DE LUNES A LUNES
Mediante la Opinión 090-2026-OECE/DTN la Dirección
Técnica Normativa del Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas
Eficientes, a cargo del experimentado doctor Héctor Marín Inga Huamán –cuya
designación PROPUESTA saluda–, absuelve las consultas formuladas por la
Asesoría Jurídica de la Unidad Ejecutora de Inversión del ministerio de
Comercio Exterior y Turismo, sobre el resarcimiento ante el incumplimiento
simultáneo en los plazos de inicio de obra y de constitución del fideicomiso en
contratos de diseño y construcción.
El numeral 176.5 del Reglamento de la Ley General de
Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF,
estipula que en un plazo máximo de veinte días computados desde el día
siguiente de la aprobación del expediente técnico, se inicia la ejecución de la
obra para cuyo efecto la entidad notifica al contratista, cumple con la entrega
total o parcial del terreno y cumple también con identificar al supervisor y
con la entrega del adelanto directo cuando éste se garantice mediante
fideicomiso.
De otro lado, el artículo 176.6 faculta a las partes a
acordar el adelanto de la ejecución de algunas partidas de obra iniciales
mientras se aprueba el expediente técnico, incluyendo obras provisionales y
demolición de una edificación o infraestructura existente. En tal eventualidad,
bastará la aprobación parcial del expediente técnico.
El numeral 176.7, a su turno, también faculta a las
partes a diferir la fecha de inicio de las obras cuando la estacionalidad
climática lo impida, cuando se detecten errores u omisiones en el expediente
técnico que deban corregirse antes de empezar los trabajos o en el caso de que
la entidad, por razones que no le sean imputables, no se encuentre en
condiciones de cumplir con los requisitos de identificar al supervisor o de
tener suscrito el contrato tripartito para la conformación de la junta de
prevención y resolución de disputas. Si se difiere el inicio por este
impedimento, siempre que no se haya entregado el adelanto directo, se suspende
este trámite hasta quince días antes de la nueva fecha proyectada para empezar.
Previamente, el artículo 176.4 dispone que si la
entidad, en un plazo máximo de diez días de requerida, no cumple con los
requisitos para iniciar la ejecución o con lo establecido en el ya citado
numeral 176.5, el contratista puede solicitar el resarcimiento de los daños y
perjuicios debidamente acreditados hasta por el 0.05 por ciento del monto del
contrato por día de atraso hasta el límite del 3 por ciento.
Igualmente puede optar por solicitar la resolución el
contrato, procedimiento que no es aplicable cuando la entidad informa al
contratista dentro del plazo para el inicio, la necesidad de diferirlo conforme
al numeral 176.7. En el caso de ejecución rápida o fast track, la obra se
inicia al notificar al contratista la aprobación de los entregables parciales
del expediente técnico y realizar la entrega total o parcial del terreno, si es
que se cumplen con los requisitos de identificar al supervisor y entregar el
adelanto, precisándose que el adelanto directo y el adelanto para materiales e
insumos, equipamiento y mobiliario se otorga en forma progresiva y según los
porcentajes definidos en las bases, considerando el presupuesto de cada
entregable parcial del expediente técnico.
Según el numeral 184.2 del mismo Reglamento, una vez
solicitado el adelanto, la entidad tiene un plazo de veinte días hábiles desde
el día siguiente de recibido el pedido para culminar los trámites para la
constitución del fideicomiso. Si la entidad no cumple con el plazo indicado, el
contratista tiene derecho al resarcimiento contemplado en el numeral 176.4.
El artículo 184.1 preceptúa que el fideicomiso puede
ser empleado para garantizar los adelantos directos de obra cuando el monto
contractual sea mayor de cinco millones de soles, haciendo hincapié que no
procede el fideicomiso para el componente de diseño. La razón por la que solo
se admite para la ejecución de la obra es porque su finalidad es garantizar que
los adelantos estén destinados a un patrimonio autónomo administrado por una
fiduciaria que paga directamente a operarios, proveedores de insumos y
subcontratistas a medida que avanza la construcción.
La elaboración de un diseño o de un expediente técnico
es un servicio de consultoría esencialmente intelectual que no involucra el
despliegue de ninguna logística compleja ni la compra masiva de materiales o el
concurso de múltiples proveedores o subcontratistas que justifiquen constituir
un fideicomiso. Ello, no obstante, siempre es mejor para el contratista que la
entidad asegure el destino de los fondos y que no tenga él mismo que obtener
una fianza, cada vez más más difícil y onerosa, al punto que las instituciones
financieras exigen a menudo tener en depósito la misma cantidad por la que se
solicita la garantía, con lo cual se torna absurdo el pedido. Si hay que tener
congelada la misma suma por la que se pide la fianza, es preferible que el
mismo contratista se garantice y no tenga que pedir que un tercero lo haga.
