El inciso a) del numeral 51.1 del artículo 51° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017, estipula que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; que no suscriban injustificadamente el contrato o que no reciban, igualmente en forma injustificada, la orden de compra o de servicio emitida a su favor. El inciso a) del numeral 1 del artículo 237° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, dispone exactamente lo mismo como si se tratase de una transcripción literal, naturalmente innecesaria, porque lo que ya establece la ley no hay razón alguna para volverlo a señalar en la norma que la regula.
En la práctica los tres supuestos penalizan al postor que no suscribe el contrato. Al respecto, el inciso 1 del artículo 148° del Reglamento preceptúa que dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro la entidad debe citar al postor ganador, otorgándole el plazo que establezcan las bases, que no podrá ser menor de cinco ni mayor de diez días hábiles, para presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.
El inciso 2 del mismo artículo agrega que cuando el postor ganador no se presenta dentro del señalado plazo perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable, sobre la que ampliaremos algunos conceptos más adelante. En ese caso, se llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación y se le dará idéntico plazo. Si éste tampoco suscribe el contrato, se le aplicará la sanción administrativa correspondiente y se declarará desierto el proceso.
El siguiente inciso, el 3, advierte que cuando la entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro el postor podrá requerirla dentro de los dos días hábiles siguientes de vencido el plazo que debió otorgársele para suscribir el contrato y que en esta eventualidad es el postor el que le da un nuevo plazo de entre cinco y diez días hábiles a la entidad, hipótesis en la que la entidad debe reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil del monto total de la propuesta económica por cada día de atraso, desde la fecha del requerimiento y hasta la efectiva suscripción del contrato, con un tope máximo de diez días hábiles. Es importante subrayar que la norma faculta al postor a exigirle a la entidad la suscripción del contrato. Por eso dice que "podrá requerirla". No dice "deberá requerirla". No está obligado a hacerlo.
Si vence este plazo opcional sin que la entidad suscriba el contrato, según el inciso 4, el postor podrá –nótese que también es una alternativa no obligatoria—, dentro de los siguientes cinco días hábiles, solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, en cuyo caso la entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y que no podrá ser mayor al diez por ciento del monto adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al funcionario competente y de la obligación de la entidad de resolver el pedido de indemnización dentro de un plazo de diez días hábiles y del derecho del postor para reclamar ante el Tribunal de Contrataciones del Estado si no le satisface.
Un último párrafo del mismo artículo 148° acorta los plazos para el caso de contratos que se perfeccionan con órdenes de compra o de servicios, comprometiendo a la entidad a requerir al ganador, dentro de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, para que presente sus documentos en un plazo de tres días hábiles, destacando además que la orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro.
La norma no se ocupa del caso en que la entidad cite al postor ganador de la buena pro luego de vencido el plazo que tiene para hacerlo ni regula lo que sucede en la eventualidad de que sea el postor en esta hipótesis quien no suscriba el contrato. Se presupone que en este supuesto la entidad le evita al postor la necesidad de requerirla y por consiguiente todo sigue igual con cargo a que si es la entidad la que, pese a haberlo citado, no cumple con ello quedará en falta y el postor, a su turno, facultado bien a pedir que se deje sin efecto la adjudicación y que se le pague la indemnización subsecuente o bien a requerirla nuevamente, según lo que estime pertinente o lo que decida el Tribunal de Contrataciones.
Aparentemente si es el postor el que se niega a suscribir el contrato aduciendo que ha vencido el plazo que tenía la entidad para citarlo, no estaría en falta, pues la norma lo faculta, si lo desea, a requerirla. Si no hace uso de este derecho y la entidad pretende subsanarlo, será potestad del postor aceptar esta citación extemporánea en cuyo caso empezarán a computarse nuevamente los plazos. Si no la acepta, naturalmente no podría ser sancionado.
En línea con esta conclusión el Acuerdo 007-2009 adoptado en mayoría por la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado en su sesión del 25.06.09 indica que no cabe iniciar ningún procedimiento para sancionar a un postor que no suscriba el contrato cuando la respectiva entidad lo ha citado sin observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables, precisando además que este criterio resulta aplicable a los expedientes que se tramitan al amparo tanto del inciso a) del numeral 5.1 de la LCE como del numeral 1 del artículo 294º del Reglamento de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), que establecía idénticas causales para sancionar a los proveedores, del mismo modo que el artículo 203º del antiguo Reglamento estipulaba similar procedimiento, previsto en el glosado artículo 148º del nuevo, en cuanto a los plazos y al procedimiento para la suscripción del contrato.
El acuerdo del Tribunal fue adoptado en mayoría, por siete vocales, porque el vocal Dr. Derik Latorre Boza suscribió un voto en discordia, al que se adhirió la vocal Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, que se sustenta en el artículo 196º del Reglamento de la LCAE –cuyo símil, que no es mencionado, es el artículo 137º del vigente—, en el extremo en que establece que una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como los postores ganadores están obligados a suscribir el contrato y en el que señala que en el caso que los postores se nieguen a hacerlo serán sancionados, salvo imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no les sea atribuible, extendiendo esta excepción, se entiende que aplicable a aquél que siendo válidamente citado no cumple con su obligación, al caso del postor que es citado en forma extemporánea.
El voto singular también se fundamenta en la Opinión 037-2008/DOP emitida por la Dirección de Operaciones del CONSUCODE del 07.05.08, a propósito de una consulta remitida por el Jefe de la Oficina de Asuntos Administrativos de la Presidencia del Consejo de Ministros, que, sin embargo, considera que si el proveedor estima que el retraso en la citación lo perjudica, debe hacer exactamente lo que no quiere o lo que lo perjudica más, esto es, requerir a la entidad para que suscriba el contrato y recién sólo si vence el plazo sin que se cumpla la obligación, solicitar que se deje sin efecto la buena pro.
La opinión de la Dirección de Operaciones olvida que al postor ganador que no es citado le quedan únicamente dos alternativas: o fuerza la suscripción del contrato conminando a la entidad a hacerlo o no lo hace. Si fuerza la suscripción se aplica el inciso 3 del artículo 148º del Reglamento. Si no lo hace, no queda otra opción que aplicar el inciso 4 o cuando menos dejar en libertad al proveedor para proceder como mejor lo estime conveniente, sin encontrarse obligado a acreditar ninguna imposibilidad física o jurídica sobreviniente y que no le sea atribuible y obviamente sin incurrir tampoco en ninguna causal para ser sancionado.
Según la referida opinión existe una condición por lo demás totalmente absurda para que el postor ganador se desligue de su oferta en la eventualidad de que no sea citado para suscribir el contrato: requerir a la entidad para hacerlo, o sea forzarlo a que haga precisamente lo que no desea. En ese orden de ideas la facultad de requerir o no que tiene el proveedor no tiene ningún sentido. En una interpretación equivocada de la norma sólo se le reconoce el derecho a requerir a la entidad o a esperar que ésta lo requiera aunque sea en forma extemporánea, llegándose a afirmar que en ningún caso el proveedor podría considerarse eximido de su obligación de suscribir el contrato por el sólo hecho de que la entidad no lo haya citado dentro del plazo establecido.
