando además que este criterio resulta aplicable a los expedientes que se tramitan al amparo tanto del inciso a) del numeral 5.1 de la LCE como del numeral 1 del artículo 294º del Reglamento de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), que establecía idénticas causales para sancionar a los proveedores, del mismo modo que el artículo 203º del antiguo Reglamento estipulaba similar procedimiento, previsto en el glosado artículo 148º del nuevo, en cuanto a los plazos y al procedimiento para la suscripción del contrato.
El acuerdo del Tribunal fue adoptado en mayoría, por siete vocales, porque el vocal Dr. Derik Latorre Boza suscribió un voto en discordia, al que se adhirió la vocal Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, que se sustenta en el artículo 196º del Reglamento de la LCAE –cuyo símil, que no es mencionado, es el artículo 137º del vigente—, en el extremo en que establece que una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como los postores ganadores están obligados a suscribir el contrato y en el que señala que en el caso que los postores se nieguen a hacerlo serán sancionados, salvo imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no les sea atribuible, extendiendo esta excepción, se entiende que aplicable a aquél que siendo válidamente citado no cumple con su obligación, al caso del postor que es citado en forma extemporánea.
El voto singular también se fundamenta en la Opinión 037-2008/DOP emitida por la Dirección de Operaciones del CONSUCODE del 07.05.08, a propósito de una consulta remitida por el Jefe de la Oficina de Asuntos Administrativos de la Presidencia del Consejo de Ministros, que, sin embargo, considera que si el proveedor estima que el retraso en la citación lo perjudica, debe hacer exactamente lo que no quiere o lo que lo perjudica más, esto es, requerir a la entidad para que suscriba el contrato y recién sólo si vence el plazo sin que se cumpla la obligación, solicitar que se deje sin efecto la buena pro.
La opinión de la Dirección de Operaciones olvida que al postor ganador que no es citado le quedan únicamente dos alternativas: o fuerza la suscripción del contrato conminando a la entidad a hacerlo o no lo hace. Si fuerza la suscripción se aplica el inciso 3 del artículo 148º del Reglamento. Si no lo hace, no queda otra opción que aplicar el inciso 4 o cuando menos dejar en libertad al proveedor para proceder como mejor lo estime conveniente, sin encontrarse obligado a acreditar ninguna imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no le sea atribuible y obviamente sin incurrir tampoco en ninguna causal para ser sancionado.
Según la referida opinión existe una condición por lo demás totalmente absurda para que el postor ganador se desligue de su oferta en la eventualidad de que no sea citado para suscribir el contrato: requerir a la entidad para hacerlo, o sea forzarlo a que haga precisamente lo que no desea. En ese orden de ideas la facultad de requerir o no que tiene el proveedor no tiene ningún sentido. En una interpretación equivocada de la norma sólo se le reconoce el derecho a requerir a la entidad o a esperar que ésta lo requiera aunque sea en forma extemporánea, llegándose a afirmar que en ningún caso el proveedor podría considerarse eximido de su obligación de suscribir el contrato por el sólo hecho de que la entidad no lo haya citado dentro del plazo establecido.
Si en virtud del inciso 2 del artículo 148º el postor pierde automáticamente la buena pro por el sólo hecho de no suscribir el contrato dentro del plazo que le otorga la entidad ¿por qué no debería quedar liberado de esta obligación, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del mismo artículo, cuando no es citado dentro del plazo que tiene la entidad para hacerlo? ¿Por qué la entidad no pierde automáticamente también su derecho a contratar si deja transcurrir el plazo? ¿Dónde existe la misma razón no existe el mismo derecho?
Al Acuerdo 007-2009 quizás le faltó precisar que al postor ganador que se niega a suscribir el contrato por no haber sido citado dentro del plazo perentorio establecido para el efecto, no sólo no se lo puede sancionar sino que le queda expedito el derecho a solicitar la indemnización prevista en el inciso 4 del artículo 148º. Es lo justo y equitativo.
