¿Y la derogatoria del DU 20-2020?

Desde finales del año pasado se anunció que se iba a derogar el Decreto de Urgencia 20-2020 con el que se modificó la Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, con el objeto de reforzar la posición del Estado cuando éste intervenga en un proceso regulado por esta norma. Que se sepa hasta ahora no se concreta la derogatoria.

La parte más controversial de esa modificación fue la que dispuso que para solicitar medidas cautelares debía presentarse como contracautela una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática a favor de la entidad afectada, por el tiempo que dure el proceso y por un monto no menor a la garantía de fiel cumplimiento que se haya entregado para suscribir el respectivo contrato, exigencia totalmente desproporcionada y abiertamente inconstitucional que, con el paso del tiempo, muchos tribunales arbitrales no la están observando y aplicando con propiedad el control difuso la están sustituyendo por un régimen de garantía parecido al preexistente.

El Decreto añade un artículo en cuya virtud en los arbitrajes en los que interviene el Estado si no se realiza ningún acto que impulse el proceso durante cuatro meses, se declara el abandono de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración debe hacerla la secretaría general del centro; si es ad hoc, la hace el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral. Lo que es más grave es que el abandono así dispuesto impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses para rematar decretando la caducidad del derecho si el abandono se declara por segunda vez entre las mismas partes.

Otro cambio inconstitucional es aquel que le impide al laudo imponerle al Estado multas administrativas o similares ni por otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje, creándose una situación de privilegio incompatible en un proceso que se supone entre iguales. En idéntica situación se encuentra la reforma que faculta a las partes, en el caso que se anule un laudo, a sustituir al árbitro que designaron o a recusar a los árbitros que lo emitieron, habilitándose el plazo para recusar sin admitir norma o pacto en contrario, con lo que en la práctica se autoriza a quienes litigan a sancionar eventualmente a quienes no votan según los intereses particulares de cada uno.

El dictamen, emitido por el último Congreso de la República el 10 de noviembre de 2020, considera que el Decreto de Urgencia es discriminatorio al inclinar la balanza a favor del Estado en todos los arbitrajes en los que este participa. En especial, estima que es abiertamente inconstitucional la exigencia de la carta fianza de un monto no menor al de la garantía de fiel cumplimiento como condición para solicitar una medida cautelar, disposición que vulnera el principio de igualdad que forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva y que colisiona con el presupuesto de razonabilidad en el que debe sustentarse toda norma.

Reconoce el pronunciamiento parlamentario que cualquier modificación destinada a regular los arbitrajes en los que participa el Estado deben formar parte de otro cuerpo legislativo distinto de la Ley de Arbitraje cuyo modelo UNCITRAL, de las Naciones Unidas, debe ser mantenido sin mayores alteraciones.

El documento concluye proponiendo la derogatoria del Decreto de Urgencia 20-2020 que, según su propio texto, entraría en vigencia a los 180 días de su publicación en el diario oficial, con excepción del artículo 2 sobre la desproporcionada contracautela y del artículo 50-A sobre abandono, que quedarán derogados al día siguiente de su publicación en El Peruano.

Se desconoce el destino de este dictamen pero es urgente que se apruebe. (RG)