Si en virtud del inciso 2 del artículo 148º el postor pierde automáticamente la buena pro por el sólo hecho de no suscribir el contrato dentro del plazo que le otorga la entidad ¿por qué no debería quedar liberado de esta obligación, en virtud de lo dispuesto en el inciso 3 del mismo artículo, cuando no es citado dentro del plazo que tiene la entidad para hacerlo? ¿Por qué la entidad no pierde automáticamente también su derecho a contratar si deja transcurrir el plazo? ¿Dónde existe la misma razón no existe el mismo derecho?
Al Acuerdo 007-2009 quizás le faltó precisar que al postor ganador que se niega a suscribir el contrato por no haber sido citado dentro del plazo perentorio establecido para el efecto, no sólo no se lo puede sancionar sino que le queda expedito el derecho a solicitar la indemnización prevista en el inciso 4 del artículo 148º. Es lo justo y equitativo.
domingo, 24 de enero de 2010
Ampliaciones dentro y fuera del plazo contractual
El tercer párrafo del artículo 201º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, ubicado en el Capítulo VII del Título III de ese cuerpo normativo, que regula los contratos de ejecución de obras, dispone que las ampliaciones de plazo deben solicitarse antes de que éste haya vencido pues de lo contrario no serán admitidas. Hay que reconocer que la redacción, aunque no muy feliz, es más categórica que la del texto que lo precedió. En efecto, el cuarto párrafo del artículo 259º del derogado Reglamento de la Ley anterior (LCAE), aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, establecía lo mismo sin el agregado de que no puedan aceptarse los pedidos presentados cuando estuviese terminado el plazo de ejecución del contrato de obra.
Si la solicitud de ampliación sólo puede hacerse cuando el plazo está vigente, parece absurdo, remarcar ahora lo obvio, esto es que no se admitirá si se hace fuera de ese plazo. ¿A qué se debe? Puede tratarse de un esfuerzo de las autoridades para evitar que los contratistas obtengan en la vía arbitral la ampliación de plazo que las entidades les niegan en el proceso ordinario.
Adviértase que para el caso de los otros contratos, distintos a los de ejecución de obras, el artículo 175º del Reglamento se limita a indicar que “el contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.” Exactamente lo mismo que estipulaba el artículo 232º del antiguo Reglamento. Como se sabe, la ampliación de plazo procede, en todos los casos, cuando se aprueba un adicional que afecta el plazo del contrato, por caso fortuito o fuerza mayor y por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista o directamente imputables a la entidad.
Si se produce un hecho que obliga a paralizar o atrasar la prestación, cualquiera que ésta sea, es obvio que el plazo se tendrá que extender más allá de la fecha originalmente prevista para que concluya. En cuanto ese hecho termine el contratista deberá presentar su pedido debidamente sustentado. Si vence el plazo establecido para que lo haga y no lo hace o lo hace con posterioridad, la entidad ya no está facultada para aprobar la ampliación dentro de los procedimientos regulares. El contratista podrá hacer valer sus razones y sus derechos en otras vías, si lo estima pertinente y si lo sustenta correctamente. Pero ese es otro tema.
En ejecución de obras hay un procedimiento especial. Así, por ejemplo, según el primer párrafo del artículo 201º del Reglamento, para que proceda la ampliación, desde el inicio y mientras dure el hecho que la genera, el contratista, por medio de su residente, debe anotar en el cuaderno de obra, las circunstancias que a su juicio justifican que el plazo se extienda. Una vez concluido el evento y dentro de los quince días siguientes –y no siete como para otros casos— el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
Es preciso destacar que esta redacción difiere un tanto de la del primer párrafo del artículo 232º del antiguo Reglamento que exigía, de un lado, que la anotación del residente en el cuaderno de obra se haga mientras dura el hecho que la motiva sin subrayar que debe hacerlo desde el inicio, como ahora, y, de otro lado, que la solicitud de ampliación se presente siempre que afecte el calendario de avance vigente, sin subrayar la necesidad de que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
Parecería intrascendente que la anotación del residente en el cuaderno de obra de los hechos que pueden dar lugar a una ampliación de plazo tenga que hacerse en reiteradas ocasiones. En realidad, debería bastar que se haga una sola vez en aplicación de los preceptos de la simplificación administrativa, en que se inspira el Decreto Legislativo 1017 que promulgó la LCE, y del principio de economía que exige aplicar criterios de simplicidad y ahorro así como del principio de eficiencia que exige aplicar criterios de celeridad, economía y eficacia, a que se refieren los incisos f) y i) del artículo 4º de la LCE.
Absurdo es, por otra parte, incidir en que el plazo adicional tiene que ser necesario para la culminación de la obra como condición para presentar la solicitud de ampliación. Más aún cuando previamente se ha dispuesto que debe afectar el calendario de avance vigente. Naturalmente si lo afecta es porque impedirá la culminación de la obra en la fecha originalmente prevista y por tanto requerirá de un plazo adicional.
El primer párrafo del citado artículo 201º del Reglamento que rige actualmente termina afirmando que “en caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.” Con idéntica redacción también concluía el primer párrafo del artículo 259º del Reglamento derogado. Se trata de una exigencia particular sólo aplicable para la ejecución de obras que no aparece en ningún Reglamento para ninguno de los otros casos.
No es, sin embargo, sólo una exigencia particular. Es otra exigencia innecesaria. Innecesaria e injusta. Porque donde existe la misma razón existe el mismo derecho y por consiguiente si esa obligación no se considera para los otros casos, ante situaciones exactamente iguales, tampoco debería considerarse para el caso de ejecución de obras.
En absolutamente todos los casos debería bastar con que la solicitud de ampliación se presente dentro de un plazo prudencial de terminada la causa o de aprobado el adicional que la genera.
El cuarto párrafo del artículo 201º del Reglamento añade que cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud deberá tramitarse y ser resuelta independientemente, “siempre que las causales diferentes no correspondan a un mismo período de tiempo sea este parcial o total.” El quinto párrafo del artículo 232º del Reglamento anterior decía lo mismo sin la última condición relativa al mismo período de tiempo, única alternativa en la que actualmente se permite unificar y consolidar en una sola solicitud más de una causal de ampliación de plazo, cuando lo cierto es que ello debería quedar sujeto al criterio del contratista con cargo a que la entidad o la autoridad arbitral las desagregue en la eventualidad de que estime que unas son procedentes y otras no.
El quinto párrafo del artículo 201º del Reglamento vigente acota que en tanto se trate de causales que no tienen fecha prevista de conclusión, “hecho que deberá ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra”, la entidad podrá otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliación parcial. El sexto párrafo del artículo 232º del Reglamento derogado también reproducía este texto sin remarcar la obvia obligación del contratista de acreditar y sustentar que las causales no tienen fecha prevista de conclusión, exigencia adicional que en la norma actual se ha consignado probablemente para evitar que los contratistas pidan ampliaciones parciales en circunstancias en que es perfectamente posible prever una fecha en la que debe terminar el hecho que las motiva y que deberían esperarla para recién entonces presentar su solicitud, salvo, claro está, que, como está señalado, ello se produzca cuando el plazo originalmente establecido haya expirado.
Queda claro, sin embargo, que esta última precisión, sólo aplicable a los contratos de ejecución de obras, puede perfectamente ser desechada para que cualquier contratista pueda solicitar por conducto regular una ampliación por cualquier causal debidamente prevista y dentro de un plazo perfectamente razonable pero igualmente establecido contado a partir del momento en que concluye el hecho o que se apruebe el adicional que la genera, sin considerar en absoluto la fecha en la que originalmente debería concluir el contrato.