Pero ese es otro tema.
Con los antecedentes normativos ya citados el
ministerio de Comercio Exterior y Turismo consulta, en primer término, por lo
que sucede si la entidad incumple simultáneamente ambos plazos, el previsto en
el numeral 176.5 para iniciar las obras y el previsto en el numeral 184.2 para
constituir el fideicomiso en un contrato de diseño y construcción. Pregunta si
cada incumplimiento genera de manera independiente el derecho al resarcimiento
señalado en el artículo 176.4 o si corresponde aplicar uno solo.
La Dirección Técnico Normativa reitera que tanto el
incumplimiento de los requisitos para iniciar el plazo de ejecución como la
demora en la constitución del fideicomiso “remiten expresamente a la
posibilidad –por parte del contratista– de solicitar el resarcimiento de daños
y perjuicios debidamente acreditados.” La redacción no da por descontado que el
contratista tenga el derecho a los daños y perjuicios. Ratifica lo que el
Reglamento inequívocamente también entiende como posibilidad al consignar que
si la entidad no cumple “el contratista puede solicitar el resarcimiento de
daños y perjuicios debidamente acreditados”, repitiendo en este extremo lo
obvio: los daños y perjuicios deben estar acreditados, naturalmente bien
acreditados. No hay necesidad de agregar que deben estar debidamente
acreditados. Ese detalle, sin embargo, es lo de menos.
Lo importante es que el contratista puede solicitar el
resarcimiento. No que tenga ese derecho. Según algunos es porque si no solicita
el resarcimiento puede optar por la resolución del contrato. O porque puede no
tener esa facultad si ha acordado adelantar o diferir el inicio de la
ejecución. Nada justifica empero una redacción tan ambigua. Precisar que tiene
el derecho al resarcimiento no impide optar por las otras alternativas. Este es
un problema que el Reglamento deberá aclarar en su momento.
El OECE agrega que “dado que el resarcimiento tiene
por objeto reparar el perjuicio que pudiera generarse por la demora […] se
desprende que la normativa no prevé una acumulación de resarcimientos autónomos
cuando se cumplan las condiciones para solicitarlos”, para luego añadir que “en
caso de incumplimiento simultáneo de los plazos previstos en los numerales
176.5 y 184.2 del Reglamento, corresponde […] la aplicación de un único monto
por concepto de resarcimiento bajo las reglas del numeral 176.4 […], toda vez
que ambos supuestos se subsumen en el mismo régimen resarcitorio.”
Mi opinión es que si la entidad, por ejemplo, no
entrega el terreno dentro de los veinte días de aprobado el expediente técnico,
incurre en la causal de incumplimiento que se penaliza con el resarcimiento
previsto. Si en adición a ello, no constituye el fideicomiso dentro de los
veinte días de haber recibido el pedido para hacerlo, incurre en otro
incumplimiento que se penaliza con el mismo resarcimiento. Que se apliquen a
ambos casos la misma sanción no impide que se sumen siempre que el monto final
a resarcirse no supere el límite previsto.
En segundo término, el MINCETUR consulta si para la
configuración del resarcimiento previsto por la demora en la constitución del
fideicomiso de adelantos de obra, el contratista debe previamente requerir a la
entidad otorgándole un plazo máximo de diez días conforme a lo previsto en el
numeral 176.4 previsto para otro tipo de resarcimiento.
La DTN estima que al remitir el incumplimiento al
régimen resarcitorio previsto para la demora en el inicio del plazo de
ejecución y al considerar este régimen un requerimiento previo a la entidad,
éste se convierte en un presupuesto indispensable para proceder al
resarcimiento.
Bajo una interpretación sistemática de la normativa y
toda vez que el objetivo final de ambas disposiciones es establecer un
resarcimiento por el perjuicio que pudiera generarse por la demora, se advierte
que la remisión efectuada es de carácter integral al régimen y no está
circunscrita a la multa por cada día de atraso, razón por la que para la
configuración del derecho deben concurrir el presupuesto sustancial que es el
vencimiento del plazo de veinte días y el presupuesto del procedimiento que es
el requisito previo de diez días calendario para subsanar el incumplimiento,
que se adicionan al primer plazo.
Ricardo Gandolfo Cortés
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