Ampliaciones dentro y fuera del plazo contractual
El tercer párrafo del artículo 201º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, ubicado en el Capítulo VII del Título III de ese cuerpo normativo, que regula los contratos de ejecución de obras, dispone que las ampliaciones de plazo deben solicitarse antes de que éste haya vencido pues de lo contrario no serán admitidas. Hay que reconocer que la redacción, aunque no muy feliz, es más categórica que la del texto que lo precedió. En efecto, el cuarto párrafo del artículo 259º del derogado Reglamento de la Ley anterior (LCAE), aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, establecía lo mismo sin el agregado de que no puedan aceptarse los pedidos presentados cuando estuviese terminado el plazo de ejecución del contrato de obra.
Si la solicitud de ampliación sólo puede hacerse cuando el plazo está vigente, parece absurdo, remarcar ahora lo obvio, esto es que no se admitirá si se hace fuera de ese plazo. ¿A qué se debe? Puede tratarse de un esfuerzo de las autoridades para evitar que los contratistas obtengan en la vía arbitral la ampliación de plazo que las entidades les niegan en el proceso ordinario.
Adviértase que para el caso de los otros contratos, distintos a los de ejecución de obras, el artículo 175º del Reglamento se limita a indicar que “el contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.” Exactamente lo mismo que estipulaba el artículo 232º del antiguo Reglamento. Como se sabe, la ampliación de plazo procede, en todos los casos, cuando se aprueba un adicional que afecta el plazo del contrato, por caso fortuito o fuerza mayor y por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista o directamente imputables a la entidad.
Si se produce un hecho que obliga a paralizar o atrasar la prestación, cualquiera que ésta sea, es obvio que el plazo se tendrá que extender más allá de la fecha originalmente prevista para que concluya. En cuanto ese hecho termine el contratista deberá presentar su pedido debidamente sustentado. Si vence el plazo establecido para que lo haga y no lo hace o lo hace con posterioridad, la entidad ya no está facultada para aprobar la ampliación dentro de los procedimientos regulares. El contratista podrá hacer valer sus razones y sus derechos en otras vías, si lo estima pertinente y si lo sustenta correctamente. Pero ese es otro tema.
En ejecución de obras hay un procedimiento especial. Así, por ejemplo, según el primer párrafo del artículo 201º del Reglamento, para que proceda la ampliación, desde el inicio y mientras dure el hecho que la genera, el contratista, por medio de su residente, debe anotar en el cuaderno de obra, las circunstancias que a su juicio justifican que el plazo se extienda. Una vez concluido el evento y dentro de los quince días siguientes –y no siete como para otros casos— el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
Es preciso destacar que esta redacción difiere un tanto de la del primer párrafo del artículo 232º del antiguo Reglamento que exigía, de un lado, que la anotación del residente en el cuaderno de obra se haga mientras dura el hecho que la motiva sin subrayar que debe hacerlo desde el inicio, como ahora, y, de otro lado, que la solicitud de ampliación se presente siempre que afecte el calendario de avance vigente, sin subrayar la necesidad de que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
Parecería intrascendente que la anotación del residente en el cuaderno de obra de los hechos que pueden dar lugar a una ampliación de plazo tenga que hacerse en reiteradas ocasiones. En realidad, debería bastar que se haga una sola vez en aplicación de los preceptos de la simplificación administrativa, en que se inspira el Decreto Legislativo 1017 que promulgó la LCE, y del principio de economía que exige aplicar criterios de simplicidad y ahorro así como del principio de eficiencia que exige aplicar criterios de celeridad, economía y eficacia, a que se refieren los incisos f) y i) del artículo 4º de la LCE.
Absurdo es, por otra parte, incidir en que el plazo adicional tiene que ser necesario para la culminación de la obra como condición para presentar la solicitud de ampliación. Más aún cuando previamente se ha dispuesto que debe afectar el calendario de avance vigente. Naturalmente si lo afecta es porque impedirá la culminación de la obra en la fecha originalmente prevista y por tanto requerirá de un plazo adicional.
El primer párrafo del citado artículo 201º del Reglamento que rige actualmente termina afirmando que “en caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.” Con idéntica redacción también concluía el primer párrafo del artículo 259º del Reglamento derogado. Se trata de una exigencia particular sólo aplicable para la ejecución de obras que no aparece en ningún Reglamento para ninguno de los otros casos.