Si la solicitud de ampliación sólo puede hacerse cuando el plazo está vigente, parece absurdo, remarcar ahora lo obvio, esto es que no se admitirá si se hace fuera de ese plazo. ¿A qué se debe? Puede tratarse de un esfuerzo de las autoridades para evitar que los contratistas obtengan en la vía arbitral la ampliación de plazo que las entidades les niegan en el proceso ordinario.
Adviértase que para el caso de los otros contratos, distintos a los de ejecución de obras, el artículo 175º del Reglamento se limita a indicar que “el contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.” Exactamente lo mismo que estipulaba el artículo 232º del antiguo Reglamento. Como se sabe, la ampliación de plazo procede, en todos los casos, cuando se aprueba un adicional que afecta el plazo del contrato, por caso fortuito o fuerza mayor y por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista o directamente imputables a la entidad.
Si se produce un hecho que obliga a paralizar o atrasar la prestación, cualquiera que ésta sea, es obvio que el plazo se tendrá que extender más allá de la fecha originalmente prevista para que concluya. En cuanto ese hecho termine el contratista deberá presentar su pedido debidamente sustentado. Si vence el plazo establecido para que lo haga y no lo hace o lo hace con posterioridad, la entidad ya no está facultada para aprobar la ampliación dentro de los procedimientos regulares. El contratista podrá hacer valer sus razones y sus derechos en otras vías, si lo estima pertinente y si lo sustenta correctamente. Pero ese es otro tema.
En ejecución de obras hay un procedimiento especial. Así, por ejemplo, según el primer párrafo del artículo 201º del Reglamento, para que proceda la ampliación, desde el inicio y mientras dure el hecho que la genera, el contratista, por medio de su residente, debe anotar en el cuaderno de obra, las circunstancias que a su juicio justifican que el plazo se extienda. Una vez concluido el evento y dentro de los quince días siguientes –y no siete como para otros casos— el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
Es preciso destacar que esta redacción difiere un tanto de la del primer párrafo del artículo 232º del antiguo Reglamento que exigía, de un lado, que la anotación del residente en el cuaderno de obra se haga mientras dura el hecho que la motiva sin subrayar que debe hacerlo desde el inicio, como ahora, y, de otro lado, que la solicitud de ampliación se presente siempre que afecte el calendario de avance vigente, sin subrayar la necesidad de que el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.
Parecería intrascendente que la anotación del residente en el cuaderno de obra de los hechos que pueden dar lugar a una ampliación de plazo tenga que hacerse en reiteradas ocasiones. En realidad, debería bastar que se haga una sola vez en aplicación de los preceptos de la simplificación administrativa, en que se inspira el Decreto Legislativo 1017 que promulgó la LCE, y del principio de economía que exige aplicar criterios de simplicidad y ahorro así como del principio de eficiencia que exige aplicar criterios de celeridad, economía y eficacia, a que se refieren los incisos f) y i) del artículo 4º de la LCE.
Absurdo es, por otra parte, incidir en que el plazo adicional tiene que ser necesario para la culminación de la obra como condición para presentar la solicitud de ampliación. Más aún cuando previamente se ha dispuesto que debe afectar el calendario de avance vigente. Naturalmente si lo afecta es porque impedirá la culminación de la obra en la fecha originalmente prevista y por tanto requerirá de un plazo adicional.
El primer párrafo del citado artículo 201º del Reglamento que rige actualmente termina afirmando que “en caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento del mismo.” Con idéntica redacción también concluía el primer párrafo del artículo 259º del Reglamento derogado. Se trata de una exigencia particular sólo aplicable para la ejecución de obras que no aparece en ningún Reglamento para ninguno de los otros casos.
No es, sin embargo, sólo una exigencia particular. Es otra exigencia innecesaria. Innecesaria e injusta. Porque donde existe la misma razón existe el mismo derecho y por consiguiente si esa obligación no se considera para los otros casos, ante situaciones exactamente iguales, tampoco debería considerarse para el caso de ejecución de obras.
En absolutamente todos los casos debería bastar con que la solicitud de ampliación se presente dentro de un plazo prudencial de terminada la causa o de aprobado el adicional que la genera.
El cuarto párrafo del artículo 201º del Reglamento añade que cuando las ampliaciones se sustenten en causales diferentes o de distintas fechas, cada solicitud deberá tramitarse y ser resuelta independientemente, “siempre que las causales diferentes no correspondan a un mismo período de tiempo sea este parcial o total.” El quinto párrafo del artículo 232º del Reglamento anterior decía lo mismo sin la última condición relativa al mismo período de tiempo, única alternativa en la que actualmente se permite unificar y consolidar en una sola solicitud más de una causal de ampliación de plazo, cuando lo cierto es que ello debería quedar sujeto al criterio del contratista con cargo a que la entidad o la autoridad arbitral las desagregue en la eventualidad de que estime que unas son procedentes y otras no.
El quinto párrafo del artículo 201º del Reglamento vigente acota que en tanto se trate de causales que no tienen fecha prevista de conclusión, “hecho que deberá ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra”, la entidad podrá otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que los contratistas valoricen los gastos generales por dicha ampliación parcial. El sexto párrafo del artículo 232º del Reglamento derogado también reproducía este texto sin remarcar la obvia obligación del contratista de acreditar y sustentar que las causales no tienen fecha prevista de conclusión, exigencia adicional que en la norma actual se ha consignado probablemente para evitar que los contratistas pidan ampliaciones parciales en circunstancias en que es perfectamente posible prever una fecha en la que debe terminar el hecho que las motiva y que deberían esperarla para recién entonces presentar su solicitud, salvo, claro está, que, como está señalado, ello se produzca cuando el plazo originalmente establecido haya expirado.
Queda claro, sin embargo, que esta última precisión, sólo aplicable a los contratos de ejecución de obras, puede perfectamente ser desechada para que cualquier contratista pueda solicitar por conducto regular una ampliación por cualquier causal debidamente prevista y dentro de un plazo perfectamente razonable pero igualmente establecido contado a partir del momento en que concluye el hecho o que se apruebe el adicional que la genera, sin considerar en absoluto la fecha en la que originalmente debería concluir el contrato.
Adjudicación directa pública y selectiva
El inciso 3 del artículo 19º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, relativo a los tipos de procesos de selección, se ocupa de la denominada adjudicación directa, que se convoca, según refiere, para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes que para el efecto establecen las normas presupuestarias. A continuación dispone que la adjudicación directa puede ser pública o selectiva. La pública se convoca cuando el monto de la contratación es mayor al 50% del límite máximo establecido para la adjudicación directa en las señaladas normas presupuestarias. Si es igual o menor de ese 50%, se convoca la denominada adjudicación directa selectiva.
La Ley Nº 29465 de Presupuesto del Sector Público para el año 2010 estipula, en el inciso 1 del artículo 16, que se convoca adjudicación directa para la contratación de obras si el valor referencial es inferior a 340 unidades impositivas tributarias, para la contratación de bienes y suministros si es inferior a 104 UIT y para la contratación de servicios y de consultoría, tales como prestaciones de empresas de servicios, compañías de seguros y contratos de arrendamiento no financieros, así como investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes, si el valor referencial es inferior a 60 UIT.
