sábado, 19 de diciembre de 2009
Feliz Navidad y Próspero Año 2010
PROPUESTA les desea a todos sus lectores que tengan una muy Feliz Navidad y un Próspero Año 2010 en unión de sus familias y demás seres queridos. Que en el nuevo año el Perú continúe por el camino que ha recorrido en en el que se acaba en lo que respecta al desarrollo económico y que se avance sustancialmente en materia de consolidación del Estado de Derecho, inclusión, erradicación de la pobreza, pacificación nacional, protección del medio ambiente, defensa de lo nuestro y relaciones internacionales.
En defensa del arbitraje
El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), el Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM), el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima (CEAR-CAL) y el Centro de Arbitraje de la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO), publicaron el lunes 14 de diciembre un importante comunicado titulado “En defensa de la autonomía del arbitraje” en el que empiezan destacando que en los últimos años el desarrollo del arbitraje en el Perú ha ofrecido a los ciudadanos, agentes económicos e inversionistas internacionales un medio de soluciòn de controversias rápido, eficiente, flexible y especializado frente a los procesos judiciales.
El pronunciamiento advierte, sin embargo, que esta alternativa “hoy se ve amenazada por la Sentencia Nº 05311-2007-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional el 5 de octubre de 2009, la cual ordena dejar sin efecto un laudo arbitral mediante una Acción de Amparo.”
Los seis centros de arbitraje que suscriben el documento expresan su preocupación por esta sentencia y manifiestan que constituye un retroceso en el desarrollo del arbitraje en el Perú por tres motivos que el mismo manifiesto resume:
1. El Tribunal Constitucional considera al trato directo entre las partes previo al arbitraje como un requisito de procedibilidad del proceso arbitral, sin tener en cuenta que el trato directo es esencialmente voluntario y que por consiguiente no puede restringir el acceso al arbitraje.
2. El Tribunal Constitucional al considerar excesiva una cláusula penal establecida en un contrato ha vulnerado la competencia exclusiva de los árbitros de decidir el fondo de la controversia y ha relativizado el cumplimiento de los contratos.
3. El Tribunal Constitucional ha desconocido también la facultad de los árbitros de valorar libremente las pruebas en un proceso arbitral vulnerando uno de los valores fundamentales del arbitraje.
El comunicado concluye poniendo en conocimiento de la opinión pública que “esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional viola la libre contratación y la autonomía del arbitraje que son reconocidas en la propia Constitución. Por esta razón, invocamos a los magistrados del Tribunal Constitucional, a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general a reflexionar sobre las peligrosas consecuencias de esta sentencia para la estabilidad jurídica de nuestro país y para las inversiones nacionales y extranjeras, con la perspectiva de enmendar esta decisión en los próximos casos y así asegurar la institucionalidad del arbitraje y el cumplimiento de los contratos.”
PROPUESTA coincide plenamente con el categórico pronunciamiento de los centros de arbitraje del Perú y recuerda que el 9 de noviembre en su edición 159 denunció el caso, promovido por Compañía Distribuidora S.A. (CODISA) contra un laudo dictado en el Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) vinculado a la venta de los antiguos Hoteles de Turistas de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos de la Empresa Nacional de Turismo S.A., que ha generado esta justa protesta, expresando nuestra propia preocupación por las consecuencias que podría traer para la estabilidad jurídica del país.
A la semana siguiente, en la edición 160, del 16 de noviembre, dimos cuenta pormenorizada de un nuevo caso promovido por la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A. (CRASA) contra un laudo dictado en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima vinculado al Canal 13 de Televisión en el que están involucrados las firmas de telecomunicaciones AUSTRAL y RBC.
Este segundo caso es idéntiico al primero, razón por la que PROPUESTA volvió a alzar su protesta y a exigir el respeto absoluto del debido proceso.
El pronunciamiento advierte, sin embargo, que esta alternativa “hoy se ve amenazada por la Sentencia Nº 05311-2007-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional el 5 de octubre de 2009, la cual ordena dejar sin efecto un laudo arbitral mediante una Acción de Amparo.”
Los seis centros de arbitraje que suscriben el documento expresan su preocupación por esta sentencia y manifiestan que constituye un retroceso en el desarrollo del arbitraje en el Perú por tres motivos que el mismo manifiesto resume:
1. El Tribunal Constitucional considera al trato directo entre las partes previo al arbitraje como un requisito de procedibilidad del proceso arbitral, sin tener en cuenta que el trato directo es esencialmente voluntario y que por consiguiente no puede restringir el acceso al arbitraje.
2. El Tribunal Constitucional al considerar excesiva una cláusula penal establecida en un contrato ha vulnerado la competencia exclusiva de los árbitros de decidir el fondo de la controversia y ha relativizado el cumplimiento de los contratos.
3. El Tribunal Constitucional ha desconocido también la facultad de los árbitros de valorar libremente las pruebas en un proceso arbitral vulnerando uno de los valores fundamentales del arbitraje.
El comunicado concluye poniendo en conocimiento de la opinión pública que “esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional viola la libre contratación y la autonomía del arbitraje que son reconocidas en la propia Constitución. Por esta razón, invocamos a los magistrados del Tribunal Constitucional, a la comunidad jurídica y a la ciudadanía en general a reflexionar sobre las peligrosas consecuencias de esta sentencia para la estabilidad jurídica de nuestro país y para las inversiones nacionales y extranjeras, con la perspectiva de enmendar esta decisión en los próximos casos y así asegurar la institucionalidad del arbitraje y el cumplimiento de los contratos.”
PROPUESTA coincide plenamente con el categórico pronunciamiento de los centros de arbitraje del Perú y recuerda que el 9 de noviembre en su edición 159 denunció el caso, promovido por Compañía Distribuidora S.A. (CODISA) contra un laudo dictado en el Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) vinculado a la venta de los antiguos Hoteles de Turistas de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos de la Empresa Nacional de Turismo S.A., que ha generado esta justa protesta, expresando nuestra propia preocupación por las consecuencias que podría traer para la estabilidad jurídica del país.
A la semana siguiente, en la edición 160, del 16 de noviembre, dimos cuenta pormenorizada de un nuevo caso promovido por la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A. (CRASA) contra un laudo dictado en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima vinculado al Canal 13 de Televisión en el que están involucrados las firmas de telecomunicaciones AUSTRAL y RBC.
Este segundo caso es idéntiico al primero, razón por la que PROPUESTA volvió a alzar su protesta y a exigir el respeto absoluto del debido proceso.
domingo, 6 de diciembre de 2009
Penalidades en contratos de consultoría de obras
De conformidad con el artículo 165º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado “en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” El artículo siguiente agrega que “en las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse” para luego añadir, por si quedara alguna duda, que “estas penalidades se calcularán en forma independiente a la penalidad por mora.”
La precisión resulta pertinente a propósito de la forma en que algunas entidades vienen calculando las penalidades que aplican a sus contratistas en el marco de los contratos de consultoría de obras que tienen en actual ejecución, según las disposiciones impartidas por el antiguo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) en un desenpolvado documento que data del 15 de octubre del 2008, emitido en respuesta a una consulta formulada por Provías Descentralizado el 19 de mayo del mismo año.
La señalada entidad preguntó en esa oportunidad sobre la forma correcta de calcular la penalidad por mora en la ejecución de la prestación en el caso de los contratos de consultoría de obras en los que se establece que la forma de pago será mediante valorizaciones que se cancelan a la aprobación de informes parciales que tienen un plazo de presentación definido. Se deseaba dilucidar si el cálculo de la penalidad se debía realizar considerando el monto y el plazo total del contrato o si debía realizarse considerando el monto que corresponde al informe parcial que genera el incumplimiento.
El CONSUCODE para responder, en cumplimiento de la obligación de absolver consultas referidas a la interpretación y/o aplicación de algún aspecto oscuro o ambiguo de la normativa planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, advierte que lo hace sin pronunciarse sobre casos concretos y sin evaluar documentación relativa a situaciones específicas y que, por eso mismo, sus conclusiones no se refieren a alguna situación en particular.
Hecha esa aclaración la Opinión Nº 077-2008/DOP, así identificada, se dedica a determinar, lo que ya resulta una pretensión bastante osada, según su propio texto, si en estos casos la penalidad se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato o sólo respecto de la parte –del monto y del plazo– correspondiente al informe parcial en que se produzca el retraso.” A continuación, entrando en materia, recuerda lo dispuesto en el artículo 222º del antiguo Reglamento que facultaba a aplicar una penalidad por cada día de atraso hasta un máximo del diez por ciento (10%) del monto del contrato o, cuando corresponda, del ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o, de la prestación parcial, “en el caso de contratos de ejecución periódica.” La redacción de este artículo, hay que admitirlo, es distinta a la del actual artículo 165º que ya no reproduce esta última indicación que le permitió sostener al Consejo que “los contratos de consultoría de obras, en sus dos modalidades –elaboración del expediente técnico y supervisión de la obra–, no constituyen contratos de ejecución periódica” y a partir de esta premisa argumentar que no cabe penalidad por tramos en esta clase de contratos que, en todo caso, sólo aplicaría para los contratos regulados por el antiguo Reglamento.
El documento señala que “para efectos de aplicar la penalidad por mora en un contrato celebrado por el Estado constituye regla general, que el cálculo de dicha penalidad se realice considerando el plazo y el monto total del contrato vigente. Excepcionalmente, podría efectuarse el cálculo de dicha penalidad sobre plazos y montos distintos, en contratos que involucren prestaciones autónomas.” Luego acota que “en ese sentido, a efectos de determinar si es posible que en un contrato de consultoría de obras el cálculo de la penalidad por mora se efectúe sobre plazos y montos parciales y no considerando los elementos totales del contrato vigente, debe precisarse si dicho tipo contractual podría ejecutarse bajo alguna de las formas particulares de ejecución que precisa el citado artículo 222º del Reglamento.”