No es, sin embargo, sólo una exigencia particular. Es otra exigencia innecesaria. Innecesaria e injusta. Porque donde existe la misma razón existe el mismo derecho y por consiguiente si esa obligación no se considera para los otros casos, ante situaciones exactamente iguales, tampoco debería considerarse para el caso de ejecución de obras.
En absolutamente todos los casos debería bastar con que la solicitud de ampliación se presente dentro de un plazo prudencial de terminada la causa o de aprobado el adicional que la genera.
El cuarto párrafo del artículo 201º del Reglamento añade que cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud deberá tramitarse y ser resuelta independientemente, “siempre que las causales diferentes no correspondan a un mismo período de tiempo sea este parcial o total.” El quinto párrafo del artículo 232º del Reglamento anterior decía lo mismo sin la última condición relativa al mismo período de tiempo, única alternativa en la que actualmente se permite unificar y consolidar en una sola solicitud más de una causal de ampliación de plazo, cuando lo cierto es que ello debería quedar sujeto al criterio del contratista con cargo a que la entidad o la autoridad arbitral las desagregue en la eventualidad de que estime que unas son procedentes y otras no.
El quinto párrafo del artículo 201º del Reglamento vigente acota que en tanto se trate de causales que no tienen fecha prevista de conclusión, “hecho que deberá ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra”, la entidad podrá otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliación parcial. El sexto párrafo del artículo 232º del Reglamento derogado también reproducía este texto sin remarcar la obvia obligación del contratista de acreditar y sustentar que las causales no tienen fecha prevista de conclusión, exigencia adicional que en la norma actual se ha consignado probablemente para evitar que los contratistas pidan ampliaciones parciales en circunstancias en que es perfectamente posible prever una fecha en la que debe terminar el hecho que las motiva y que deberían esperarla para recién entonces presentar su solicitud, salvo, claro está, que, como está señalado, ello se produzca cuando el plazo originalmente establecido haya expirado.
Queda claro, sin embargo, que esta última precisión, sólo aplicable a los contratos de ejecución de obras, puede perfectamente ser desechada para que cualquier contratista pueda solicitar por conducto regular una ampliación por cualquier causal debidamente prevista y dentro de un plazo perfectamente razonable pero igualmente establecido contado a partir del momento en que concluye el hecho o que se apruebe el adicional que la genera, sin considerar en absoluto la fecha en la que originalmente debería concluir el contrato.
Si la solicitud de ampliación sólo puede hacerse cuando el plazo está vigente, parece absurdo, remarcar ahora lo obvio, esto es que no se admitirá si se hace fuera de ese plazo. ¿A qué se debe? Puede tratarse de un esfuerzo de las autoridades para evitar que los contratistas obtengan en la vía arbitral la ampliación de plazo que las entidades les niegan en el proceso ordinario.
Adviértase que para el caso de los otros contratos, distintos a los de ejecución de obras, el artículo 175º del Reglamento se limita a indicar que “el contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.” Exactamente lo mismo que estipulaba el artículo 232º del antiguo Reglamento. Como se sabe, la ampliación de plazo procede, en todos los casos, cuando se aprueba un adicional que afecta el plazo del contrato, por caso fortuito o fuerza mayor y por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista o directamente imputables a la entidad.
Si se produce un hecho que obliga a paralizar o atrasar la prestación, cualquiera que ésta sea, es obvio que el plazo se tendrá que extender más allá de la fecha originalmente prevista para que concluya. En cuanto ese hecho termine el contratista deberá presentar su pedido debidamente sustentado. Si vence el plazo establecido para que lo haga y no lo hace o lo hace con posterioridad, la entidad ya no está facultada para aprobar la ampliación dentro de los procedimientos regulares. El contratista podrá hacer valer sus razones y sus derechos en otras vías, si lo estima pertinente y si lo sustenta correctamente. Pero ese es otro tema.