Mediante Decreto Supremo Nº 311-2009-EF se ha aprobado una unidad impositiva tributaria para el año 2010 de 3,600 nuevos soles razón por la que la adjudicación directa pública, en el caso de obras, deberá convocarse cuando el valor referencial esté por encima de los S/. 612,000 y por debajo de S/. 1,224,000; en el caso de bienes y suministros, cuando sea superior a los S/. 187,200 e inferior a S/. 374,400; y, para el caso de servicios y consultoría, cuando se sitúe en un monto mayor de S/. 108,000 y menor de S/. 216,000.
El inciso 4 del mismo artículo 19º del Reglamento de la LCE estipula que la adjudicación de menor cuantía se convoca para la contratación de bienes, servicios y obras cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido para las normas presupuestarias para las licitaciones o concursos públicos, para la contratación de los expertos que integran los comités especiales y cuando se trate de un nuevo proceso después de haberse declarado desierto una licitación, concurso o adjudicación directa previa de acuerdo a lo establecido en el artículo 32º de la LCE. Por consiguiente, la adjudicación pública selectiva, en el caso de obras, deberá convocarse cuando el valor referencial esté entre S/. 122,400 y S/. 612,000; en el caso de bienes y suministros, cuando esté entre S/. 37,440 y S/. 187,200; y para el caso de servicios y consultoría, cuando esté entre S/. 21,600 y S/. 108,000.
En el artículo 104º del antiguo Reglamento de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo último texto único ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-EF, se decía que la convocatoria de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas públicas debía realizarse a través del SEACE, que es el sistema electrónico que administra el OSCE. El artículo 105º añadía que la convocatoria a un proceso de adjudicación directa selectiva debía realizarse mediante invitación cursada a no menos de tres proveedores y notificándose a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa – PROMOYME cuando corresponda. Por tanto, no se hacía a través del SEACE.
En el artículo siguiente, o sea en el 106º, se decía que la convocatoria a una adjudicación de menor cuantía se realiza mediante invitación a uno o más proveedores, según corresponda y dependiendo, se entiende, de la oportunidad, el monto, la complejidad, envergadura o sofisticación de lo que se quiere contratar, bajo sanción de nulidad, con la obligación adicional de notificar a PROMPYME cuando corresponda, para el caso de los procesos de adquisición de bienes o contratación de servicios por valores iguales o superiores a 4 UIT y de 10 UIT para el caso de la ejecución de obras.
En el artículo 51º del Reglamento actual se dispone que la convocatoria de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas, sin distinguir entre públicas y selectivas, de todas ellas, se realizará a través del SEACE conjuntamente con la publicación de las bases y de un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad. A continuación se precisa que el ministerio competente, esto es, del sector al que corresponde el proceso, tendrá acceso permanente a la información para su difusión entre las micro y pequeñas empresas. Las propias entidades pueden utilizar adicionalmente otros medios a fin de que los proveedores puedan tener conocimiento de la convocatoria del proceso de selección.
El mismo artículo agrega que la convocatoria a un proceso de adjudicación de menor cuantía se realiza también a través del SEACE, sin perjuicio de las invitaciones que se pueda cursar a uno o más proveedores, según corresponda y dependiendo, se entiende, de la oportunidad, el monto, la complejidad, envergadura o sofisticación de lo que se quiere contratar, bajo sanción de nulidad.
Hay, evidentemente, entre la normativa vigente y la anterior una diferencia notable. Actualmente todo se publica en el SEACE, incluso la convocatoria de menor cuantía, y se abre, al menos en teoría, a la participación de cualquier interesado. Cabe preguntarse ¿cuál es ahora la distinción entre una adjudicación directa pública y una selectiva? Parecería que ninguna. Salvo para el caso de las entidades que no tengan acceso a internet, situación regulada en la sexta disposición transitoria del nuevo Reglamento, que reproduce la segunda disposición transitoria del que lo antecedió, en cuya aplicación y sólo en esos casos, las licitaciones, concursos y adjudicación directas públicas se convocan mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional o local y las adjudicaciones directas selectivas y de menor cuantía mediante invitación.
Eso, ¿es mejor o no? Depende de cómo se mire. Lo concreto es que tal como está regulado no tiene ningún sentido mantener la división entre adjudicaciones directas públicas y selectivas. Esa distinción termina complicando más a los proveedores y de lo que se trata es de crearles facilidades para propiciar una mayor participación en los procesos que se convocan, de un lado. Y de otro lado, se trata también de dotar a los funcionarios públicos de ciertas facultades discrecionales para que, en determinadas circunstancias y sin necesidad de recurrir a los servicios personalísimos ni a una exoneración, puedan sacar adelante procesos por invitación, alternativa prácticamente proscrita de la legislación vigente. Es un tema para reflexionar, sin apasionamientos ni prejuicios.
La Ley Nº 29465 de Presupuesto del Sector Público para el año 2010 estipula, en el inciso 1 del artículo 16, que se convoca adjudicación directa para la contratación de obras si el valor referencial es inferior a 340 unidades impositivas tributarias, para la contratación de bienes y suministros si es inferior a 104 UIT y para la contratación de servicios y de consultoría, tales como prestaciones de empresas de servicios, compañías de seguros y contratos de arrendamiento no financieros, así como investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditorías, asesorías y peritajes, si el valor referencial es inferior a 60 UIT.
Mediante Decreto Supremo Nº 311-2009-EF se ha aprobado una unidad impositiva tributaria para el año 2010 de 3,600 nuevos soles razón por la que la adjudicación directa pública, en el caso de obras, deberá convocarse cuando el valor referencial esté por encima de los S/. 612,000 y por debajo de S/. 1,224,000; en el caso de bienes y suministros, cuando sea superior a los S/. 187,200 e inferior a S/. 374,400; y, para el caso de servicios y consultoría, cuando se sitúe en un monto mayor de S/. 108,000 y menor de S/. 216,000.
El inciso 4 del mismo artículo 19º del Reglamento de la LCE estipula que la adjudicación de menor cuantía se convoca para la contratación de bienes, servicios y obras cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido para las normas presupuestarias para las licitaciones o concursos públicos, para la contratación de los expertos que integran los comités especiales y cuando se trate de un nuevo proceso después de haberse declarado desierto una licitación, concurso o adjudicación directa previa de acuerdo a lo establecido en el artículo 32º de la LCE. Por consiguiente, la adjudicación pública selectiva, en el caso de obras, deberá convocarse cuando el valor referencial esté entre S/. 122,400 y S/. 612,000; en el caso de bienes y suministros, cuando esté entre S/. 37,440 y S/. 187,200; y para el caso de servicios y consultoría, cuando esté entre S/. 21,600 y S/. 108,000.
En el artículo 104º del antiguo Reglamento de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo último texto único ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-EF, se decía que la convocatoria de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas públicas debía realizarse a través del SEACE, que es el sistema electrónico que administra el OSCE. El artículo 105º añadía que la convocatoria a un proceso de adjudicación directa selectiva debía realizarse mediante invitación cursada a no menos de tres proveedores y notificándose a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa – PROMOYME cuando corresponda. Por tanto, no se hacía a través del SEACE.