Lo que el Consejo no subraya es que esas penalidades por mora están previstas para sancionar el “retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato” sin advertir que éstas, las que son objeto del contrato, constituyen la obra que se quiere ejecutar, el estudio que pretende tener listo, el bien que se quiere adquirir o el servicio que se desea contratar. En modo alguno puede interpetarse que la prestación objeto del contrato puede ser alguna de las obligaciones de cumplimiento parcial prevsitas dentro de sus alcances.
Más adelante, después de algunas elucubraciones intrascendentes, el texto remite al artículo 199º del antiguo Reglamento en el extremo en que establece que “para formalizar los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, se podrá suscribir un solo documento, cuando varios ítems se hubieran adjudicado a un mismo postor, circunscribiéndose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem.” El segundo párrafo del artículo 138º del Reglamento actual, que resulta el equivalente, estipula virtualmente lo mismo, al decir que “en el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos.”
El CONSUCODE dice –opina, sería la palabra correcta– que “en esos contratos, en caso de retraso imputable al contratista, la penalidad por mora no se calcularía sobre el monto total o plazo considerado en el documento, sino respecto del plazo y monto del ítem materia de retraso, lo cual resulta congruente con el carácter autónomo de cada ítem, aspecto que no se vería mellado por el hecho de que varios ítems hayan sido formalizados en un solo documento.” En seguida, manifiesta que “aplicando los citados conceptos a los contratos de consultoría de obra, si varias consultorías de obra hubieran sido contratadas en un proceso de selección por relación de ítems, y, siendo adjudicadas a un mismo postor, hubieran sido formalizadas en un solo documento, es posible que en ellos la penalidad por mora sea aplique en función del monto y plazo de cada ítem materia de retraso.”
Llama la atención un párrafo que afirma “en lo que respecta a la contratación por etapas, esta se refiere básicamente a la ejecución de obras y/o a la prestación de servicios que se realizan en forma gradual y sucesiva, de tal forma que una precede a la otra” y que a juzgar por lo dispuesto en el propio Reglamento, no se considera como fraccionamiento en función a la naturaleza del objeto de la contratación o adquisición, para de allí colegir “que en el caso de obras o servicios que admiten ejecuciones progresivas es posible obtener su cumplimiento mediante el concurso de varios proveedores, lo cual supone la ejecución de procesos de selección y contratos independientes y sucesivos” en los que las penalidades se aplicarían considerando el monto y plazo de cada ‘etapa.’
En ese contexto, el documento temerariamente asevera que “toda vez que la consulta planteada versa sobre un contrato de consultoría de obra que se realiza de manera integral –es decir, a partir de un contrato derivado de un proceso de selección, que no comprende servicios que se ejecutan de manera progresiva–, carácter que no se ve afectado por estipularse para su ejecución y pago la entrega de informes parciales, en él no cabría la aplicación de la penalidad por etapas.”
A continuación, y en auxilio de semejante conclusión, trae a colación la definición de “tramo” que el Reglamento consigna como “parte de una obra que tiene utilidad por sí misma” para rematar sentenciando que “una contratación por tramos se dará cuando la magnitud del objeto determina que este deba distribuirse por partes, de modo tal que todas éstas puedan desarrollarse simultáneamente, ya sea por varios contratistas o por uno que se haga cargo de dos o más tramos.”
Sobre la base de la definición anotada el CONSUCODE equivocadamente interpreta que “siendo que la ejecución de un contrato por tramos sólo podría concretarse cuando se trate de la ejecución de obras públicas, no sería aplicable a los contratos de consultoría de obras” y “por tanto, en ellos no sería aplicable la penalidad en función a ‘tramos’.”
Cuando se define al tramo como “parte de una obra” no tiene por qué asumirse que sólo comprende a la “ejecución” de obras y excluye a la “consultoría” de obras, cuyo contratista, denominado “consultor de obras”, por lo demás, tiene una expresa definición en el Reglamento a diferencia del contratista “ejecutor de obras” que no aparece en el respectivo Anexo. Si el consultor de obras tiene una específica que lo retrata como “la persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la supervisión de obras,” mal hace el Consejo en obviarlo de la posibilidad de desarrollar sus servicios por tramos.
Un ejemplo simple ilustra el asunto: Si una obra se ejecuta por tramos, ¿puede imaginarse que su supervisión no sea igualmente por tramos? Obviamente, no. La elaboración del expediente técnico también puede hacerse por tramos en el entendido que cada uno de ellos podrían ejecutarse independientemente, en forma sucesiva o simultánea y hasta de manera aislada, no necesariamente unos detrás de otros.
Ello, no obstante, la opinión del CONSUCODE, termina afirmando que “dado que las prestaciones consideradas como consultoría de obra determinan un contrato de prestación de servicios de ejecución única o un contrato de ejecución continuada (que previamente ha conceptualizado ampliamente), según se trate de la elaboración del expediente técnico de la obra o de la supervisión de obra, y que en dichos contratos no podría aplicarse la penalidad en función a etapas, tramos, paquetes, lotes o ejecuciones parciales –aplicables sólo en contratos de ejecución periódica–, la penalidad por mora se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato, independientemente de la forma de pago pactada y demás prestaciones accesorias consideradas en el contrato.”
En el peor de los escenarios, esa restricción sólo se aplicaría, sin embargo, como queda dicho, a los contratos regulados por el anterior Reglamento habida cuenta de que en el actual ya no aparece esa opción atada a los contratos de ejecución periódica. Aún en ese caso, empero, no cabría aplicarla porque el tramo y la posibilidad de desarrollar la obra por tramos puede darse tanto para la ejecución como para la consultoría de obras, hecho este último válido para el régimen actualmente vigente, sin perjuicio de la aplicación de esas otras penalidades a las que alude el artículo 166º del Reglamento vigente y que todo contrato debería considerar para sancionar el incumplimiento específico de la entrega de informes periódicos como los que motivaron la consulta que dio origen a esa opinión, en modo alguno vinculante desde su propio nombre, que expidió el Consejo y que es materia de este comentario.
La precisión resulta pertinente a propósito de la forma en que algunas entidades vienen calculando las penalidades que aplican a sus contratistas en el marco de los contratos de consultoría de obras que tienen en actual ejecución, según las disposiciones impartidas por el antiguo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) en un desenpolvado documento que data del 15 de octubre del 2008, emitido en respuesta a una consulta formulada por Provías Descentralizado el 19 de mayo del mismo año.
La señalada entidad preguntó en esa oportunidad sobre la forma correcta de calcular la penalidad por mora en la ejecución de la prestación en el caso de los contratos de consultoría de obras en los que se establece que la forma de pago será mediante valorizaciones que se cancelan a la aprobación de informes parciales que tienen un plazo de presentación definido. Se deseaba dilucidar si el cálculo de la penalidad se debía realizar considerando el monto y el plazo total del contrato o si debía realizarse considerando el monto que corresponde al informe parcial que genera el incumplimiento.
El CONSUCODE para responder, en cumplimiento de la obligación de absolver consultas referidas a la interpretación y/o aplicación de algún aspecto oscuro o ambiguo de la normativa planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, advierte que lo hace sin pronunciarse sobre casos concretos y sin evaluar documentación relativa a situaciones específicas y que, por eso mismo, sus conclusiones no se refieren a alguna situación en particular.
Hecha esa aclaración la Opinión Nº 077-2008/DOP, así identificada, se dedica a determinar, lo que ya resulta una pretensión bastante osada, según su propio texto, si en estos casos la penalidad se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato o sólo respecto de la parte –del monto y del plazo– correspondiente al informe parcial en que se produzca el retraso.” A continuación, entrando en materia, recuerda lo dispuesto en el artículo 222º del antiguo Reglamento que facultaba a aplicar una penalidad por cada día de atraso hasta un máximo del diez por ciento (10%) del monto del contrato o, cuando corresponda, del ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o, de la prestación parcial, “en el caso de contratos de ejecución periódica.” La redacción de este artículo, hay que admitirlo, es distinta a la del actual artículo 165º que ya no reproduce esta última indicación que le permitió sostener al Consejo que “los contratos de consultoría de obras, en sus dos modalidades –elaboración del expediente técnico y supervisión de la obra–, no constituyen contratos de ejecución periódica” y a partir de esta premisa argumentar que no cabe penalidad por tramos en esta clase de contratos que, en todo caso, sólo aplicaría para los contratos regulados por el antiguo Reglamento.
El documento señala que “para efectos de aplicar la penalidad por mora en un contrato celebrado por el Estado constituye regla general, que el cálculo de dicha penalidad se realice considerando el plazo y el monto total del contrato vigente. Excepcionalmente, podría efectuarse el cálculo de dicha penalidad sobre plazos y montos distintos, en contratos que involucren prestaciones autónomas.” Luego acota que “en ese sentido, a efectos de determinar si es posible que en un contrato de consultoría de obras el cálculo de la penalidad por mora se efectúe sobre plazos y montos parciales y no considerando los elementos totales del contrato vigente, debe precisarse si dicho tipo contractual podría ejecutarse bajo alguna de las formas particulares de ejecución que precisa el citado artículo 222º del Reglamento.”
Lo que el Consejo no subraya es que esas penalidades por mora están previstas para sancionar el “retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato” sin advertir que éstas, las que son objeto del contrato, constituyen la obra que se quiere ejecutar, el estudio que pretende tener listo, el bien que se quiere adquirir o el servicio que se desea contratar. En modo alguno puede interpetarse que la prestación objeto del contrato puede ser alguna de las obligaciones de cumplimiento parcial prevsitas dentro de sus alcances.
