DE LUNES A LUNES
Una muy interesante iniciativa legislativa en ciernes
que el doctor Gustavo Beramendi ha compartido conmigo establece un plazo máximo
para el pago de obligaciones dinerarias derivadas de laudos arbitrales a cargo
de las entidades y reconoce esos créditos como garantía en las contrataciones
públicas. Según su propio texto el objeto de la ley es asegurar el cumplimiento
oportuno de estas acreencias. Se aplica a las entidades comprendidas tanto en
la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 como en las normas que la
antecedieron, que resulten obligadas al pago de una suma de dinero en virtud de
un laudo arbitral emitido según el régimen que ellas estipularon para la
solución de controversias.
El proyecto estima que las obligaciones dinerarias
comprendidas en un laudo arbitral con cargo a una entidad deben ser pagadas
dentro de un plazo máximo de noventa días calendario que se computa desde el
día siguiente de haberse notificado, siempre que el mandato sea exigible.
Cuando la ejecución del laudo se encuentre suspendida de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto
Legislativo 1071, también se suspende el plazo para pagar como no podía ser de
otra forma. Se suspende la ejecución cuando se interpone ante la Corte Superior
de Justicia un recurso de anulación solo si en adición a ello se consigna una
garantía para paralizar el cumplimiento.
Esa garantía, como se sabe, puede ser por un monto
equivalente al íntegro del importe que el laudo ordena pagar a la parte que lo
impugna, con cargo a entregárselo a la otra parte en la eventualidad de que la
articulación no prospere. La medida pone de manifiesto la importancia que le
dispensa la ley al laudo y a su necesaria ejecución. De nada sirve ganar
reclamaciones, ganar arbitrajes en forma rápida, aunque se haya perdido la
celeridad de hace más de veinticinco años –dicho sea de paso–, si es que no se
puede cobrar lo que el tribunal ordena.
La iniciativa rescata esa importancia y pretende
dotarle de la fuerza coercitiva indispensable para ser cumplida. Por eso
confirma que la interposición de un recurso de anulación que no produzca la
suspensión de la ejecución del laudo no paraliza ni prorroga el plazo para
pagar la obligación. Tampoco paraliza ni prorroga el plazo la falta de
disponibilidad presupuestaria. Todo lo contrario, se la obliga a la entidad adoptar,
desde la notificación del laudo, las medidas administrativas y presupuestarias
necesarias para garantizar el cumplimiento de la obligación dentro del plazo
fijado.
Ninguna actuación administrativa, presupuestaria o
financiera puede ser utilizada para postergar indefinidamente el cumplimiento
de la obligación establecida en el laudo. En particular, no constituyen causas
de suspensión o dilación la falta de programación previa, la insuficiencia de
la partida presupuestaria inicialmente asignada, la necesidad de efectuar
modificaciones presupuestarias, la demora en la emisión de actos
administrativos internos o cualquier otra circunstancia derivada de la
organización propia de la entidad.
La propuesta incluye la creación de un Fondo de
Contingencias para el Pago de Laudos Arbitrales administrado por el ministerio
de Economía y Finanzas, destinado a proveer de manera ágil los recursos para
que las entidades cumplan con el plazo máximo previsto cuando no cuenten con la
disponibilidad suficiente. En esa eventualidad, la entidad debe solicitar al
ministerio, dentro de los treinta días calendario desde la notificación del
laudo, la asignación de los recursos del señalado Fondo, adjuntando la
documentación que acredite su exigibilidad y el monto adeudado. Los recursos
transferidos con cargo al Fondo constituyen un adelanto que la entidad debe
reponer en no más de tres ejercicios fiscales. De lo contrario, agregamos
nosotros, el Fondo en coordinación con el MEF debería deducírselos de las
asignaciones presupuestarias futuras.