En ejecución de obras hay un procedimiento especial. Así, por ejemplo, según el primer párrafo del artículo 201º del Reglamento, para que proceda la ampliación, desde el inicio y mientras dure el hecho que la genera, el contratista, por medio de su residente, debe anotar en el cuaderno de obra, las circunstancias que a su juicio justifican que el plazo se extienda. Una vez concluido el evento y dentro de los quince días siguientes –y no siete como para otros casos— el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
Es preciso destacar que esta redacción difiere un tanto de la del primer párrafo del artículo 232º del antiguo Reglamento que exigía, de un lado, que la anotación del residente en el cuaderno de obra se haga mientras dura el hecho que la motiva sin subrayar que debe hacerlo desde el inicio, como ahora, y, de otro lado, que la solicitud de ampliación se presente siempre que afecte el calendario de avance vigente, sin subrayar la necesidad de que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
Parecería intrascendente que la anotación del residente en el cuaderno de obra de los hechos que pueden dar lugar a una ampliación de plazo tenga que hacerse en reiteradas ocasiones. En realidad, debería bastar que se haga una sola vez en aplicación de los preceptos de la simplificación administrativa, en que se inspira el Decreto Legislativo 1017 que promulgó la LCE, y del principio de economía que exige aplicar criterios de simplicidad y ahorro así como del principio de eficiencia que exige aplicar criterios de celeridad, economía y eficacia, a que se refieren los incisos f) y i) del artículo 4º de la LCE.
Absurdo es, por otra parte, incidir en que el plazo adicional tiene que ser necesario para la culminación de la obra como condición para presentar la solicitud de ampliación. Más aún cuando previamente se ha dispuesto que debe afectar el calendario de avance vigente. Naturalmente si lo afecta es porque impedirá la culminación de la obra en la fecha originalmente prevista y por tanto requerirá de un plazo adicional.
El primer párrafo del citado artículo 201º del Reglamento que rige actualmente termina afirmando que “en caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.” Con idéntica redacción también concluía el primer párrafo del artículo 259º del Reglamento derogado. Se trata de una exigencia particular sólo aplicable para la ejecución de obras que no aparece en ningún Reglamento para ninguno de los otros casos.
No es, sin embargo, sólo una exigencia particular. Es otra exigencia innecesaria. Innecesaria e injusta. Porque donde existe la misma razón existe el mismo derecho y por consiguiente si esa obligación no se considera para los otros casos, ante situaciones exactamente iguales, tampoco debería considerarse para el caso de ejecución de obras.
En absolutamente todos los casos debería bastar con que la solicitud de ampliación se presente dentro de un plazo prudencial de terminada la causa o de aprobado el adicional que la genera.
El cuarto párrafo del artículo 201º del Reglamento añade que cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud deberá tramitarse y ser resuelta independientemente, “siempre que las causales diferentes no correspondan a un mismo período de tiempo sea este parcial o total.” El quinto párrafo del artículo 232º del Reglamento anterior decía lo mismo sin la última condición relativa al mismo período de tiempo, única alternativa en la que actualmente se permite unificar y consolidar en una sola solicitud más de una causal de ampliación de plazo, cuando lo cierto es que ello debería quedar sujeto al criterio del contratista con cargo a que la entidad o la autoridad arbitral las desagregue en la eventualidad de que estime que unas son procedentes y otras no.
El quinto párrafo del artículo 201º del Reglamento vigente acota que en tanto se trate de causales que no tienen fecha prevista de conclusión, “hecho que deberá ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra”, la entidad podrá otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliación parcial. El sexto párrafo del artículo 232º del Reglamento derogado también reproducía este texto sin remarcar la obvia obligación del contratista de acreditar y sustentar que las causales no tienen fecha prevista de conclusión, exigencia adicional que en la norma actual se ha consignado probablemente para evitar que los contratistas pidan ampliaciones parciales en circunstancias en que es perfectamente posible prever una fecha en la que debe terminar el hecho que las motiva y que deberían esperarla para recién entonces presentar su solicitud, salvo, claro está, que, como está señalado, ello se produzca cuando el plazo originalmente establecido haya expirado.
Queda claro, sin embargo, que esta última precisión, sólo aplicable a los contratos de ejecución de obras, puede perfectamente ser desechada para que cualquier contratista pueda solicitar por conducto regular una ampliación por cualquier causal debidamente prevista y dentro de un plazo perfectamente razonable pero igualmente establecido contado a partir del momento en que concluye el hecho o que se apruebe el adicional que la genera, sin considerar en absoluto la fecha en la que originalmente debería concluir el contrato.