Más adelante, después de algunas elucubraciones intrascendentes, el texto remite al artículo 199º del antiguo Reglamento en el extremo en que establece que “para formalizar los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, se podrá suscribir un solo documento, cuando varios ítems se hubieran adjudicado a un mismo postor, circunscribiéndose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem.” El segundo párrafo del artículo 138º del Reglamento actual, que resulta el equivalente, estipula virtualmente lo mismo, al decir que “en el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos.”
El CONSUCODE dice –opina, sería la palabra correcta– que “en esos contratos, en caso de retraso imputable al contratista, la penalidad por mora no se calcularía sobre el monto total o plazo considerado en el documento, sino respecto del plazo y monto del ítem materia de retraso, lo cual resulta congruente con el carácter autónomo de cada ítem, aspecto que no se vería mellado por el hecho de que varios ítems hayan sido formalizados en un solo documento.” En seguida, manifiesta que “aplicando los citados conceptos a los contratos de consultoría de obra, si varias consultorías de obra hubieran sido contratadas en un proceso de selección por relación de ítems, y, siendo adjudicadas a un mismo postor, hubieran sido formalizadas en un solo documento, es posible que en ellos la penalidad por mora sea aplique en función del monto y plazo de cada ítem materia de retraso.”
Llama la atención un párrafo que afirma “en lo que respecta a la contratación por etapas, esta se refiere básicamente a la ejecución de obras y/o a la prestación de servicios que se realizan en forma gradual y sucesiva, de tal forma que una precede a la otra” y que a juzgar por lo dispuesto en el propio Reglamento, no se considera como fraccionamiento en función a la naturaleza del objeto de la contratación o adquisición, para de allí colegir “que en el caso de obras o servicios que admiten ejecuciones progresivas es posible obtener su cumplimiento mediante el concurso de varios proveedores, lo cual supone la ejecución de procesos de selección y contratos independientes y sucesivos” en los que las penalidades se aplicarían considerando el monto y plazo de cada ‘etapa.’
En ese contexto, el documento temerariamente asevera que “toda vez que la consulta planteada versa sobre un contrato de consultoría de obra que se realiza de manera integral –es decir, a partir de un contrato derivado de un proceso de selección, que no comprende servicios que se ejecutan de manera progresiva–, carácter que no se ve afectado por estipularse para su ejecución y pago la entrega de informes parciales, en él no cabría la aplicación de la penalidad por etapas.”
A continuación, y en auxilio de semejante conclusión, trae a colación la definición de “tramo” que el Reglamento consigna como “parte de una obra que tiene utilidad por sí misma” para rematar sentenciando que “una contratación por tramos se dará cuando la magnitud del objeto determina que este deba distribuirse por partes, de modo tal que todas éstas puedan desarrollarse simultáneamente, ya sea por varios contratistas o por uno que se haga cargo de dos o más tramos.”
Sobre la base de la definición anotada el CONSUCODE equivocadamente interpreta que “siendo que la ejecución de un contrato por tramos sólo podría concretarse cuando se trate de la ejecución de obras públicas, no sería aplicable a los contratos de consultoría de obras” y “por tanto, en ellos no sería aplicable la penalidad en función a ‘tramos’.”
Cuando se define al tramo como “parte de una obra” no tiene por qué asumirse que sólo comprende a la “ejecución” de obras y excluye a la “consultoría” de obras, cuyo contratista, denominado “consultor de obras”, por lo demás, tiene una expresa definición en el Reglamento a diferencia del contratista “ejecutor de obras” que no aparece en el respectivo Anexo. Si el consultor de obras tiene una específica que lo retrata como “la persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la supervisión de obras,” mal hace el Consejo en obviarlo de la posibilidad de desarrollar sus servicios por tramos.
Un ejemplo simple ilustra el asunto: Si una obra se ejecuta por tramos, ¿puede imaginarse que su supervisión no sea igualmente por tramos? Obviamente, no. La elaboración del expediente técnico también puede hacerse por tramos en el entendido que cada uno de ellos podrían ejecutarse independientemente, en forma sucesiva o simultánea y hasta de manera aislada, no necesariamente unos detrás de otros.
Ello, no obstante, la opinión del CONSUCODE, termina afirmando que “dado que las prestaciones consideradas como consultoría de obra determinan un contrato de prestación de servicios de ejecución única o un contrato de ejecución continuada (que previamente ha conceptualizado ampliamente), según se trate de la elaboración del expediente técnico de la obra o de la supervisión de obra, y que en dichos contratos no podría aplicarse la penalidad en función a etapas, tramos, paquetes, lotes o ejecuciones parciales –aplicables sólo en contratos de ejecución periódica–, la penalidad por mora se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato, independientemente de la forma de pago pactada y demás prestaciones accesorias consideradas en el contrato.”
En el peor de los escenarios, esa restricción sólo se aplicaría, sin embargo, como queda dicho, a los contratos regulados por el anterior Reglamento habida cuenta de que en el actual ya no aparece esa opción atada a los contratos de ejecución periódica. Aún en ese caso, empero, no cabría aplicarla porque el tramo y la posibilidad de desarrollar la obra por tramos puede darse tanto para la ejecución como para la consultoría de obras, hecho este último válido para el régimen actualmente vigente, sin perjuicio de la aplicación de esas otras penalidades a las que alude el artículo 166º del Reglamento vigente y que todo contrato debería considerar para sancionar el incumplimiento específico de la entrega de informes periódicos como los que motivaron la consulta que dio origen a esa opinión, en modo alguno vinculante desde su propio nombre, que expidió el Consejo y que es materia de este comentario.
domingo, 29 de noviembre de 2009
Plantean modificar Ley de Contrataciones
El 9 de noviembre el Grupo de Trabajo de Adquisiciones y Compras del Estado de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 3653/2009-CR que modifica quince artículos de la Ley de Contrataciones del Estado. (El documento completo puede verse en el siguiente link del portal del Congreso: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf).
El proyecto propone cambiar los artículos 3°, 5°. 10°, 24°, 27°, 31°, 33°, 39°, 41°, 52°, 56°, 58°, 61°, 64° y 69° del texto aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y plantea incluir una cuarta disposición complementaria transitoria, actualmente inexistente.
En lo que respecta al artículo 3°, relativo al ámbito de aplicación de la Ley, el documento plantea modificar el inciso f) y agregar los incisos u) y v) del acápite 3.3., que se ocupa de las operaciones a las que no se les aplica esta normativa. El actual inciso f) se ocupa de "los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado." Evidentemente no es una redacción feliz. Aunque camina en un sentido más lógico, tampoco termina siéndolo, en realidad, la propuesta por el proyecto, que refiere a "la contratación de personas naturales que deban ser contratadas mediante otros regímenes de contratación." Puede mejorarse señalando simplemente "las contrataciones de personas naturales que deban realizarse mediante otros regímenes." Los otros incisos incorporan dentro de las exoneraciones a las contrataciones del servicio de transporte aéreo y las publicaciones "oficiales", término que puede obviarse para no ser redundante, que deban hacerse en el diario oficial El Peruano.
En cuanto al artículo 5° que trata de la especialidad de la norma, el proyecto lista a través de tres incisos las materias que el titular de la entidad no puede delegar. En la Ley actual éstos aparecen integrados en un solo párrafo. El nuevo documento, sin embargo, omite a las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra, que aparecen en el texto vigente, lo que puede invitar a pensar que se quiere facultar al titular de la entidad a delegar en este asunto.
Una modificación importante es aquella que hará posible que las personas naturales o jurídicas que participen en la elaboración de una etapa de un proyecto ya no se encuentren proscritas de intervenir en otras, opción que se mantenía en el texto actual y que no tiene ningún sentido, menos todavía después de la modificación del Reglamento, dispuesta mediante Decreto Supremo N° 021-2009-EF, que permite contratar varios estudios por paquete, a condición, obviamente, de que los resultados de cada nivel sean considerados en los siguientes. Pues bien, si prospera esta modificación del artículo 10° de la Ley, lo que puede hacerse por paquete también podrá hacerse por separado.
En el mismo artículo 10º el texto introduce una nueva causal que impedirá que se desenvuelvan como postores o contratistas a aquellas personas naturales o jurídicas que mantengan adeudos por obligaciones previsionales o con la seguridad social. Es un impedimento que se había evaluado en anteriores reformas sin éxito en el entendido que un deudor no podrá dejar de serlo si se le priva de la posibilidad de contratar. Ahora ha prosperado de seguro luego de comprobarse que los deudores siguieron siéndolo y en mayor volúmen por más que no se les privó de esa posibilidad.
El artículo 24º, relativo a la conformación del comité especial, incluye una liberalidad únicamente aplicable al caso de bienes sofisticados, servicios especializados u obras en los que se podrá integrar el colegiado prescindiendo del representante del área usuaria en beneficio de una mayor participación de expertos independientes. El tercer párrafo del artículo 27º, por su parte, dispone que, para el caso de la ejecución de obras, la antigüedad del valor referencial no podrá ser mayor de seis meses. El proyecto propone que esa medida se extienda también a la consultoría de obras, habida cuenta de que son dos actividades estrechamente vinculadas y que deberían correr la misma suerte. Con el mismo criterio, en el artículo 33º, sobre validez de las propuestas, se plantea que se permitan ofertas que excedan el valor referencial en no más del diez por ciento, tanto cuando se trate de la ejecución como cuando se trate de consultoría de obras.