Dentro de los diez días calendario de notificado el
laudo la entidad debe registrar la obligación en los sistemas de información y
administración financiera que correspondan indicando, como mínimo, el laudo arbitral
que origina la obligación, el acreedor, el monto, la fecha de notificación, la
fecha de vencimiento del plazo de noventa días calendario, los pagos efectuados
si hubieren y el saldo pendiente.
Vencido el plazo sin que la entidad haya efectuado el
pago del íntegro de la obligación incurre en mora respecto del saldo pendiente
y debe pagar los intereses que correspondan conforme al laudo, al contrato y a
la legislación aplicable. A falta de determinación expresa en el laudo o en el
contrato, la tasa de interés moratorio será el interés legal fijado por el Banco
Central de Reserva del Perú.
Sin perjuicio de lo expuesto, el contratista que sea
titular de un crédito dinerario derivado de un laudo arbitral comprendido en
esta iniciativa, pendiente de pago por una entidad, puede afectarlo, en forma
parcial o total, en garantía del cumplimiento de las obligaciones que asuma en
contratos celebrados con la misma entidad o con cualquier otra comprendida en
la Ley 32069 o cualquier otra de las normas que la antecedieron, precisión esta
última que falta incorporar en el proyecto.
Las opciones de recurrir al Fondo y de aplicar el
crédito como garantía de nuevas obligaciones no deberían ser excluyentes entre
sí, digo yo, y tampoco deberían estar restringidas a los contratistas que hayan
iniciado otras formas de reclamación, de ejecución del laudo o de cobranza
judicial o extrajudicial o que hayan obtenido por estas u otras vías pagos
parciales de la deuda.
En nuestra opinión, como se trata de un crédito a
favor del contratista podría explorarse la posibilidad de que sea utilizado no
solo en vía de garantía por los adelantos directos y de materiales que reciba o
por el fiel cumplimiento del contrato, sino también para amortizar cualquier
obligación que tenga pendiente como el pago de impuestos, tasas y
contribuciones diversas, y más puntualmente en el ámbito de las contrataciones
públicas para el pago de penalidades, derechos, licencias y otros que puedan
imputarse contra esa acreencia.
Para que el crédito pueda ser afectado, basta que se
derive de un laudo arbitral, que éste sea ejecutable y la obligación sea
exigible, que el crédito se encuentre determinado o sea determinable, que
exista saldo pendiente de pago, que no haya sido previamente cedido, afectado o
gravado de manera incompatible con la nueva garantía y que la afectación pueda
ser publicitada conforme al régimen de garantía mobiliaria vigente.
Para que el crédito pueda ser utilizado no se requiere
que haya vencido el plazo de pago siempre que se trate de uno derivado de un
laudo y no exista suspensión alguna. El proyecto, en línea con lo expuesto,
plantea modificar el numeral 61.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas
para que la afectación en garantía de créditos dinerarios exigibles derivados
de laudos arbitrales a cargo de las entidades y a favor del contratista se reconozcan
como garantía contractual.
Acto seguido acota que la garantía constituida sobre
el crédito se rige, en cuanto a su constitución, publicidad, prelación,
modificación ejecución y extinción, por el Decreto Legislativo 1400 que aprueba
el Régimen de Garantía Mobiliaria y sus normas reglamentarias, destacando que
la constitución y publicidad se efectúa mediante el Sistema Informativo de
Garantías Mobiliarias (SIGM), cuando corresponda, y advirtiendo que no se
requiere de un registro especial distinto al previsto en el régimen de garantía
mobiliaria.
Una vez constituida y publicada la garantía la entidad
que adeuda el crédito derivado del laudo debe ser notificada de la afectación
conforme al procedimiento establecido en el régimen de garantía mobiliaria,
identificando al acreedor del crédito, al acreedor garantizado, el contrato
garantizado, el monto máximo garantizado y el crédito afectado. Notificada la
afectación, la entidad deudora del crédito queda obligada, en caso de ejecución
de la garantía, a efectuar el pago directamente a favor de la entidad acreedora
garantizada, hasta por el monto válidamente afectado, con los mismos efectos
liberatorios como si hubiera pagado al contratista.