En el artículo siguiente, o sea en el 106º, se decía que la convocatoria a una adjudicación de menor cuantía se realiza mediante invitación a uno o más proveedores, según corresponda y dependiendo, se entiende, de la oportunidad, el monto, la complejidad, envergadura o sofisticación de lo que se quiere contratar, bajo sanción de nulidad, con la obligación adicional de notificar a PROMPYME cuando corresponda, para el caso de los procesos de adquisición de bienes o contratación de servicios por valores iguales o superiores a 4 UIT y de 10 UIT para el caso de la ejecución de obras.
En el artículo 51º del Reglamento actual se dispone que la convocatoria de licitaciones, concursos y adjudicaciones directas, sin distinguir entre públicas y selectivas, de todas ellas, se realizará a través del SEACE conjuntamente con la publicación de las bases y de un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad. A continuación se precisa que el ministerio competente, esto es, del sector al que corresponde el proceso, tendrá acceso permanente a la información para su difusión entre las micro y pequeñas empresas. Las propias entidades pueden utilizar adicionalmente otros medios a fin de que los proveedores puedan tener conocimiento de la convocatoria del proceso de selección.
El mismo artículo agrega que la convocatoria a un proceso de adjudicación de menor cuantía se realiza también a través del SEACE, sin perjuicio de las invitaciones que se pueda cursar a uno o más proveedores, según corresponda y dependiendo, se entiende, de la oportunidad, el monto, la complejidad, envergadura o sofisticación de lo que se quiere contratar, bajo sanción de nulidad.
Hay, evidentemente, entre la normativa vigente y la anterior una diferencia notable. Actualmente todo se publica en el SEACE, incluso la convocatoria de menor cuantía, y se abre, al menos en teoría, a la participación de cualquier interesado. Cabe preguntarse ¿cuál es ahora la distinción entre una adjudicación directa pública y una selectiva? Parecería que ninguna. Salvo para el caso de las entidades que no tengan acceso a internet, situación regulada en la sexta disposición transitoria del nuevo Reglamento, que reproduce la segunda disposición transitoria del que lo antecedió, en cuya aplicación y sólo en esos casos, las licitaciones, concursos y adjudicación directas públicas se convocan mediante la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional o local y las adjudicaciones directas selectivas y de menor cuantía mediante invitación.
Eso, ¿es mejor o no? Depende de cómo se mire. Lo concreto es que tal como está regulado no tiene ningún sentido mantener la división entre adjudicaciones directas públicas y selectivas. Esa distinción termina complicando más a los proveedores y de lo que se trata es de crearles facilidades para propiciar una mayor participación en los procesos que se convocan, de un lado. Y de otro lado, se trata también de dotar a los funcionarios públicos de ciertas facultades discrecionales para que, en determinadas circunstancias y sin necesidad de recurrir a los servicios personalísimos ni a una exoneración, puedan sacar adelante procesos por invitación, alternativa prácticamente proscrita de la legislación vigente. Es un tema para reflexionar, sin apasionamientos ni prejuicios.
Agilizan inscripción en el RNP
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) informó, a través de su primer comunicado del año, que a partir del 15 de enero del 2010, se agilizará el trámite y se reducirán los costos de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores. Es, sin duda, una muy buena noticia. Desde que se hizo obligatorio el registro para toda clase de proveedores y no sólo para contratistas consultores y ejecutores, como en un principio, el requisito se convirtió en una importante fuente de ingresos para el antiguo Consucode que desde entonces logró autofinanciar sus operaciones pero, al mismo tiempo, creó un procedimiento para muchos oneroso e innecesario que no facilitaba la más amplia participación de postores en los concursos y licitaciones. Con la anunciada modificación del TUPA del nuevo OSCE, que entrará en vigencia en la fecha indicada, el trámite, para muchos complicado y engorroso, se hará más amigable y lo que es una mejor noticia, se hará también menos costoso, con lo que de paso se acercará el mundo de la contratación pública a más proveedores, sin atentar contra la economía de la institución que se encontrará con más contratistas inscritos en sus registros.
sábado, 19 de diciembre de 2009
Feliz Navidad y Próspero Año 2010
PROPUESTA les desea a todos sus lectores que tengan una muy Feliz Navidad y un Próspero Año 2010 en unión de sus familias y demás seres queridos. Que en el nuevo año el Perú continúe por el camino que ha recorrido en en el que se acaba en lo que respecta al desarrollo económico y que se avance sustancialmente en materia de consolidación del Estado de Derecho, inclusión, erradicación de la pobreza, pacificación nacional, protección del medio ambiente, defensa de lo nuestro y relaciones internacionales.
En defensa del arbitraje
El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), el Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM), el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima (CEAR-CAL) y el Centro de Arbitraje de la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO), publicaron el lunes 14 de diciembre un importante comunicado titulado “En defensa de la autonomía del arbitraje” en el que empiezan destacando que en los últimos años el desarrollo del arbitraje en el Perú ha ofrecido a los ciudadanos, agentes económicos e inversionistas internacionales un medio de soluciòn de controversias rápido, eficiente, flexible y especializado frente a los procesos judiciales.
El pronunciamiento advierte, sin embargo, que esta alternativa “hoy se ve amenazada por la Sentencia Nº 05311-2007-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional el 5 de octubre de 2009, la cual ordena dejar sin efecto un laudo arbitral mediante una Acción de Amparo.”
Los seis centros de arbitraje que suscriben el documento expresan su preocupación por esta sentencia y manifiestan que constituye un retroceso en el desarrollo del arbitraje en el Perú por tres motivos que el mismo manifiesto resume:
1. El Tribunal Constitucional considera al trato directo entre las partes previo al arbitraje como un requisito de procedibilidad del proceso arbitral, sin tener en cuenta que el trato directo es esencialmente voluntario y que por consiguiente no puede restringir el acceso al arbitraje.
2. El Tribunal Constitucional al considerar excesiva una cláusula penal establecida en un contrato ha vulnerado la competencia exclusiva de los árbitros de decidir el fondo de la controversia y ha relativizado el cumplimiento de los contratos.
3. El Tribunal Constitucional ha desconocido también la facultad de los árbitros de valorar libremente las pruebas en un proceso arbitral vulnerando uno de los valores fundamentales del arbitraje.
El comunicado concluye poniendo en conocimiento de la opinión pública que “esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional viola la libre contratación y la autonomía del arbitraje que son reconocidas en la propia Constitución. Por esta razón, invocamos a los magistrados del Tribunal Constitucional, a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general a reflexionar sobre las peligrosas consecuencias de esta sentencia para la estabilidad jurídica de nuestro país y para las inversiones nacionales y extranjeras, con la perspectiva de enmendar esta decisión en los próximos casos y así asegurar la institucionalidad del arbitraje y el cumplimiento de los contratos.”
PROPUESTA coincide plenamente con el categórico pronunciamiento de los centros de arbitraje del Perú y recuerda que el 9 de noviembre en su edición 159 denunció el caso, promovido por Compañía Distribuidora S.A. (CODISA) contra un laudo dictado en el Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) vinculado a la venta de los antiguos Hoteles de Turistas de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos de la Empresa Nacional de Turismo S.A., que ha generado esta justa protesta, expresando nuestra propia preocupación por las consecuencias que podría traer para la estabilidad jurídica del país.