En materia de evaluación y calificación de propuestas, el documento plantea añadir un párrafo al artículo 31º de la Ley para que mediante Decreto Supremo se aprueben beneficios y/o incentivos de carácter general con el objeto de promover actividades, sectores y/o agentes económicos de acuerdo a las políticas diseñadas por el Ministerio de Economía y Finanzas. Es una iniciativa interesante que eventualmente podría permitir la reposición de la vapuleada Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional o de otra bonificación de similar propósito.
En lo que respecta a las garantías el documento propone introducir un nuevo párrafo en el artículo 39º de la Ley para permitir que éstas no sólo sean cartas fianzas sino también puedan consistir en “un depósito en la cuenta de la entidad que abrirá exclusivamente para dicho efecto” con lo que en la práctica regresa a la normativa el recordado fondo de garantía que se había proscrito en el afán de asegurarle al Estado contratistas con espaldas finacieras suficientes como para sobrellevar cualquier contratiempo. Ahora, con el objeto de permitir la más amplia participación de postores en los procesos, de ser aprobada esta sugerencia, se les facultará para que de los pagos que les haga la misma entidad, salgan las garantías.
En cuanto al artículo 41°, relativo a prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones, se plantea que toda discrepancia generada luego de suscrito el contrato se resuelve en la vía arbitral, disponiéndose textualmente que la decisión de la entidad o de la Contraloría de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales pueda ser sometida a arbitraje al igual que las controversias referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la misma Contraloría. Quizás sea la reforma más trascendente porque le devuelve al arbitraje el rol que la norma le había conferido como mecanismo de solución ràpida y eficaz de toda controversia y que sucesivas modificaciones habían ido limitando cada vez más en beneficio de una jurisdicción especial que ningún tribunal tiene y menos aún una institución del aparado administrativo del Estado que por muy respetable que sea, no puede ser liberada de una doble instancia independiente o de las reglas del debido proceso.
De otro lado, el documento propone modificar el tercer párrafo del artículo 52º, sobre solución de controversias, eliminando la absurda exigencia de que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral "cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado" con lo que el dispositivo retorna a la redacción que tenía antes de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1017. No porque se pretenda que cualquiera pueda conducirse como árbitro único o presidente del tribunal arbitral sino para que las exigencias sean iguales para todos los árbitros y no se creen requisitos adicionales de discutible cumplimiento.
El proyecto también sugiere modificar el segundo párrafo del artículo 56º de la Ley que se ocupa de la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección y que faculta al titular de la entidad a declararla de oficio sólo hasta antes de la celebración del contrato, por causales muy específicas y que, según la propuesta, en caso de problemas informáticos u otros similares permitirá corregir y/o modificar la información incorrecta hasta el mismo día de la convocatoria.
En cuanto a las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que sustituye al Consucode, a que se contrae el artículo 58º, el Grupo de Trabajo incluye la de diseñar y aprobar las políticas considerando las que a su turno y en materia de gobierno electrónico apruebe la Presidencia del Consejo de Minsitros, algo parecido a lo que se propone en el artículo 69º al referirse al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
En lo que toca a los requisitos para ser designado miembro del Consejo Directivo o Presidente Ejecutivo del OSCE, de los que se ocupa el artículo 61º, se agrega a la obligación de contar con idoneidad profesional, la solvencia moral. Finalmente en lo que respecta a los vocales del Tribunal de Contrataciones se plantea incluir dentro del artículo 64º y dentro de la disposición que señala que éstos son elegidos por concurso la precisión de que se hará de acuerdo a los lineamientos que apruebe el Ministerio de Economía y Finanzas, para cuyo efecto se añade una cuarta disposición transitoria que prorroga el mandato de los vocales en ejercicio hasta que que no se aprueben esos lineamientos.
Se trata de un proyecto que combina propuestas muy interesantes con algunas que no lo son tanto y con otras francamente intrascendentes. El conjunto, sin embargo, muestra un avance importante aunque es probable que lo interesante no prospere y sólo quede, si queda algo, lo innecesario. Ojalá que no. Ojalá que lo importante sea aprobado y de esa manera lo intrascendente no revista mayor problema.
El proyecto propone cambiar los artículos 3°, 5°. 10°, 24°, 27°, 31°, 33°, 39°, 41°, 52°, 56°, 58°, 61°, 64° y 69° del texto aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y plantea incluir una cuarta disposición complementaria transitoria, actualmente inexistente.
En lo que respecta al artículo 3°, relativo al ámbito de aplicación de la Ley, el documento plantea modificar el inciso f) y agregar los incisos u) y v) del acápite 3.3., que se ocupa de las operaciones a las que no se les aplica esta normativa. El actual inciso f) se ocupa de "los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado." Evidentemente no es una redacción feliz. Aunque camina en un sentido más lógico, tampoco termina siéndolo, en realidad, la propuesta por el proyecto, que refiere a "la contratación de personas naturales que deban ser contratadas mediante otros regímenes de contratación." Puede mejorarse señalando simplemente "las contrataciones de personas naturales que deban realizarse mediante otros regímenes." Los otros incisos incorporan dentro de las exoneraciones a las contrataciones del servicio de transporte aéreo y las publicaciones "oficiales", término que puede obviarse para no ser redundante, que deban hacerse en el diario oficial El Peruano.
En cuanto al artículo 5° que trata de la especialidad de la norma, el proyecto lista a través de tres incisos las materias que el titular de la entidad no puede delegar. En la Ley actual éstos aparecen integrados en un solo párrafo. El nuevo documento, sin embargo, omite a las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra, que aparecen en el texto vigente, lo que puede invitar a pensar que se quiere facultar al titular de la entidad a delegar en este asunto.
Una modificación importante es aquella que hará posible que las personas naturales o jurídicas que participen en la elaboración de una etapa de un proyecto ya no se encuentren proscritas de intervenir en otras, opción que se mantenía en el texto actual y que no tiene ningún sentido, menos todavía después de la modificación del Reglamento, dispuesta mediante Decreto Supremo N° 021-2009-EF, que permite contratar varios estudios por paquete, a condición, obviamente, de que los resultados de cada nivel sean considerados en los siguientes. Pues bien, si prospera esta modificación del artículo 10° de la Ley, lo que puede hacerse por paquete también podrá hacerse por separado.
En el mismo artículo 10º el texto introduce una nueva causal que impedirá que se desenvuelvan como postores o contratistas a aquellas personas naturales o jurídicas que mantengan adeudos por obligaciones previsionales o con la seguridad social. Es un impedimento que se había evaluado en anteriores reformas sin éxito en el entendido que un deudor no podrá dejar de serlo si se le priva de la posibilidad de contratar. Ahora ha prosperado de seguro luego de comprobarse que los deudores siguieron siéndolo y en mayor volúmen por más que no se les privó de esa posibilidad.
El artículo 24º, relativo a la conformación del comité especial, incluye una liberalidad únicamente aplicable al caso de bienes sofisticados, servicios especializados u obras en los que se podrá integrar el colegiado prescindiendo del representante del área usuaria en beneficio de una mayor participación de expertos independientes. El tercer párrafo del artículo 27º, por su parte, dispone que, para el caso de la ejecución de obras, la antigüedad del valor referencial no podrá ser mayor de seis meses. El proyecto propone que esa medida se extienda también a la consultoría de obras, habida cuenta de que son dos actividades estrechamente vinculadas y que deberían correr la misma suerte. Con el mismo criterio, en el artículo 33º, sobre validez de las propuestas, se plantea que se permitan ofertas que excedan el valor referencial en no más del diez por ciento, tanto cuando se trate de la ejecución como cuando se trate de consultoría de obras.
En materia de evaluación y calificación de propuestas, el documento plantea añadir un párrafo al artículo 31º de la Ley para que mediante Decreto Supremo se aprueben beneficios y/o incentivos de carácter general con el objeto de promover actividades, sectores y/o agentes económicos de acuerdo a las políticas diseñadas por el Ministerio de Economía y Finanzas. Es una iniciativa interesante que eventualmente podría permitir la reposición de la vapuleada Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional o de otra bonificación de similar propósito.
En lo que respecta a las garantías el documento propone introducir un nuevo párrafo en el artículo 39º de la Ley para permitir que éstas no sólo sean cartas fianzas sino también puedan consistir en “un depósito en la cuenta de la entidad que abrirá exclusivamente para dicho efecto” con lo que en la práctica regresa a la normativa el recordado fondo de garantía que se había proscrito en el afán de asegurarle al Estado contratistas con espaldas finacieras suficientes como para sobrellevar cualquier contratiempo. Ahora, con el objeto de permitir la más amplia participación de postores en los procesos, de ser aprobada esta sugerencia, se les facultará para que de los pagos que les haga la misma entidad, salgan las garantías.
En cuanto al artículo 41°, relativo a prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones, se plantea que toda discrepancia generada luego de suscrito el contrato se resuelve en la vía arbitral, disponiéndose textualmente que la decisión de la entidad o de la Contraloría de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales pueda ser sometida a arbitraje al igual que las controversias referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la misma Contraloría. Quizás sea la reforma más trascendente porque le devuelve al arbitraje el rol que la norma le había conferido como mecanismo de solución ràpida y eficaz de toda controversia y que sucesivas modificaciones habían ido limitando cada vez más en beneficio de una jurisdicción especial que ningún tribunal tiene y menos aún una institución del aparado administrativo del Estado que por muy respetable que sea, no puede ser liberada de una doble instancia independiente o de las reglas del debido proceso.
De otro lado, el documento propone modificar el tercer párrafo del artículo 52º, sobre solución de controversias, eliminando la absurda exigencia de que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral "cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado" con lo que el dispositivo retorna a la redacción que tenía antes de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1017. No porque se pretenda que cualquiera pueda conducirse como árbitro único o presidente del tribunal arbitral sino para que las exigencias sean iguales para todos los árbitros y no se creen requisitos adicionales de discutible cumplimiento.