En caso de incumplimiento del contrato garantizado que
determine la ejecución de la garantía, la entidad beneficiaria ejerce sus
derechos como acreedor garantizado incluyendo la facultad de exigir el pago
directo. La ejecución de la garantía recae exclusivamente sobre el monto del
crédito que hubiera sido válidamente afectado. El pago efectuado como
consecuencia de la ejecución de la garantía se imputa al crédito derivado del
laudo hasta por el monto efectivamente pagado.
Si con posterioridad a la ejecución de la garantía el
laudo que dio origen al crédito es anulado por resolución judicial firme, la
entidad que recibió el pago no está obligada a restituirlo a la entidad deudora
original la que tiene el derecho de repetir contra el contratista por el
respectivo monto, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal si la
afectación se hubiera efectuado de mala fe o con conocimiento de una causal de
anulación manifiesta.
Cumplidas íntegramente las obligaciones la garantía
constituida sobre el crédito se cancela conforme al régimen de garantía
mobiliaria, dejando libe el saldo del crédito que permanezca pendiente de pago.
Un mismo crédito, por lo demás, puede ser afectado para garantizar más de una
obligación contractual, siempre que el conjunto de las afectaciones no exceda
el monto disponible del crédito y se respete la prelación derivada de su
publicidad.
El documento estipula que las entidades publican
mensualmente, en sus portales institucionales, información actualizada sobre
los laudos arbitrales que contengan obligaciones dinerarias pendientes de pago
que comprenda la identificación del laudo, del acreedor, del monto reconocido,
del saldo pendiente, de la fecha de notificación, de la fecha límite de pago,
de los pagos efectuados y de los días de retraso si hubieren.
Un artículo final advierte que el incumplimiento injustificado
de las obligaciones establecidas genera responsabilidad administrativa y
funcional de los servidores que teniendo competencia para adoptar las medidas
necesarias para el cumplimiento del pago, omitan hacerlo.
Entre las disposiciones complementarias destaca una
que faculta a aplicar la Ley a los laudos arbitrales que a su entrada en
vigencia hayan sido notificados a la entidad, sean ejecutables y mantengan una
obligación dineraria pendiente. Para esos laudos el cómputo del plazo máximo de
pago se fijará en función de la antigüedad de la notificación respecto a la
fecha de entrada en vigencia de esta Ley. Los laudos notificados dentro de los
dos años anteriores, deben pagarse dentro de los noventa días calendario; los
notificados entre los dos y cinco años anteriores, deben pagarse dentro de los
ciento ochenta días calendario; y los notificados con más de cinco años de
antigüedad, deben pagarse dentro de los trescientos sesenta días calendario,
debiendo la entidad priorizar su atención con cargo al Fondo.
El MEF establecerá, dentro del proceso presupuestario,
una previsión específica para la atención progresiva de estos laudos
priorizando a los más antiguos. La iniciativa subraya que se efectúa dentro el
marco de las normas del Sistema Nacional de Presupuesto Público y no autoriza
la ejecución de gasto fuera de los créditos presupuestarios legalmente
habilitados, sin perjuicio de los recursos que se canalicen a través del Fondo.
Las entidades, a su turno, adoptan oportunamente las medidas de programación,
modificación y habilitación presupuestaria para cumplir con las obligaciones
comprendidas en esta Ley, cuyo proyecto deberá someterse a la opinión previa
del ministerio de Economía y Finanzas.
La iniciativa que promueve el doctor Beramendi tiene
la virtud de encontrar una solución para el pago oportuno de las obligaciones
derivadas de los laudos y en paralelo para utilizar el crédito que se genere en
la atención de otros compromisos de los contratistas con las entidades y
eventualmente, según nuestra propuesta, con otras reparticiones de la
administración pública.
Ricardo Gandolfo Cortés
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