A la semana siguiente, en la edición 160, del 16 de noviembre, dimos cuenta pormenorizada de un nuevo caso promovido por la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A. (CRASA) contra un laudo dictado en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima vinculado al Canal 13 de Televisión en el que están involucrados las firmas de telecomunicaciones AUSTRAL y RBC.
Este segundo caso es idéntiico al primero, razón por la que PROPUESTA volvió a alzar su protesta y a exigir el respeto absoluto del debido proceso.
El pronunciamiento advierte, sin embargo, que esta alternativa “hoy se ve amenazada por la Sentencia Nº 05311-2007-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional el 5 de octubre de 2009, la cual ordena dejar sin efecto un laudo arbitral mediante una Acción de Amparo.”
Los seis centros de arbitraje que suscriben el documento expresan su preocupación por esta sentencia y manifiestan que constituye un retroceso en el desarrollo del arbitraje en el Perú por tres motivos que el mismo manifiesto resume:
1. El Tribunal Constitucional considera al trato directo entre las partes previo al arbitraje como un requisito de procedibilidad del proceso arbitral, sin tener en cuenta que el trato directo es esencialmente voluntario y que por consiguiente no puede restringir el acceso al arbitraje.
2. El Tribunal Constitucional al considerar excesiva una cláusula penal establecida en un contrato ha vulnerado la competencia exclusiva de los árbitros de decidir el fondo de la controversia y ha relativizado el cumplimiento de los contratos.
3. El Tribunal Constitucional ha desconocido también la facultad de los árbitros de valorar libremente las pruebas en un proceso arbitral vulnerando uno de los valores fundamentales del arbitraje.
El comunicado concluye poniendo en conocimiento de la opinión pública que “esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional viola la libre contratación y la autonomía del arbitraje que son reconocidas en la propia Constitución. Por esta razón, invocamos a los magistrados del Tribunal Constitucional, a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general a reflexionar sobre las peligrosas consecuencias de esta sentencia para la estabilidad jurídica de nuestro país y para las inversiones nacionales y extranjeras, con la perspectiva de enmendar esta decisión en los próximos casos y así asegurar la institucionalidad del arbitraje y el cumplimiento de los contratos.”
PROPUESTA coincide plenamente con el categórico pronunciamiento de los centros de arbitraje del Perú y recuerda que el 9 de noviembre en su edición 159 denunció el caso, promovido por Compañía Distribuidora S.A. (CODISA) contra un laudo dictado en el Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) vinculado a la venta de los antiguos Hoteles de Turistas de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos de la Empresa Nacional de Turismo S.A., que ha generado esta justa protesta, expresando nuestra propia preocupación por las consecuencias que podría traer para la estabilidad jurídica del país.
A la semana siguiente, en la edición 160, del 16 de noviembre, dimos cuenta pormenorizada de un nuevo caso promovido por la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A. (CRASA) contra un laudo dictado en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima vinculado al Canal 13 de Televisión en el que están involucrados las firmas de telecomunicaciones AUSTRAL y RBC.
Este segundo caso es idéntiico al primero, razón por la que PROPUESTA volvió a alzar su protesta y a exigir el respeto absoluto del debido proceso.
domingo, 6 de diciembre de 2009
Penalidades en contratos de consultoría de obras
De conformidad con el artículo 165º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado “en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” El artículo siguiente agrega que “en las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse” para luego añadir, por si quedara alguna duda, que “estas penalidades se calcularán en forma independiente a la penalidad por mora.”
La precisión resulta pertinente a propósito de la forma en que algunas entidades vienen calculando las penalidades que aplican a sus contratistas en el marco de los contratos de consultoría de obras que tienen en actual ejecución, según las disposiciones impartidas por el antiguo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) en un desenpolvado documento que data del 15 de octubre del 2008, emitido en respuesta a una consulta formulada por Provías Descentralizado el 19 de mayo del mismo año.
La señalada entidad preguntó en esa oportunidad sobre la forma correcta de calcular la penalidad por mora en la ejecución de la prestación en el caso de los contratos de consultoría de obras en los que se establece que la forma de pago será mediante valorizaciones que se cancelan a la aprobación de informes parciales que tienen un plazo de presentación definido. Se deseaba dilucidar si el cálculo de la penalidad se debía realizar considerando el monto y el plazo total del contrato o si debía realizarse considerando el monto que corresponde al informe parcial que genera el incumplimiento.
El CONSUCODE para responder, en cumplimiento de la obligación de absolver consultas referidas a la interpretación y/o aplicación de algún aspecto oscuro o ambiguo de la normativa planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, advierte que lo hace sin pronunciarse sobre casos concretos y sin evaluar documentación relativa a situaciones específicas y que, por eso mismo, sus conclusiones no se refieren a alguna situación en particular.
Hecha esa aclaración la Opinión Nº 077-2008/DOP, así identificada, se dedica a determinar, lo que ya resulta una pretensión bastante osada, según su propio texto, si en estos casos la penalidad se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato o sólo respecto de la parte –del monto y del plazo– correspondiente al informe parcial en que se produzca el retraso.” A continuación, entrando en materia, recuerda lo dispuesto en el artículo 222º del antiguo Reglamento que facultaba a aplicar una penalidad por cada día de atraso hasta un máximo del diez por ciento (10%) del monto del contrato o, cuando corresponda, del ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o, de la prestación parcial, “en el caso de contratos de ejecución periódica.” La redacción de este artículo, hay que admitirlo, es distinta a la del actual artículo 165º que ya no reproduce esta última indicación que le permitió sostener al Consejo que “los contratos de consultoría de obras, en sus dos modalidades –elaboración del expediente técnico y supervisión de la obra–, no constituyen contratos de ejecución periódica” y a partir de esta premisa argumentar que no cabe penalidad por tramos en esta clase de contratos que, en todo caso, sólo aplicaría para los contratos regulados por el antiguo Reglamento.
El documento señala que “para efectos de aplicar la penalidad por mora en un contrato celebrado por el Estado constituye regla general, que el cálculo de dicha penalidad se realice considerando el plazo y el monto total del contrato vigente. Excepcionalmente, podría efectuarse el cálculo de dicha penalidad sobre plazos y montos distintos, en contratos que involucren prestaciones autónomas.” Luego acota que “en ese sentido, a efectos de determinar si es posible que en un contrato de consultoría de obras el cálculo de la penalidad por mora se efectúe sobre plazos y montos parciales y no considerando los elementos totales del contrato vigente, debe precisarse si dicho tipo contractual podría ejecutarse bajo alguna de las formas particulares de ejecución que precisa el citado artículo 222º del Reglamento.”
Lo que el Consejo no subraya es que esas penalidades por mora están previstas para sancionar el “retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato” sin advertir que éstas, las que son objeto del contrato, constituyen la obra que se quiere ejecutar, el estudio que pretende tener listo, el bien que se quiere adquirir o el servicio que se desea contratar. En modo alguno puede interpetarse que la prestación objeto del contrato puede ser alguna de las obligaciones de cumplimiento parcial prevsitas dentro de sus alcances.
