Apuntes sobre el mérito de las opiniones del OECE

Ricardo Rodríguez Ardiles

Materia no exenta de controversia conceptual y práctica es la referida a determinar cuál es el mérito de las Opiniones del OECE dentro del marco legal establecido por la Ley 32069 y su Reglamento, cuyo alcance difiere sustancialmente de lo que anteriormente se encontraba regulado por la legislación derogada.

El artículo 10 de la Ley 32069, y el artículo 5 de su Reglamento, confieren a la Dirección General de Abastecimiento – DGA del Ministerio de Economía y Finanzas, el carácter de “ente rector y máxima autoridad técnica normativa del Sistema Nacional de Abastecimiento”, pudiendo como tal, “emitir opinión vinculante sobre la interpretación de la Ley y el Reglamento”, esto es, por tanto, que solo las Opiniones de la DGA son vinculantes.

El OECE a su turno, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 32069 y el mismo numeral del Reglamento, posee la facultad de “Absolver consultas sobre el sentido o alcance de la normativa de contrataciones públicas, formuladas por las entidades contratantes y por el sector privado y la sociedad civil”, de carácter general, sin que ellas tengan ese carácter vinculante, por cuanto esa característica la norma legal no le otorga.

Siendo ello así, la Directiva N° 0006-2025-EF/54.01 referida a la emisión de Opinión y Opinión Vinculante de la DGA, las distingue, en su artículo 4, señalando respecto de la primera que “Opinión: es el pronunciamiento técnico legal emitido por la DGA sobre la aplicación e integración de la normativa del SNA, en atención a una consulta presentada por las Entidades,” y “Opinión vinculante: es el pronunciamiento técnico legal emitido por la DGA sobre la normativa del SNA que tiene carácter vinculante para las Entidades, el OECE, los proveedores del Estado, así como otros agentes que aplican la referida normativa y procede siempre que se presente alguno…” de los siguientes supuestos, establecidos en su artículo 6: a) Que existan interpretaciones contradictorias o diversas interpretaciones sobre la normativa del SNA. b) Que existan diversas normativas del SNA que regulen un mismo supuesto o una misma materia. c) Que se evidencie la necesidad de cambiar una opinión vinculante previa. d) Otros supuestos en que se identifique la necesidad de emitir una opinión vinculante.

Sobre este mismo alcance la Directiva detalla, en su artículo 7, que “Las opiniones vinculantes sobre la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas; su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2025-EF; y sus normas complementarias, son emitidas por la DGA de oficio o a pedido del OECE cuando, en el marco de la atención de una consulta, dicho organismo advierta uno de los supuestos de emisión de opinión vinculante.”

Por tanto, las Opiniones que emite el OECE cuando absuelve las consultas de carácter general, considera las Opiniones vinculantes de la DGA, y no crea ni confiere a sus Opiniones fuerza vinculante alguna, puesto que como se ha expresado la normativa legal no le confiere, mas sí posee el valor orientativo calificado derivado de la especialización que el OECE posee en la materia y que le ha sido otorgado por la legislación, en el artículo 11 de la Ley,  generando con ello concordancia con el principio de predictibilidad y confianza legítima.

Así las cosas, un funcionario público difícilmente se apartará de una Opinión del OECE, no sólo por la existencia de aquélla, sino por las consecuencias que pudiera acarrearle ante el Órgano Nacional de Control, salvo que existiera un fundado motivo que con contundencia le hiciera apartarse de tal criterio.

Este razonamiento sin embargo, no alcanza a los árbitros ni a los adjudicadores por cuanto,  no son funcionarios públicos, son parte de una suerte de justicia contractual, ajenos a las partes y no dependientes de ellas, y en el caso de los árbitros son jurisdicción constitucionalmente reconocida y éstos, al igual que aquéllos, sin más sujeción que al orden de prelación que la propia normativa ha establecido para la resolución de controversias en el artículo 76 de la Ley, “la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado. Se mantiene obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público.”

Ante una circunstancia específica y existiendo una Opinión, vinculante o no, por tanto, sería muy recomendable desarrollar con el mayor y mejor detalle los fundamentos por los cuales se sostiene que aquella no es aplicable.