Adjudicación directa pública y selectiva
El inciso 3 del artículo 19º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, relativo a los tipos de procesos de selección, se ocupa de la denominada adjudicación directa, que se convoca, según refiere, para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes que para el efecto establecen las normas presupuestarias. A continuación dispone que la adjudicación directa puede ser pública o selectiva. La pública se convoca cuando el monto de la contratación es mayor al 50% del límite máximo establecido para la adjudicación directa en las señaladas normas presupuestarias. Si es igual o menor de ese 50%, se convoca la denominada adjudicación directa selectiva.
La Ley Nº 29465 de Presupuesto del Sector Público para el año 2010 estipula, en el inciso 1 del artículo 16, que se convoca adjudicación directa para la contratación de obras si el valor referencial es inferior a 340 unidades impositivas tributarias, para la contratación de bienes y suministros si es inferior a 104 UIT y para la contratación de servicios y de consultoría, tales como prestaciones de empresas de servicios, compañías de seguros y contratos de arrendamiento no financieros, así como investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes, si el valor referencial es inferior a 60 UIT.
Mediante Decreto Supremo Nº 311-2009-EF se ha aprobado una unidad impositiva tributaria para el año 2010 de 3,600 nuevos soles razón por la que la adjudicación directa pública, en el caso de obras, deberá convocarse cuando el valor referencial esté por encima de los S/. 612,000 y por debajo de S/. 1,224,000; en el caso de bienes y suministros, cuando sea superior a los S/. 187,200 e inferior a S/. 374,400; y, para el caso de servicios y consultoría, cuando se sitúe en un monto mayor de S/. 108,000 y menor de S/. 216,000.
El inciso 4 del mismo artículo 19º del Reglamento de la LCE estipula que la adjudicación de menor cuantía se convoca para la contratación de bienes, servicios y obras cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido para las normas presupuestarias para las licitaciones o concursos públicos, para la contratación de los expertos que integran los comités especiales y cuando se trate de un nuevo proceso después de haberse declarado desierto una licitación, concurso o adjudicación directa previa de acuerdo a lo establecido en el artículo 32º de la LCE. Por consiguiente, la adjudicación pública selectiva, en el caso de obras, deberá convocarse cuando el valor referencial esté entre S/. 122,400 y S/. 612,000; en el caso de bienes y suministros, cuando esté entre S/. 37,440 y S/. 187,200; y para el caso de servicios y consultoría, cuando esté entre S/. 21,600 y S/. 108,000.
En el artículo 104º del antiguo Reglamento de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo último texto único ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-EF, se decía que la convocatoria de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas públicas debía realizarse a través del SEACE, que es el sistema electrónico que administra el OSCE. El artículo 105º añadía que la convocatoria a un proceso de adjudicación directa selectiva debía realizarse mediante invitación cursada a no menos de tres proveedores y notificándose a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa – PROMOYME cuando corresponda. Por tanto, no se hacía a través del SEACE.
En el artículo siguiente, o sea en el 106º, se decía que la convocatoria a una adjudicación de menor cuantía se realiza mediante invitación a uno o más proveedores, según corresponda y dependiendo, se entiende, de la oportunidad, el monto, la complejidad, envergadura o sofisticación de lo que se quiere contratar, bajo sanción de nulidad, con la obligación adicional de notificar a PROMPYME cuando corresponda, para el caso de los procesos de adquisición de bienes o contratación de servicios por valores iguales o superiores a 4 UIT y de 10 UIT para el caso de la ejecución de obras.
En el artículo 51º del Reglamento actual se dispone que la convocatoria de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas, sin distinguir entre públicas y selectivas, de todas ellas, se realizará a través del SEACE conjuntamente con la publicación de las bases y de un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad. A continuación se precisa que el ministerio competente, esto es, del sector al que corresponde el proceso, tendrá acceso permanente a la información para su difusión entre las micro y pequeñas empresas. Las propias entidades pueden utilizar adicionalmente otros medios a fin de que los proveedores puedan tener conocimiento de la convocatoria del proceso de selección.