El proyecto también sugiere modificar el segundo párrafo del artículo 56º de la Ley que se ocupa de la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección y que faculta al titular de la entidad a declararla de oficio sólo hasta antes de la celebración del contrato, por causales muy específicas y que, según la propuesta, en caso de problemas informáticos u otros similares permitirá corregir y/o modificar la información incorrecta hasta el mismo día de la convocatoria.
En cuanto a las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que sustituye al Consucode, a que se contrae el artículo 58º, el Grupo de Trabajo incluye la de diseñar y aprobar las políticas considerando las que a su turno y en materia de gobierno electrónico apruebe la Presidencia del Consejo de Minsitros, algo parecido a lo que se propone en el artículo 69º al referirse al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
En lo que toca a los requisitos para ser designado miembro del Consejo Directivo o Presidente Ejecutivo del OSCE, de los que se ocupa el artículo 61º, se agrega a la obligación de contar con idoneidad profesional, la solvencia moral. Finalmente en lo que respecta a los vocales del Tribunal de Contrataciones se plantea incluir dentro del artículo 64º y dentro de la disposición que señala que éstos son elegidos por concurso la precisión de que se hará de acuerdo a los lineamientos que apruebe el Ministerio de Economía y Finanzas, para cuyo efecto se añade una cuarta disposición transitoria que prorroga el mandato de los vocales en ejercicio hasta que que no se aprueben esos lineamientos.
Se trata de un proyecto que combina propuestas muy interesantes con algunas que no lo son tanto y con otras francamente intrascendentes. El conjunto, sin embargo, muestra un avance importante aunque es probable que lo interesante no prospere y sólo quede, si queda algo, lo innecesario. Ojalá que no. Ojalá que lo importante sea aprobado y de esa manera lo intrascendente no revista mayor problema.
El Tribunal Constitucional arremete contra otro laudo
EN CIRCUNSTANCIAS en que nos disponíamos a comentar la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró fundada una demanda interpuesta contra un laudo arbitral emitido por el CEARCO en relación a la venta de los ex Hoteles de Turistas de Chimbote, Huaraz-Monterrey, Ica e Iquitos, de la que dimos cuenta en nuestra última edición (PROPUESTA 159), una nueva sentencia del mismo Tribunal Constitucional, expedida el 27 de octubre, vuelve a captar nuestra atención. Se trata del expediente 02386-2008-PA/TC, relativo al recurso de agravio constitucional interpuesto por la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A. contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró infundada la demanda de amparo incoada contra el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) con el propósito de que se deje sin efecto el laudo arbitral de fecha 22 de octubre de 2001, dictado por el abogado Manuel Diego Aramburú Yzaga. El Tribunal Constitucional ha declarado fundada en parte la demanda, nula una Resolución expedida por el MTC, que se repongan las cosas al estado anterior a la emisiòn de ese dispositivo y del laudo que sin embargo no deja sin efecto. Al igual que en el caso anterior, el colegiado ha expedido esta sentencia con los votos de los magistrados Ricardo Beaumont Callirgos y Gerardo Eto Cruz y con la adhesión del doctor Carlos Mesía Ramírez, habida cuenta de que el magistrado César Landa Arroyo se había pronunciado distinto.
El caso es el siguiente: El 17 de setiembre de 1997 la empresa Red Bicolor de Comunicaciones S.A. (RBC) celebró un Contrato de Cesión en Uso con Austral de Televisión S.A., arrendándose un segmento del espectro radioeléctrico así como los equipos de transmisión, producción y edición, operación que fue aprobada por el MTC mediante Resolución Ministerial Nº 432-97-MTC/15.19.
A los pocos días, el 30 de octubre, la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A. (CRASA) suscribió un contrato de Servicio de Venta de Publicidad y Suministro de Programación Televisiva con Austral, por diez años, para operar tanto en Arequipa como en Puno, Cuzco, Moquegua y Tacna. Antes de los cuatro años, sin embargo, con fecha 22 de octubre del 2001, se emitió el laudo arbitral que declaró resuelto el Contrato de Cesión en Uso, ordenándose que se devuelvan los bienes y derechos materiales e inmateriales que fueron cedidos o arrendados. Como consecuencia del laudo, el MTC, mediante la Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03, dejó sin efecto la Resolución Ministerial Nº 432-97-MTC/15.19, devolviéndole la autorización al titular original, es decir, a RBC. El 19 de diciembre del 2001 CRASA presenta su acción de amparo aduciendo que han sido violados sus derechos a la libre contratación, a recurrir a la jurisdicción predeterminada por ley y al debido proceso pues su contrato puede quedar resuelto e inejecutable.
La CCL solicitó que se declare improcedente la demanda por cuanto, de conformidad con el numeral 3 del artículo 6º de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo, no proceden las acciones de garantía cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria, en alusión al recurso de anulación interpuesto contra el laudo por Austral. El MTC, por su parte, reclama lo mismo, alegando además que no existe ninguna evidencia de que se haya violado algún derecho constitucional de la demandante.
El 18 de enero del 2002 el Décimo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, declara fundada la demanda e inaplicables tanto la Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03 como el laudo arbitral en el extremo que declara resuelto el Contrato de Cesión en Uso, ordenándo asimismo la devolución inmediata de los derechos inmateriales que fueron cedidos en favor de Austral. RBC se apersona argumentando que al no haber participado en el proceso se ha generado un vicio insalvable, por lo que solicita la nulidad del proceso. El 24 de abril el 2002 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia declaró la nulidad solicitada y dispuso la integración al proceso de Austral, de RBC y del árbitro Manuel Diego Aramburú Ýzaga en la calidad de litisconsortes necesarios pasivos.
El 4 de octubre del 2002 el Juzgado se vuelve a pronunciar esta vez declarando fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar activa deducida por el MTC e improcedentes las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y la de litispendencia deducida por RBC, declarando la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso. El 12 de setiembre de 2003 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa revoca la sentencia de primera instancia, declarando improcedentes las excepciones e infundada la demanda de amparo, por considerar que el demandante no ha señalado cuáles han sido los actos que han vulnerado sus derechos constitucionales de libre contratación, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Con fecha 2 de julio de 2004 el Tribunal Constitucional declara improcedente el recurso extraordinario disponiendo la nulidad del proceso y ordenando que el Décimo Juzgado Civil notifique correctamente a Austral la sentencia de primera instancia. Luego de proceder con lo ordenado, CRASA solicita la abstención del juez de primera instancia y posteriormente interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.
El 16 de mayo de 2006 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa revoca la sentencia de primera instancia declarando improcedentes las excepciones y ordena que se emita un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Con fecha 11 de setiembre de 2006 el Décimo Juzgado Civil emite su tercera sentencia y declara infundada la demanda por considerar que no existe ninguna afectación de los derechos constitucionales invocados por la demandante.El 5 de marzo de 2008 la Primera Sala Civil confirma la sentencia de primera instancia y declara la sustracción de la materia en el extremo referido a la vigencia de la Resolución Ministerial Nº 432-97-MTC/15.19.
El demandante, es decir, CRASA, pide que se declare inaplicable al demandante la Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03, la misma que aprobó el laudo arbitral y le devolvió el segmento del espectro radioeléctrico a RBC. Solicita igualmente que se declare la nulidad del laudo arbitral en el extremo relativo a que se devuelvan los derechos inmateriales a RBC y se ordene al MTC que mantenga vigente la Resolución Ministerial Nº 432-97-MTC/15.19, que aprobó el contrato de cesión en uso entre AUSTRAL y RBC, por el tiempo de duración del contrato celebrado entre AUSTRAL y CRASA, el mismo que también vencìa en el 2007.
Al analizar la controversia el Tribunal Constitucional advierte que el agotamiento de la vía previa como requisito de procedencia para el proceso de amparo se sustenta en la independencia jurisdiccional del arbitraje y en la efectiva posibilidad de que, ante la existencia de un acto infractor dentro del citado proceso, este sea cuestionado y corregido de conformidad con los principios y garantías jurisdiccionales consagrados en la Constitución y desarrollados para tal efecto por la Ley General de Arbitraje. Los laudos arbitrales ostentan calidad de cosa juzgada, por lo que contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los artículos 60º y 61º, relativos al de apelación y al de anulación, incompatibles entre sí.
Ello, no obstante, el Tribunal estima que se han visto afectados varios derechos del demandante al expedirse el Laudo Arbitral y la Resolución Ministerial, afectando relaciones jurídicas de las que era parte, razón por la que considera que aunque resulta legítimo acudir al proceso constitucional a efectos de cuestionar el carácter lesivo de los actos expedidos por la jurisdicción arbitral, tal cual se puso de manifiesto, entre otros, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 6167-2005-PHC/TC, ello solo es posible cuando allí se obre inmotivadamente y, por ende, de manera inconstitucional. Por lo tanto, el control constitucional solo procederá a posteriori. El colegiado agrega, respecto del laudo, que el control constitucional se circunscribe al extremo referido a la devolución de los derechos inmateriales, lo que se encuentra expresamente prohibido en el artículo 1º, numeral 4), de la Ley General de Arbitraje, por tratarse del patrimonio de la nación. En consecuencia, de funciones del Estado.
