DE LUNES A LUNES
El numeral 2 del artículo 8 de la Ley de Arbitraje
promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 y modificada sucesivamente por el
Decreto Legislativo 1231 y por el Decreto de Urgencia 20-2020, en virtud de lo
dispuesto en esta última norma, estipula desde hace tres años, en un añadido
segundo párrafo, que en los casos en que el Estado es parte y cuando su
contraparte solicite una medida cautelar, se exigirá como contracautela la
presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y
de realización automática en favor de la respectiva entidad pública por el
tiempo que dure el proceso arbitral.
El monto de la contracautela lo establece el juez o el
tribunal arbitral ante quien se pide la medida cautelar. Ese monto, sin
embargo, no puede ser menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento que se
hubiere entregado como requisito para la suscripción del contrato. La ejecución
de la fianza se regula según lo establezca el juez o el tribunal arbitral. No
tuvo necesidad de decir que la presentación de la contracautela expedida en
esos términos es inevitable y que, por tanto, desaparece la caución juratoria
como garantía. Fluye de su propio texto.
La Ley 31583, promulgada el 3 de octubre del 2022, a
su turno, modifica diversos artículos del nuevo Código Procesal Constitucional
con la declarada finalidad de asegurar su correcto ejercicio. En materia de
medidas cautelares “respecto de procesos de selección de obras públicas o de
ejecución de éstas” preceptúa que no se puede obviar la notificación de la
solicitud a la parte demandada para que haga valer su derecho en el plazo de
diez días hábiles, con lo que se elimina la medida cautelar inaudita altera
pars que se expide sin correr traslado cuando ello pudiera poner en grave
riesgo el derecho que se pretende proteger. Esta potestad jurisdiccional no
afecta en modo alguno el derecho de defensa de quien recibe y debe cumplir la
medida, pues siempre puede contradecirla y eventualmente conseguir que se deje
sin efecto. La medida cautelar en sí misma no es definitiva ni eterna. Puede
perfectamente revertirse si la parte notificada con ella demuestra su
improcedencia.
La Ley 31583 faculta al juez a desestimar la
contracautela que estime insuficiente para garantizar la reparación de los
daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, con lo que, se entiende,
que modifica en este extremo la disposición que obliga extender una fianza por
no menos del monto correspondiente a la garantía de fiel cumplimiento, a la que
se refiere el señalado artículo 8 de la Ley de Arbitraje.
La Ley 31589 sobre reactivación de obras públicas
paralizadas, promulgada el 21 de octubre del 2022, a los pocos días de la
anterior, finalmente, establece nuevas reglas para las medidas cautelares que
se presentan “respecto de los contratos de ejecución de obras públicas, tanto
en la vía judicial como en la arbitral.” El juez competente es el especializado
en lo comercial o en su defecto en lo civil del domicilio principal de la
entidad, bajo causal de nulidad. Con ello evita el ruleteo y la búsqueda del
juez más favorable a algún pedido manifiestamente inviable. La contracautela
debe tener una vigencia no menor de seis meses y debe ser renovada hasta que
concluya el proceso. No hay caución juratoria, que es la declaración del
solicitante que se compromete a asumir los costos por los daños y perjuicios
que la medida genere.
Aclara que el monto de la contracautela es fijado por
el juez o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida. Ese monto no
puede ser menor a la garantía de fiel cumplimiento presentada para la
suscripción del contrato. Si el monto de la solicitud es menor a esta garantía,
el monto de la contracautela es equivalente al monto protegido por la medida.
Sigue siendo el juez o el tribunal arbitral quien establece el monto pero
dentro de ese estricto parámetro.
Si una empresa en litigio necesita que se le pague una
valorización, para cumplir con sus planillas y con sus proveedores, y con ese
propósito pide una medida cautelar, no se le puede exigir que consigne como
contracautela una fianza por el mismo monto de lo que está solicitando. Si
tuviera ese dinero no pediría que se le adelante el pago en vía cautelar. Lo
hace porque no tiene cómo afrontar sus obligaciones. No se le puede condicionar
la expedición de la medida que pide a que ponga el mismo dinero que está
solicitando como contracautela. Para eso existía la caución juratoria que ahora
se ha proscrito.
Los bancos, como se sabe, para extender garantías
exigen a menudo que se tenga en depósitos una suma equivalente al valor por la
que se emite, de un lado. Y de otro, cobran costos financieros cada vez más
elevados en consideración al hecho de que en realidad no quieren seguir
involucrándose en procesos constructivos en los que participa el Estado que les
ocasionan diversas complicaciones al punto que sus funcionarios en muchos casos
tienen que testimoniar ante jueces y fiscales por los actos de corrupción en
que están envueltos algunos de esos contratos. Comprensiblemente los bancos no
quieren estar en esas andanzas.
Adviértase, sin embargo, que la caución juratoria se
ha eliminado para los contratos de ejecución de obras públicas. No para otros
contratos regulados por la misma Ley 30225 o por otras normas. La medida
cautelar inaudita altera pars, esto es, sin escuchar al otro antes de emitirla,
se ha eliminado para toda clase de contratos, regulados por la Ley 30225 y por
otras normas.
Esta precisión no cambia el hecho de que ambas
modificaciones desarticulan la estructura sobre la que reposa la filosofía de
las medidas cautelares que, como su nombre lo indica, se expiden para cautelar
un derecho que está en peligro. Si el peligro es inminente pues se emite la
medida de inmediato con cargo a las verificaciones y discusiones posteriores.
Si el peligro no es inminente se notifica a la contraparte para adelantar las
verificaciones y discusiones. Independientemente de la inminencia o no del
peligro, si una parte solicita que en vía cautelar se le adelante un pago que
se le adeuda, no se le puede exigir como requisito para su procedencia que
ponga la misma cantidad como contracautela. Basta con que suscriba una
declaración jurada, denominada caución juratoria, comprometiéndose a asumir los
costos de los daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar.
¿Qué daños y perjuicios podría ocasionar la expedición
de una medida cautelar debidamente evaluada por el juez o por el tribunal
arbitral, unipersonal o colegiado? ¿Qué daños y perjuicios puede ocasionar una
medida cautelar emitida sin previamente correr traslado a la otra parte y
esperar su pronunciamiento? Cualquiera que éstos sean, siempre serán
susceptibles de ser resarcidos económicamente. En la hipótesis de que no puedan
ser resarcidos económicamente, pues simplemente no se concede la medida
cautelar que se solicita.
Es curioso. La Ley 31589 se promulga, como queda
dicho, para reactivar las obras públicas y con disposiciones como las expuestas
lo que hace es todo lo contrario. Prohibiendo que se expidan medidas cautelares
urgentes y prohibiendo que se acepten cauciones juratorias lo único que se
logra es dinamitar lo que se pretende reiniciar.
De lo que se trata es de proteger a la parte que
carece de los medios para mantenerse en el mercado mientras dure el proceso en
el que ella está inmersa y evitar su ruina. De defender las medidas cautelares
para reactivar la economía. Ojalá se entienda de una buena vez.
Ricardo Gandolfo Cortés
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