El mismo artículo agrega que la convocatoria a un proceso de adjudicación de menor cuantía se realiza también a través del SEACE, sin perjuicio de las invitaciones que se pueda cursar a uno o más proveedores, según corresponda y dependiendo, se entiende, de la oportunidad, el monto, la complejidad, envergadura o sofisticación de lo que se quiere contratar, bajo sanción de nulidad.
Hay, evidentemente, entre la normativa vigente y la anterior una diferencia notable. Actualmente todo se publica en el SEACE, incluso la convocatoria de menor cuantía, y se abre, al menos en teoría, a la participación de cualquier interesado. Cabe preguntarse ¿cuál es ahora la distinción entre una adjudicación directa pública y una selectiva? Parecería que ninguna. Salvo para el caso de las entidades que no tengan acceso a internet, situación regulada en la sexta disposición transitoria del nuevo Reglamento, que reproduce la segunda disposición transitoria del que lo antecedió, en cuya aplicación y sólo en esos casos, las licitaciones, concursos y adjudicación directas públicas se convocan mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional o local y las adjudicaciones directas selectivas y de menor cuantía mediante invitación.
Eso, ¿es mejor o no? Depende de cómo se mire. Lo concreto es que tal como está regulado no tiene ningún sentido mantener la división entre adjudicaciones directas públicas y selectivas. Esa distinción termina complicando más a los proveedores y de lo que se trata es de crearles facilidades para propiciar una mayor participación en los procesos que se convocan, de un lado. Y de otro lado, se trata también de dotar a los funcionarios públicos de ciertas facultades discrecionales para que, en determinadas circunstancias y sin necesidad de recurrir a los servicios personalísimos ni a una exoneración, puedan sacar adelante procesos por invitación, alternativa prácticamente proscrita de la legislación vigente. Es un tema para reflexionar, sin apasionamientos ni prejuicios.
La Ley Nº 29465 de Presupuesto del Sector Público para el año 2010 estipula, en el inciso 1 del artículo 16, que se convoca adjudicación directa para la contratación de obras si el valor referencial es inferior a 340 unidades impositivas tributarias, para la contratación de bienes y suministros si es inferior a 104 UIT y para la contratación de servicios y de consultoría, tales como prestaciones de empresas de servicios, compañías de seguros y contratos de arrendamiento no financieros, así como investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes, si el valor referencial es inferior a 60 UIT.
Mediante Decreto Supremo Nº 311-2009-EF se ha aprobado una unidad impositiva tributaria para el año 2010 de 3,600 nuevos soles razón por la que la adjudicación directa pública, en el caso de obras, deberá convocarse cuando el valor referencial esté por encima de los S/. 612,000 y por debajo de S/. 1,224,000; en el caso de bienes y suministros, cuando sea superior a los S/. 187,200 e inferior a S/. 374,400; y, para el caso de servicios y consultoría, cuando se sitúe en un monto mayor de S/. 108,000 y menor de S/. 216,000.
El inciso 4 del mismo artículo 19º del Reglamento de la LCE estipula que la adjudicación de menor cuantía se convoca para la contratación de bienes, servicios y obras cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido para las normas presupuestarias para las licitaciones o concursos públicos, para la contratación de los expertos que integran los comités especiales y cuando se trate de un nuevo proceso después de haberse declarado desierto una licitación, concurso o adjudicación directa previa de acuerdo a lo establecido en el artículo 32º de la LCE. Por consiguiente, la adjudicación pública selectiva, en el caso de obras, deberá convocarse cuando el valor referencial esté entre S/. 122,400 y S/. 612,000; en el caso de bienes y suministros, cuando esté entre S/. 37,440 y S/. 187,200; y para el caso de servicios y consultoría, cuando esté entre S/. 21,600 y S/. 108,000.
En el artículo 104º del antiguo Reglamento de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo último texto único ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-EF, se decía que la convocatoria de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas públicas debía realizarse a través del SEACE, que es el sistema electrónico que administra el OSCE. El artículo 105º añadía que la convocatoria a un proceso de adjudicación directa selectiva debía realizarse mediante invitación cursada a no menos de tres proveedores y notificándose a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa – PROMOYME cuando corresponda. Por tanto, no se hacía a través del SEACE.