Más adelante, después de algunas elucubraciones intrascendentes, el texto remite al artículo 199º del antiguo Reglamento en el extremo en que establece que “para formalizar los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, se podrá suscribir un solo documento, cuando varios ítems se hubieran adjudicado a un mismo postor, circunscribiéndose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem.” El segundo párrafo del artículo 138º del Reglamento actual, que resulta el equivalente, estipula virtualmente lo mismo, al decir que “en el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos.”
El CONSUCODE dice –opina, sería la palabra correcta– que “en esos contratos, en caso de retraso imputable al contratista, la penalidad por mora no se calcularía sobre el monto total o plazo considerado en el documento, sino respecto del plazo y monto del ítem materia de retraso, lo cual resulta congruente con el carácter autónomo de cada ítem, aspecto que no se vería mellado por el hecho de que varios ítems hayan sido formalizados en un solo documento.” En seguida, manifiesta que “aplicando los citados conceptos a los contratos de consultoría de obra, si varias consultorías de obra hubieran sido contratadas en un proceso de selección por relación de ítems, y, siendo adjudicadas a un mismo postor, hubieran sido formalizadas en un solo documento, es posible que en ellos la penalidad por mora sea aplique en función del monto y plazo de cada ítem materia de retraso.”
Llama la atención un párrafo que afirma “en lo que respecta a la contratación por etapas, esta se refiere básicamente a la ejecución de obras y/o a la prestación de servicios que se realizan en forma gradual y sucesiva, de tal forma que una precede a la otra” y que a juzgar por lo dispuesto en el propio Reglamento, no se considera como fraccionamiento en función a la naturaleza del objeto de la contratación o adquisición, para de allí colegir “que en el caso de obras o servicios que admiten ejecuciones progresivas es posible obtener su cumplimiento mediante el concurso de varios proveedores, lo cual supone la ejecución de procesos de selección y contratos independientes y sucesivos” en los que las penalidades se aplicarían considerando el monto y plazo de cada ‘etapa.’
En ese contexto, el documento temerariamente asevera que “toda vez que la consulta planteada versa sobre un contrato de consultoría de obra que se realiza de manera integral –es decir, a partir de un contrato derivado de un proceso de selección, que no comprende servicios que se ejecutan de manera progresiva–, carácter que no se ve afectado por estipularse para su ejecución y pago la entrega de informes parciales, en él no cabría la aplicación de la penalidad por etapas.”
A continuación, y en auxilio de semejante conclusión, trae a colación la definición de “tramo” que el Reglamento consigna como “parte de una obra que tiene utilidad por sí misma” para rematar sentenciando que “una contratación por tramos se dará cuando la magnitud del objeto determina que este deba distribuirse por partes, de modo tal que todas éstas puedan desarrollarse simultáneamente, ya sea por varios contratistas o por uno que se haga cargo de dos o más tramos.”
Sobre la base de la definición anotada el CONSUCODE equivocadamente interpreta que “siendo que la ejecución de un contrato por tramos sólo podría concretarse cuando se trate de la ejecución de obras públicas, no sería aplicable a los contratos de consultoría de obras” y “por tanto, en ellos no sería aplicable la penalidad en función a ‘tramos’.”
Cuando se define al tramo como “parte de una obra” no tiene por qué asumirse que sólo comprende a la “ejecución” de obras y excluye a la “consultoría” de obras, cuyo contratista, denominado “consultor de obras”, por lo demás, tiene una expresa definición en el Reglamento a diferencia del contratista “ejecutor de obras” que no aparece en el respectivo Anexo. Si el consultor de obras tiene una específica que lo retrata como “la persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la supervisión de obras,” mal hace el Consejo en obviarlo de la posibilidad de desarrollar sus servicios por tramos.
Un ejemplo simple ilustra el asunto: Si una obra se ejecuta por tramos, ¿puede imaginarse que su supervisión no sea igualmente por tramos? Obviamente, no. La elaboración del expediente técnico también puede hacerse por tramos en el entendido que cada uno de ellos podrían ejecutarse independientemente, en forma sucesiva o simultánea y hasta de manera aislada, no necesariamente unos detrás de otros.
Ello, no obstante, la opinión del CONSUCODE, termina afirmando que “dado que las prestaciones consideradas como consultoría de obra determinan un contrato de prestación de servicios de ejecución única o un contrato de ejecución continuada (que previamente ha conceptualizado ampliamente), según se trate de la elaboración del expediente técnico de la obra o de la supervisión de obra, y que en dichos contratos no podría aplicarse la penalidad en función a etapas, tramos, paquetes, lotes o ejecuciones parciales –aplicables sólo en contratos de ejecución periódica–, la penalidad por mora se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato, independientemente de la forma de pago pactada y demás prestaciones accesorias consideradas en el contrato.”
En el peor de los escenarios, esa restricción sólo se aplicaría, sin embargo, como queda dicho, a los contratos regulados por el anterior Reglamento habida cuenta de que en el actual ya no aparece esa opción atada a los contratos de ejecución periódica. Aún en ese caso, empero, no cabría aplicarla porque el tramo y la posibilidad de desarrollar la obra por tramos puede darse tanto para la ejecución como para la consultoría de obras, hecho este último válido para el régimen actualmente vigente, sin perjuicio de la aplicación de esas otras penalidades a las que alude el artículo 166º del Reglamento vigente y que todo contrato debería considerar para sancionar el incumplimiento específico de la entrega de informes periódicos como los que motivaron la consulta que dio origen a esa opinión, en modo alguno vinculante desde su propio nombre, que expidió el Consejo y que es materia de este comentario.
La precisión resulta pertinente a propósito de la forma en que algunas entidades vienen calculando las penalidades que aplican a sus contratistas en el marco de los contratos de consultoría de obras que tienen en actual ejecución, según las disposiciones impartidas por el antiguo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) en un desenpolvado documento que data del 15 de octubre del 2008, emitido en respuesta a una consulta formulada por Provías Descentralizado el 19 de mayo del mismo año.
La señalada entidad preguntó en esa oportunidad sobre la forma correcta de calcular la penalidad por mora en la ejecución de la prestación en el caso de los contratos de consultoría de obras en los que se establece que la forma de pago será mediante valorizaciones que se cancelan a la aprobación de informes parciales que tienen un plazo de presentación definido. Se deseaba dilucidar si el cálculo de la penalidad se debía realizar considerando el monto y el plazo total del contrato o si debía realizarse considerando el monto que corresponde al informe parcial que genera el incumplimiento.
El CONSUCODE para responder, en cumplimiento de la obligación de absolver consultas referidas a la interpretación y/o aplicación de algún aspecto oscuro o ambiguo de la normativa planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, advierte que lo hace sin pronunciarse sobre casos concretos y sin evaluar documentación relativa a situaciones específicas y que, por eso mismo, sus conclusiones no se refieren a alguna situación en particular.
Hecha esa aclaración la Opinión Nº 077-2008/DOP, así identificada, se dedica a determinar, lo que ya resulta una pretensión bastante osada, según su propio texto, si en estos casos la penalidad se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato o sólo respecto de la parte –del monto y del plazo– correspondiente al informe parcial en que se produzca el retraso.” A continuación, entrando en materia, recuerda lo dispuesto en el artículo 222º del antiguo Reglamento que facultaba a aplicar una penalidad por cada día de atraso hasta un máximo del diez por ciento (10%) del monto del contrato o, cuando corresponda, del ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o, de la prestación parcial, “en el caso de contratos de ejecución periódica.” La redacción de este artículo, hay que admitirlo, es distinta a la del actual artículo 165º que ya no reproduce esta última indicación que le permitió sostener al Consejo que “los contratos de consultoría de obras, en sus dos modalidades –elaboración del expediente técnico y supervisión de la obra–, no constituyen contratos de ejecución periódica” y a partir de esta premisa argumentar que no cabe penalidad por tramos en esta clase de contratos que, en todo caso, sólo aplicaría para los contratos regulados por el antiguo Reglamento.