El cuanto al árbitro, el Tribunal sostiene que no debió pronunciarse sobre los derechos inmateriales coincidiendo con la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, el 22 de marzo del 2002, en el proceso de anulación parcial de laudo interpuesto por Austral, estableció que la Resolución Ministerial que aprobó el Contrato no debió dejarse sin efecto. El colegiado también recuerda que el derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, sobrepasa el ámbito judicial y se proyecta sobre todo órgano público o privado que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En ese sentido, el Tribunal ha expresado y reiterado que este derecho debe ser objeto de respeto y protección en todos los procesos. Señala igualmente que el acto lesivo lo ha originado la Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03, al ordenar inebidamente a Austral abstenerse de operar por un período de cinco años y nueve meses faltantes, cedidos de acuerdo a la Ley General de Telecomunicaciones. Para el Tribunal la autoridad administrativa debió seguir el procedimiento trilateral, de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, abteniéndose de pronunciar sobre la sutracción de la materia por el vencimiento del plazo por considerarlo ajeno a la vía constitucional y manifestando que se evidencia que no ha habido vulneración alguna del derecho a la libertad de contratación.
El voto singular del magistrado César Landa Arroyo se pronuncia por la improcedencia de la pretensión de declarar la nulidad del laudo arbitral en el extremo que se devuelvan los derechos inmateriales a RBC y se ordene al MTC se mantenga vigente la Resolución Ministerial N° 532-97- MTC/15.19, que aprobó el contrato de cesión en uso entre Austral y RBC, por el mismo tiempo de duración del contrato celebrado entre Austral y la hoy demandante CRASA, el mismo que vencía el 31 de octubre de 2007. También se pronuncia por declarar infudanda la pretensión de que sea inaplicable al demandante la Resolución Ministerial N° 577-2001-MTC/15.03 que aprobó el laudo arbitral y le devolvió el segmento del espectro radioeléctrico a RBC.
El doctor Landa sostiene que CRASA cuestiona el laudo por aspectos de fondo sometidos a arbitraje y en ese sentido si bien el Tribunal ha establecido la posibilidad del control constitucional mediante el proceso de amparo, también es verdad que dicho control no puede constituir en ningún caso un mecanismo de sustitución del juicio arbitral, recordando que frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del conflicto como para fortalecer la institución del arbitraje, concluyendo que en el presente caso debe desestimarse la pretensión referida a declarar la nulidad del laudo arbitral en el extremo que se devuelvan los derechos inmateriales a RBC y se ordene al MTC mantenga vigente la Resolución Ministerial N° 532-97- MTC/15.19, que aprobó el Contrato de Cesión en Uso entre Austral y RBC, y declararse infundada la pretensión de declarar inaplicable la nueva Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03 porque los documentos presentados no producen certeza respecto a que con ella se hayan vulnerado la libertad de contratación y la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional del demandante.
El caso es el siguiente: El 17 de setiembre de 1997 la empresa Red Bicolor de Comunicaciones S.A. (RBC) celebró un Contrato de Cesión en Uso con Austral de Televisión S.A., arrendándose un segmento del espectro radioeléctrico así como los equipos de transmisión, producción y edición, operación que fue aprobada por el MTC mediante Resolución Ministerial Nº 432-97-MTC/15.19.
A los pocos días, el 30 de octubre, la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A. (CRASA) suscribió un contrato de Servicio de Venta de Publicidad y Suministro de Programación Televisiva con Austral, por diez años, para operar tanto en Arequipa como en Puno, Cuzco, Moquegua y Tacna. Antes de los cuatro años, sin embargo, con fecha 22 de octubre del 2001, se emitió el laudo arbitral que declaró resuelto el Contrato de Cesión en Uso, ordenándose que se devuelvan los bienes y derechos materiales e inmateriales que fueron cedidos o arrendados. Como consecuencia del laudo, el MTC, mediante la Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03, dejó sin efecto la Resolución Ministerial Nº 432-97-MTC/15.19, devolviéndole la autorización al titular original, es decir, a RBC. El 19 de diciembre del 2001 CRASA presenta su acción de amparo aduciendo que han sido violados sus derechos a la libre contratación, a recurrir a la jurisdicción predeterminada por ley y al debido proceso pues su contrato puede quedar resuelto e inejecutable.
La CCL solicitó que se declare improcedente la demanda por cuanto, de conformidad con el numeral 3 del artículo 6º de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo, no proceden las acciones de garantía cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria, en alusión al recurso de anulación interpuesto contra el laudo por Austral. El MTC, por su parte, reclama lo mismo, alegando además que no existe ninguna evidencia de que se haya violado algún derecho constitucional de la demandante.
El 18 de enero del 2002 el Décimo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, declara fundada la demanda e inaplicables tanto la Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03 como el laudo arbitral en el extremo que declara resuelto el Contrato de Cesión en Uso, ordenándo asimismo la devolución inmediata de los derechos inmateriales que fueron cedidos en favor de Austral. RBC se apersona argumentando que al no haber participado en el proceso se ha generado un vicio insalvable, por lo que solicita la nulidad del proceso. El 24 de abril el 2002 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia declaró la nulidad solicitada y dispuso la integración al proceso de Austral, de RBC y del árbitro Manuel Diego Aramburú Ýzaga en la calidad de litisconsortes necesarios pasivos.
El 4 de octubre del 2002 el Juzgado se vuelve a pronunciar esta vez declarando fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar activa deducida por el MTC e improcedentes las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y la de litispendencia deducida por RBC, declarando la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso. El 12 de setiembre de 2003 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa revoca la sentencia de primera instancia, declarando improcedentes las excepciones e infundada la demanda de amparo, por considerar que el demandante no ha señalado cuáles han sido los actos que han vulnerado sus derechos constitucionales de libre contratación, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Con fecha 2 de julio de 2004 el Tribunal Constitucional declara improcedente el recurso extraordinario disponiendo la nulidad del proceso y ordenando que el Décimo Juzgado Civil notifique correctamente a Austral la sentencia de primera instancia. Luego de proceder con lo ordenado, CRASA solicita la abstención del juez de primera instancia y posteriormente interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.
El 16 de mayo de 2006 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa revoca la sentencia de primera instancia declarando improcedentes las excepciones y ordena que se emita un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Con fecha 11 de setiembre de 2006 el Décimo Juzgado Civil emite su tercera sentencia y declara infundada la demanda por considerar que no existe ninguna afectación de los derechos constitucionales invocados por la demandante.El 5 de marzo de 2008 la Primera Sala Civil confirma la sentencia de primera instancia y declara la sustracción de la materia en el extremo referido a la vigencia de la Resolución Ministerial Nº 432-97-MTC/15.19.
El demandante, es decir, CRASA, pide que se declare inaplicable al demandante la Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03, la misma que aprobó el laudo arbitral y le devolvió el segmento del espectro radioeléctrico a RBC. Solicita igualmente que se declare la nulidad del laudo arbitral en el extremo relativo a que se devuelvan los derechos inmateriales a RBC y se ordene al MTC que mantenga vigente la Resolución Ministerial Nº 432-97-MTC/15.19, que aprobó el contrato de cesión en uso entre AUSTRAL y RBC, por el tiempo de duración del contrato celebrado entre AUSTRAL y CRASA, el mismo que también vencìa en el 2007.
Al analizar la controversia el Tribunal Constitucional advierte que el agotamiento de la vía previa como requisito de procedencia para el proceso de amparo se sustenta en la independencia jurisdiccional del arbitraje y en la efectiva posibilidad de que, ante la existencia de un acto infractor dentro del citado proceso, este sea cuestionado y corregido de conformidad con los principios y garantías jurisdiccionales consagrados en la Constitución y desarrollados para tal efecto por la Ley General de Arbitraje. Los laudos arbitrales ostentan calidad de cosa juzgada, por lo que contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los artículos 60º y 61º, relativos al de apelación y al de anulación, incompatibles entre sí.
Ello, no obstante, el Tribunal estima que se han visto afectados varios derechos del demandante al expedirse el Laudo Arbitral y la Resolución Ministerial, afectando relaciones jurídicas de las que era parte, razón por la que considera que aunque resulta legítimo acudir al proceso constitucional a efectos de cuestionar el carácter lesivo de los actos expedidos por la jurisdicción arbitral, tal cual se puso de manifiesto, entre otros, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 6167-2005-PHC/TC, ello solo es posible cuando allí se obre inmotivadamente y, por ende, de manera inconstitucional. Por lo tanto, el control constitucional solo procederá a posteriori. El colegiado agrega, respecto del laudo, que el control constitucional se circunscribe al extremo referido a la devolución de los derechos inmateriales, lo que se encuentra expresamente prohibido en el artículo 1º, numeral 4), de la Ley General de Arbitraje, por tratarse del patrimonio de la nación. En consecuencia, de funciones del Estado.
El cuanto al árbitro, el Tribunal sostiene que no debió pronunciarse sobre los derechos inmateriales coincidiendo con la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que, el 22 de marzo del 2002, en el proceso de anulación parcial de laudo interpuesto por Austral, estableció que la Resolución Ministerial que aprobó el Contrato no debió dejarse sin efecto. El colegiado también recuerda que el derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, sobrepasa el ámbito judicial y se proyecta sobre todo órgano público o privado que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En ese sentido, el Tribunal ha expresado y reiterado que este derecho debe ser objeto de respeto y protección en todos los procesos. Señala igualmente que el acto lesivo lo ha originado la Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03, al ordenar inebidamente a Austral abstenerse de operar por un período de cinco años y nueve meses faltantes, cedidos de acuerdo a la Ley General de Telecomunicaciones. Para el Tribunal la autoridad administrativa debió seguir el procedimiento trilateral, de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, abteniéndose de pronunciar sobre la sutracción de la materia por el vencimiento del plazo por considerarlo ajeno a la vía constitucional y manifestando que se evidencia que no ha habido vulneración alguna del derecho a la libertad de contratación.