En el artículo siguiente, o sea en el 106º, se decía que la convocatoria a una adjudicación de menor cuantía se realiza mediante invitación a uno o más proveedores, según corresponda y dependiendo, se entiende, de la oportunidad, el monto, la complejidad, envergadura o sofisticación de lo que se quiere contratar, bajo sanción de nulidad, con la obligación adicional de notificar a PROMPYME cuando corresponda, para el caso de los procesos de adquisición de bienes o contratación de servicios por valores iguales o superiores a 4 UIT y de 10 UIT para el caso de la ejecución de obras.
En el artículo 51º del Reglamento actual se dispone que la convocatoria de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas, sin distinguir entre públicas y selectivas, de todas ellas, se realizará a través del SEACE conjuntamente con la publicación de las bases y de un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad. A continuación se precisa que el ministerio competente, esto es, del sector al que corresponde el proceso, tendrá acceso permanente a la información para su difusión entre las micro y pequeñas empresas. Las propias entidades pueden utilizar adicionalmente otros medios a fin de que los proveedores puedan tener conocimiento de la convocatoria del proceso de selección.
El mismo artículo agrega que la convocatoria a un proceso de adjudicación de menor cuantía se realiza también a través del SEACE, sin perjuicio de las invitaciones que se pueda cursar a uno o más proveedores, según corresponda y dependiendo, se entiende, de la oportunidad, el monto, la complejidad, envergadura o sofisticación de lo que se quiere contratar, bajo sanción de nulidad.
Hay, evidentemente, entre la normativa vigente y la anterior una diferencia notable. Actualmente todo se publica en el SEACE, incluso la convocatoria de menor cuantía, y se abre, al menos en teoría, a la participación de cualquier interesado. Cabe preguntarse ¿cuál es ahora la distinción entre una adjudicación directa pública y una selectiva? Parecería que ninguna. Salvo para el caso de las entidades que no tengan acceso a internet, situación regulada en la sexta disposición transitoria del nuevo Reglamento, que reproduce la segunda disposición transitoria del que lo antecedió, en cuya aplicación y sólo en esos casos, las licitaciones, concursos y adjudicación directas públicas se convocan mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional o local y las adjudicaciones directas selectivas y de menor cuantía mediante invitación.
Eso, ¿es mejor o no? Depende de cómo se mire. Lo concreto es que tal como está regulado no tiene ningún sentido mantener la división entre adjudicaciones directas públicas y selectivas. Esa distinción termina complicando más a los proveedores y de lo que se trata es de crearles facilidades para propiciar una mayor participación en los procesos que se convocan, de un lado. Y de otro lado, se trata también de dotar a los funcionarios públicos de ciertas facultades discrecionales para que, en determinadas circunstancias y sin necesidad de recurrir a los servicios personalísimos ni a una exoneración, puedan sacar adelante procesos por invitación, alternativa prácticamente proscrita de la legislación vigente. Es un tema para reflexionar, sin apasionamientos ni prejuicios.
Agilizan inscripción en el RNP
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) informó, a través de su primer comunicado del año, que a partir del 15 de enero del 2010, se agilizará el trámite y se reducirán los costos de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores. Es, sin duda, una muy buena noticia. Desde que se hizo obligatorio el registro para toda clase de proveedores y no sólo para contratistas consultores y ejecutores, como en un principio, el requisito se convirtió en una importante fuente de ingresos para el antiguo Consucode que desde entonces logró autofinanciar sus operaciones pero, al mismo tiempo, creó un procedimiento para muchos oneroso e innecesario que no facilitaba la más amplia participación de postores en los concursos y licitaciones. Con la anunciada modificación del TUPA del nuevo OSCE, que entrará en vigencia en la fecha indicada, el trámite, para muchos complicado y engorroso, se hará más amigable y lo que es una mejor noticia, se hará también menos costoso, con lo que de paso se acercará el mundo de la contratación pública a más proveedores, sin atentar contra la economía de la institución que se encontrará con más contratistas inscritos en sus registros.
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