El documento señala que “para efectos de aplicar la penalidad por mora en un contrato celebrado por el Estado constituye regla general, que el cálculo de dicha penalidad se realice considerando el plazo y el monto total del contrato vigente. Excepcionalmente, podría efectuarse el cálculo de dicha penalidad sobre plazos y montos distintos, en contratos que involucren prestaciones autónomas.” Luego acota que “en ese sentido, a efectos de determinar si es posible que en un contrato de consultoría de obras el cálculo de la penalidad por mora se efectúe sobre plazos y montos parciales y no considerando los elementos totales del contrato vigente, debe precisarse si dicho tipo contractual podría ejecutarse bajo alguna de las formas particulares de ejecución que precisa el citado artículo 222º del Reglamento.”
Lo que el Consejo no subraya es que esas penalidades por mora están previstas para sancionar el “retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato” sin advertir que éstas, las que son objeto del contrato, constituyen la obra que se quiere ejecutar, el estudio que pretende tener listo, el bien que se quiere adquirir o el servicio que se desea contratar. En modo alguno puede interpetarse que la prestación objeto del contrato puede ser alguna de las obligaciones de cumplimiento parcial prevsitas dentro de sus alcances.
Más adelante, después de algunas elucubraciones intrascendentes, el texto remite al artículo 199º del antiguo Reglamento en el extremo en que establece que “para formalizar los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, se podrá suscribir un solo documento, cuando varios ítems se hubieran adjudicado a un mismo postor, circunscribiéndose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem.” El segundo párrafo del artículo 138º del Reglamento actual, que resulta el equivalente, estipula virtualmente lo mismo, al decir que “en el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos.”
El CONSUCODE dice –opina, sería la palabra correcta– que “en esos contratos, en caso de retraso imputable al contratista, la penalidad por mora no se calcularía sobre el monto total o plazo considerado en el documento, sino respecto del plazo y monto del ítem materia de retraso, lo cual resulta congruente con el carácter autónomo de cada ítem, aspecto que no se vería mellado por el hecho de que varios ítems hayan sido formalizados en un solo documento.” En seguida, manifiesta que “aplicando los citados conceptos a los contratos de consultoría de obra, si varias consultorías de obra hubieran sido contratadas en un proceso de selección por relación de ítems, y, siendo adjudicadas a un mismo postor, hubieran sido formalizadas en un solo documento, es posible que en ellos la penalidad por mora sea aplique en función del monto y plazo de cada ítem materia de retraso.”
Llama la atención un párrafo que afirma “en lo que respecta a la contratación por etapas, esta se refiere básicamente a la ejecución de obras y/o a la prestación de servicios que se realizan en forma gradual y sucesiva, de tal forma que una precede a la otra” y que a juzgar por lo dispuesto en el propio Reglamento, no se considera como fraccionamiento en función a la naturaleza del objeto de la contratación o adquisición, para de allí colegir “que en el caso de obras o servicios que admiten ejecuciones progresivas es posible obtener su cumplimiento mediante el concurso de varios proveedores, lo cual supone la ejecución de procesos de selección y contratos independientes y sucesivos” en los que las penalidades se aplicarían considerando el monto y plazo de cada ‘etapa.’
En ese contexto, el documento temerariamente asevera que “toda vez que la consulta planteada versa sobre un contrato de consultoría de obra que se realiza de manera integral –es decir, a partir de un contrato derivado de un proceso de selección, que no comprende servicios que se ejecutan de manera progresiva–, carácter que no se ve afectado por estipularse para su ejecución y pago la entrega de informes parciales, en él no cabría la aplicación de la penalidad por etapas.”
A continuación, y en auxilio de semejante conclusión, trae a colación la definición de “tramo” que el Reglamento consigna como “parte de una obra que tiene utilidad por sí misma” para rematar sentenciando que “una contratación por tramos se dará cuando la magnitud del objeto determina que este deba distribuirse por partes, de modo tal que todas éstas puedan desarrollarse simultáneamente, ya sea por varios contratistas o por uno que se haga cargo de dos o más tramos.”
Sobre la base de la definición anotada el CONSUCODE equivocadamente interpreta que “siendo que la ejecución de un contrato por tramos sólo podría concretarse cuando se trate de la ejecución de obras públicas, no sería aplicable a los contratos de consultoría de obras” y “por tanto, en ellos no sería aplicable la penalidad en función a ‘tramos’.”
Cuando se define al tramo como “parte de una obra” no tiene por qué asumirse que sólo comprende a la “ejecución” de obras y excluye a la “consultoría” de obras, cuyo contratista, denominado “consultor de obras”, por lo demás, tiene una expresa definición en el Reglamento a diferencia del contratista “ejecutor de obras” que no aparece en el respectivo Anexo. Si el consultor de obras tiene una específica que lo retrata como “la persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la supervisión de obras,” mal hace el Consejo en obviarlo de la posibilidad de desarrollar sus servicios por tramos.
Un ejemplo simple ilustra el asunto: Si una obra se ejecuta por tramos, ¿puede imaginarse que su supervisión no sea igualmente por tramos? Obviamente, no. La elaboración del expediente técnico también puede hacerse por tramos en el entendido que cada uno de ellos podrían ejecutarse independientemente, en forma sucesiva o simultánea y hasta de manera aislada, no necesariamente unos detrás de otros.
Ello, no obstante, la opinión del CONSUCODE, termina afirmando que “dado que las prestaciones consideradas como consultoría de obra determinan un contrato de prestación de servicios de ejecución única o un contrato de ejecución continuada (que previamente ha conceptualizado ampliamente), según se trate de la elaboración del expediente técnico de la obra o de la supervisión de obra, y que en dichos contratos no podría aplicarse la penalidad en función a etapas, tramos, paquetes, lotes o ejecuciones parciales –aplicables sólo en contratos de ejecución periódica–, la penalidad por mora se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato, independientemente de la forma de pago pactada y demás prestaciones accesorias consideradas en el contrato.”
En el peor de los escenarios, esa restricción sólo se aplicaría, sin embargo, como queda dicho, a los contratos regulados por el anterior Reglamento habida cuenta de que en el actual ya no aparece esa opción atada a los contratos de ejecución periódica. Aún en ese caso, empero, no cabría aplicarla porque el tramo y la posibilidad de desarrollar la obra por tramos puede darse tanto para la ejecución como para la consultoría de obras, hecho este último válido para el régimen actualmente vigente, sin perjuicio de la aplicación de esas otras penalidades a las que alude el artículo 166º del Reglamento vigente y que todo contrato debería considerar para sancionar el incumplimiento específico de la entrega de informes periódicos como los que motivaron la consulta que dio origen a esa opinión, en modo alguno vinculante desde su propio nombre, que expidió el Consejo y que es materia de este comentario.
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