El voto singular del magistrado César Landa Arroyo se pronuncia por la improcedencia de la pretensión de declarar la nulidad del laudo arbitral en el extremo que se devuelvan los derechos inmateriales a RBC y se ordene al MTC se mantenga vigente la Resolución Ministerial N° 532-97- MTC/15.19, que aprobó el contrato de cesión en uso entre Austral y RBC, por el mismo tiempo de duración del contrato celebrado entre Austral y la hoy demandante CRASA, el mismo que vencía el 31 de octubre de 2007. También se pronuncia por declarar infudanda la pretensión de que sea inaplicable al demandante la Resolución Ministerial N° 577-2001-MTC/15.03 que aprobó el laudo arbitral y le devolvió el segmento del espectro radioeléctrico a RBC.
El doctor Landa sostiene que CRASA cuestiona el laudo por aspectos de fondo sometidos a arbitraje y en ese sentido si bien el Tribunal ha establecido la posibilidad del control constitucional mediante el proceso de amparo, también es verdad que dicho control no puede constituir en ningún caso un mecanismo de sustitución del juicio arbitral, recordando que frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del conflicto como para fortalecer la institución del arbitraje, concluyendo que en el presente caso debe desestimarse la pretensión referida a declarar la nulidad del laudo arbitral en el extremo que se devuelvan los derechos inmateriales a RBC y se ordene al MTC mantenga vigente la Resolución Ministerial N° 532-97- MTC/15.19, que aprobó el Contrato de Cesión en Uso entre Austral y RBC, y declararse infundada la pretensión de declarar inaplicable la nueva Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03 porque los documentos presentados no producen certeza respecto a que con ella se hayan vulnerado la libertad de contratación y la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional del demandante.
domingo, 8 de noviembre de 2009
Un amparo contra un laudo
Una sentencia del Tribunal Constitucional que preocupa
El 5 de octubre la Primera Sala del Tribunal Constitucional expidió una sentencia que declara fundada una demanda de amparo interpuesta contra un laudo arbitral dictado el 12 de agosto del 2004 y corregido el 20 de agosto por un tribunal del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) constituido por los doctores Jacobo Rey Elmore, Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti.
El caso, que ha despertado la justa preocupación de los centros de arbitraje y de todos aquellos que defienden la jurisdicción de este mecanismo de solución de controversias, se remonta al 10 de marzo de 1995 con la celebración de los contratos de compra venta de los ex Hoteles de Turistas de Chimbote, Huaraz-Moterrey, Ica e Iquitos entre la Empresa Nacional de Turismo (ENTURPERU) y la Compañía Distribuidora S.A. (CODISA), empresa que los adquiere, dedicada al ramo que había iniciado operaciones tres años antes. En la décimo sétima cláusula de esos contratos se precisaba, una vez suscritos, que la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) asumiría la posición contractual de ENTURPERU. En la cláusula octava, a su turno, el comprador se obligaba a presentar al 31 de diciembre de cada año el programa de inversiones y a solicitar una auditoría de cumplimiento a la vendedora y a la Dirección Nacional de Turismo. En caso de incumplimiento del programa se le aplicaría una penalidad de US $ 100,000 mensuales hasta su total cumplimiento. No se estipuló ningún límite para la aplicación de esta penalidad.
El 6 de noviembre de 1998 COFIDE interpuso demanda de ejecución de garantías contra CODISA por incumplimiento en el pago del saldo del precio y por aplicación de la penalidad de incumplimiento del compromiso de inversión. El 22 de enero de 1999 interpuso una nueva demanda, el 8 de julio del mismo año otra. La primera fue declarada inadmisible, la segunda improcedente y la tercera fue rechazada al declararse fundada la excepción de convenio arbitral.
El 25 de mayo del 2004 finalmente COFIDE inició el proceso arbitral reclamando la suma de US $ 36 millones por concepto de penalidades. El laudo declaró fundada su demanda y CODISA interpuso la demanda de amparo que es materia de este comentario además de presentar el correspondiente recurso de anulación ante la Corte Superior.
Según CODISA el procedimiento arbitral se desarrolló de manera irregular, vulnerándose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que no se efectuó la negociación contractualmente prevista antes de aplicar la cláusula penal. Refiere asimismo que no se habría saneado el procedimiento arbitral y se habría consentido la actuación de COFIDE sin tener legitimidad activa para obrar, puesto que a su criterio la única facultada para exigir la penalidad, sería en cualquier caso, la Dirección Nacional de Turismo. Igualmente, se habría aplicado indebidamente el Decreto Ley 25935 cuando debió aplicarse la Ley General de Arbitraje Nº 26572. Por último, sostiene que se le impuso una penalidad draconiana, que resulta desde su origen nula ipso iure; y, finalmente, no se habrían merituado las pruebas que aportó con relación a la falta de legitimidad para obrar activa de COFIDE y aquellas que demuestran fehacientemente que no existió incumplimiento de inversión en las unidades hoteleras.
COFIDE solicita que la demanda sea declarada improcedente o infundada por haberse optado por la vía ordinaria con la interposición del recurso de anulación. Por su parte, los árbitros manifiestan que cumplieron con todos los requisitos desde su instalación hasta la expedición del laudo y coinciden con la demandada en que existe un procedimiento para la defensa del derecho invocado.
El 24 de marzo del 2006 el 38º Juzgado Civil declara infundada la demanda de amparo, sosteniendo que el tribunal sí se ha pronunciado respecto a la etapa de negociación previa, que al ser COFIDE el vendedor de los hoteles es quien tiene derecho para exigir la penalidad, que están bien aplicado el Decreto Ley vigente al momento de suscribirse el contrato y que en el proceso de amparo no puede cuestionarse la supuesta falta de valoración probatoria.
El 4 de abril del 2007 la Primera Sala Civil de la Corte Superior, sin entrar a analizar el fondo del asunto, revoca la sentencia y reformándola, la declara improcedente, tras considerar que no se habría cumplido con la exigencia de agotar la vía previa para la procedencia del amparo conforme al artículo 45° del Código Procesal Constitucional, y que la empresa recurrente carecería de interés para obrar, al haber interpuesto, en forma paralela a la demanda de amparo, un recurso de anulación de laudo arbitral en la vía ordinaria, el mismo que ha sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Los magistrados Ricardo Beaumont Callirgos y Gerardo Eto Cruz emitieron un voto al que finalmente se adhirió para hacer sentencia el voto dirimente del doctor Carlos Mesía Ramírez, habida cuenta de que el magistrado César Landa Arroyo se había pronunciado –acertadamente desde nuestro punto de vista– por la improcedencia de la demanda en línea con lo resuelto por la Corte. La sentencia, obviando por completo el recurso de anulación interpuesto, ordena un nuevo proceso arbitral que debe determinar si se cumplió el trámite previo, quién es el sujeto legitimado para interponer la demanda e incluso reducir la penalidad a niveles compatibles con lo dispuesto en el artículo 1346º del Código Civil, así como actuar todos los medios probatorios pertinentes para dilucidar el incumplilmiento alegado por CODISA y no sólo valerse de los informes periciales que las partes presenten.
El 5 de octubre la Primera Sala del Tribunal Constitucional expidió una sentencia que declara fundada una demanda de amparo interpuesta contra un laudo arbitral dictado el 12 de agosto del 2004 y corregido el 20 de agosto por un tribunal del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) constituido por los doctores Jacobo Rey Elmore, Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti.
El caso, que ha despertado la justa preocupación de los centros de arbitraje y de todos aquellos que defienden la jurisdicción de este mecanismo de solución de controversias, se remonta al 10 de marzo de 1995 con la celebración de los contratos de compra venta de los ex Hoteles de Turistas de Chimbote, Huaraz-Moterrey, Ica e Iquitos entre la Empresa Nacional de Turismo (ENTURPERU) y la Compañía Distribuidora S.A. (CODISA), empresa que los adquiere, dedicada al ramo que había iniciado operaciones tres años antes. En la décimo sétima cláusula de esos contratos se precisaba, una vez suscritos, que la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) asumiría la posición contractual de ENTURPERU. En la cláusula octava, a su turno, el comprador se obligaba a presentar al 31 de diciembre de cada año el programa de inversiones y a solicitar una auditoría de cumplimiento a la vendedora y a la Dirección Nacional de Turismo. En caso de incumplimiento del programa se le aplicaría una penalidad de US $ 100,000 mensuales hasta su total cumplimiento. No se estipuló ningún límite para la aplicación de esta penalidad.
El 6 de noviembre de 1998 COFIDE interpuso demanda de ejecución de garantías contra CODISA por incumplimiento en el pago del saldo del precio y por aplicación de la penalidad de incumplimiento del compromiso de inversión. El 22 de enero de 1999 interpuso una nueva demanda, el 8 de julio del mismo año otra. La primera fue declarada inadmisible, la segunda improcedente y la tercera fue rechazada al declararse fundada la excepción de convenio arbitral.
El 25 de mayo del 2004 finalmente COFIDE inició el proceso arbitral reclamando la suma de US $ 36 millones por concepto de penalidades. El laudo declaró fundada su demanda y CODISA interpuso la demanda de amparo que es materia de este comentario además de presentar el correspondiente recurso de anulación ante la Corte Superior.
Según CODISA el procedimiento arbitral se desarrolló de manera irregular, vulnerándose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que no se efectuó la negociación contractualmente prevista antes de aplicar la cláusula penal. Refiere asimismo que no se habría saneado el procedimiento arbitral y se habría consentido la actuación de COFIDE sin tener legitimidad activa para obrar, puesto que a su criterio la única facultada para exigir la penalidad, sería en cualquier caso, la Dirección Nacional de Turismo. Igualmente, se habría aplicado indebidamente el Decreto Ley 25935 cuando debió aplicarse la Ley General de Arbitraje Nº 26572. Por último, sostiene que se le impuso una penalidad draconiana, que resulta desde su origen nula ipso iure; y, finalmente, no se habrían merituado las pruebas que aportó con relación a la falta de legitimidad para obrar activa de COFIDE y aquellas que demuestran fehacientemente que no existió incumplimiento de inversión en las unidades hoteleras.
COFIDE solicita que la demanda sea declarada improcedente o infundada por haberse optado por la vía ordinaria con la interposición del recurso de anulación. Por su parte, los árbitros manifiestan que cumplieron con todos los requisitos desde su instalación hasta la expedición del laudo y coinciden con la demandada en que existe un procedimiento para la defensa del derecho invocado.
El 24 de marzo del 2006 el 38º Juzgado Civil declara infundada la demanda de amparo, sosteniendo que el tribunal sí se ha pronunciado respecto a la etapa de negociación previa, que al ser COFIDE el vendedor de los hoteles es quien tiene derecho para exigir la penalidad, que están bien aplicado el Decreto Ley vigente al momento de suscribirse el contrato y que en el proceso de amparo no puede cuestionarse la supuesta falta de valoración probatoria.
El 4 de abril del 2007 la Primera Sala Civil de la Corte Superior, sin entrar a analizar el fondo del asunto, revoca la sentencia y reformándola, la declara improcedente, tras considerar que no se habría cumplido con la exigencia de agotar la vía previa para la procedencia del amparo conforme al artículo 45° del Código Procesal Constitucional, y que la empresa recurrente carecería de interés para obrar, al haber interpuesto, en forma paralela a la demanda de amparo, un recurso de anulación de laudo arbitral en la vía ordinaria, el mismo que ha sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Los magistrados Ricardo Beaumont Callirgos y Gerardo Eto Cruz emitieron un voto al que finalmente se adhirió para hacer sentencia el voto dirimente del doctor Carlos Mesía Ramírez, habida cuenta de que el magistrado César Landa Arroyo se había pronunciado –acertadamente desde nuestro punto de vista– por la improcedencia de la demanda en línea con lo resuelto por la Corte. La sentencia, obviando por completo el recurso de anulación interpuesto, ordena un nuevo proceso arbitral que debe determinar si se cumplió el trámite previo, quién es el sujeto legitimado para interponer la demanda e incluso reducir la penalidad a niveles compatibles con lo dispuesto en el artículo 1346º del Código Civil, así como actuar todos los medios probatorios pertinentes para dilucidar el incumplilmiento alegado por CODISA y no sólo valerse de los informes periciales que las partes presenten.
Buenos proyectos y buenas obras
El presidente de la Cámara Peruana de la Construcción ha solicitado que se mejoren los expedientes técnicos de las obras pues un proyecto mal concebido hace que se pierda mucho tiempo y que se atrase la ejecución y culminación de los respectivos trabajos. El ingeniero Walter Piazza hizo estas declaraciones en el marco del XVIII Congreso Nacional de la Empresa Privada. Criticó que ahora el Estado seleccione al consultor que debe elaborar el expediente técnico o estudio definitivo de una obra atendiendo a los costos que ofrece y no a la calidad con que los hace y a la experiencia con que cuenta. Cuestionó igualmente que se invierta apenas el 1% del presupuesto del proyecto en la contratación del expediente técnico cuando lo recomendable sería destinar entre el 6 y el 7% para estos efectos.
Ciertamente no hay una norma que establezca un parámetro para calcular el costo de la elaboración de los estudios definitivos de un proyecto como la hay para la supervisión de las obras. En efecto, el artículo 191° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado precisa que el costo de la supervisión no excederá del diez por ciento del valor referencial de la obra o del monto del contrato a ser supervisado, el que resulte mayor. A continuación indica algunos casos en los que incluso este monto puede ser rebasado. Los estudios definitivos por lo general tienen un costo que puede ser similar al de la supervisión de las obras y que en el mejor de los casos oscila entre el 5 y el 10% del monto de la obra, cifras que están alrededor del rango anunciado por el presidente de Capeco. En ningún caso, ni los estudios ni las supervisiones, que son dos labores fundamentales que desarrollan los consultores de obras, pueden ser contratados por debajo de esos porcentajes, como se pretende hacer y se hace con los contratos de concesión aprovechando que tienen una legislación especial que les permite escaparse de la rigurosa aplicación de la normativa sobre contratación pública.
Esa liberalidad no ofrece ninguna garantía, como podría creerse, sino todo lo contrario. Expone a la obra en ciernes a una serie de deficiencias que afloran luego en la etapa de ejecución y que obligan a la preparación de nuevos expedientes de adicionales que deben cumplir todo un proceso antes de ser aprobados y ejecutados. Esos trámites encarecen las obras, prorrogan sus plazos y acarrean una serie de inconvenientes la mayoría de los cuales podrían evitarse con un estudio definitivo con mayores recursos para realizar mejores investigaciones, perforaciones, análisis y demás actividades que arrojan datos de laboratorio y de gabinete a un nivel de detalle más óptimo.
Lo que el Estado ahorra –o deja de invertir, sería lo correcto– en la contratación de un expediente técnico lo termina gastando, y en mayor medida, en tiempo y en la subsanación de omisiones y deficiencias que muy fácilmente pueden obviarse con un presupuesto más realista y enfocado a satisfacer las necesidades particulares de cada obra. Eso no significa que los estudios definitivos con presupuestos realistas carezcan de errores. Pueden tenerlos y sin duda los tienen. Pero no son tantos ni tan ligeros. Son asuntos que por lo general sólo se advierten y por tanto sólo pueden ajustarse en el momento de la ejecución cuando por ejemplo se descubre con absoluta certeza cómo responde al milímetro cada sección de un terreno sobre el que se va a construir una carretera.
Naturalmente ni el más completo de los estudios puede adivinar con ese nivel de precisión el comportamiento de los suelos, más aún cuando se trata de dimensiones muy extensas. Los exámenes y análisis, en tales circunstancias, se miden de acuerdo a determinadas reglas y las muestras se obtienen en forma aleatoria a fin de extraer resultados por aproximación e interpolación lineal. No son exactos, obviamente, pero es la fórmula usual más cercana a la realidad. En la construcción de carreteras por eso es habitual ajustar los expedientes y presupuestos a medida que se avanza con la ejecución de las obras, razón por la que es absurdo querer responsabilizar siempre a alguien, como acostumbran algunas entidades y sus órganos de control, por las sorpresas que depara un terreno tan impredecible, accidentado y cambiante como el que caracteriza a las distintas regiones del Perú.
Ciertamente no hay una norma que establezca un parámetro para calcular el costo de la elaboración de los estudios definitivos de un proyecto como la hay para la supervisión de las obras. En efecto, el artículo 191° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado precisa que el costo de la supervisión no excederá del diez por ciento del valor referencial de la obra o del monto del contrato a ser supervisado, el que resulte mayor. A continuación indica algunos casos en los que incluso este monto puede ser rebasado. Los estudios definitivos por lo general tienen un costo que puede ser similar al de la supervisión de las obras y que en el mejor de los casos oscila entre el 5 y el 10% del monto de la obra, cifras que están alrededor del rango anunciado por el presidente de Capeco. En ningún caso, ni los estudios ni las supervisiones, que son dos labores fundamentales que desarrollan los consultores de obras, pueden ser contratados por debajo de esos porcentajes, como se pretende hacer y se hace con los contratos de concesión aprovechando que tienen una legislación especial que les permite escaparse de la rigurosa aplicación de la normativa sobre contratación pública.
Esa liberalidad no ofrece ninguna garantía, como podría creerse, sino todo lo contrario. Expone a la obra en ciernes a una serie de deficiencias que afloran luego en la etapa de ejecución y que obligan a la preparación de nuevos expedientes de adicionales que deben cumplir todo un proceso antes de ser aprobados y ejecutados. Esos trámites encarecen las obras, prorrogan sus plazos y acarrean una serie de inconvenientes la mayoría de los cuales podrían evitarse con un estudio definitivo con mayores recursos para realizar mejores investigaciones, perforaciones, análisis y demás actividades que arrojan datos de laboratorio y de gabinete a un nivel de detalle más óptimo.
Lo que el Estado ahorra –o deja de invertir, sería lo correcto– en la contratación de un expediente técnico lo termina gastando, y en mayor medida, en tiempo y en la subsanación de omisiones y deficiencias que muy fácilmente pueden obviarse con un presupuesto más realista y enfocado a satisfacer las necesidades particulares de cada obra. Eso no significa que los estudios definitivos con presupuestos realistas carezcan de errores. Pueden tenerlos y sin duda los tienen. Pero no son tantos ni tan ligeros. Son asuntos que por lo general sólo se advierten y por tanto sólo pueden ajustarse en el momento de la ejecución cuando por ejemplo se descubre con absoluta certeza cómo responde al milímetro cada sección de un terreno sobre el que se va a construir una carretera.
Naturalmente ni el más completo de los estudios puede adivinar con ese nivel de precisión el comportamiento de los suelos, más aún cuando se trata de dimensiones muy extensas. Los exámenes y análisis, en tales circunstancias, se miden de acuerdo a determinadas reglas y las muestras se obtienen en forma aleatoria a fin de extraer resultados por aproximación e interpolación lineal. No son exactos, obviamente, pero es la fórmula usual más cercana a la realidad. En la construcción de carreteras por eso es habitual ajustar los expedientes y presupuestos a medida que se avanza con la ejecución de las obras, razón por la que es absurdo querer responsabilizar siempre a alguien, como acostumbran algunas entidades y sus órganos de control, por las sorpresas que depara un terreno tan impredecible, accidentado y cambiante como el que caracteriza a las distintas regiones del Perú.
Suscribirse a:
Entradas (Atom)
