Ampliación de plazo y estado de emergencia

DE LUNES A LUNES

La declaratoria del estado de emergencia dispuesta mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM obliga a suspender el desarrollo de diversos contratos que se ejecutan bajo el imperio de la Ley 30225 y de su Reglamento como consecuencia de la prohibición de circular por las vías de uso público que alcanza a todos los ciudadanos con excepción de aquellos comprometidos en la prestación de servicios y acceso a bienes esenciales expresamente señalados en la norma.

El artículo 34.9 de la Ley de Contrataciones del Estado preceptúa que el proveedor puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados que modifiquen la duración del contrato, causal que calza con la situación actual como anillo al dedo.

El numeral siguiente acota que cuando no sea posible aprobar mayores o menores prestaciones –aquello que técnicamente se denomina adicionales y reducciones– ni  ampliaciones de plazo, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que se deriven de hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas, que no sean imputables a alguna de las partes, que permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente y no cambien los elementos determinantes del objeto. Si esta modificación implica el incremento del precio, debe ser aprobada por el titular de la entidad.

Por de pronto parece perfectamente posible autorizar adicionales, reducciones o ampliaciones de plazo, según cada caso. Si como resultado de la suspensión se torna indispensable ejecutar prestaciones no previstas inicialmente sin las cuales no se podría alcanzar la finalidad del contrato pues no queda otra opción que proceder con ellas. Del mismo modo, si algunas tareas ya no pueden realizarse por múltiples razones corresponde eliminarlas del conjunto de obligaciones que debe cumplir el proveedor. Finalmente, si cabe retomar el desarrollo contractual empalmando el momento de la suspensión con el de la reanudación, cabe aprobar la respectiva ampliación de plazo.

El artículo 158.1 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, refiere que procede la ampliación cuando se aprueba el adicional siempre que afecte el plazo y cuando se produzcan atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista. Éste solicita la ampliación dentro de los siete días hábiles siguientes de haber sido notificado con la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización a juzgar por lo que indica el numeral 158.2. La entidad resuelve y notifica su decisión en los diez días hábiles siguientes a su presentación. Si no hay un pronunciamiento expreso, se tiene por aprobado el pedido, bajo responsabilidad de su titular, según el acápite 158.3. La aprobación de la ampliación de plazo, agrega el inciso 158.4, obliga a extender también los contratos directamente vinculados al principal afectado por la modificación.

El artículo 158.5 precisa que las ampliaciones de plazo en contratos de bienes y servicios dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En consultoría de obras se paga el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.

Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo, finaliza el punto 158.6, puede ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta días hábiles siguientes a aquel en el que se toma conocimiento o se manifiesta la discrepancia.

El numeral 142.7 del mismo Reglamento, modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, previamente faculta a las partes a acordar la suspensión del plazo de ejecución del contrato hasta que culminen los eventos no atribuibles a ellas que originen la paralización de las prestaciones. Esa suspensión, sin embargo, omite el reconocimiento de mayores gastos generales y/o costos directos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. Esta referencia no es nueva, como podría creerse. Está extrapolada del último inciso del anterior artículo 178. El acápite siguiente, 142.8, igualmente extraído del artículo 178 por la última reforma, precisa que una vez reiniciado el plazo corresponde a la entidad comunicarle al contratista la modificación de las fechas de ejecución, respetando los términos en los que se acordó la suspensión.

Dejar de pagar gastos generales y costos directos por una suspensión no atribuible a las partes tiene desde luego sus inconvenientes y puede conducir a la quiebra a proveedores con espaldas financieras estrechas aun cuando se les ofrezca sufragar sólo aquellos gastos generales y/o costos directos necesarios para concretar la paralización. La desmovilización es un caso típico. El supervisor, por ejemplo, tiene todo un equipo de profesionales, técnicos y asistentes en obra y de pronto sobreviene una suspensión como la dispuesta en el marco del estado de emergencia. En pocas horas debe decidir si desmoviliza a sus trabajadores y los trae de regreso a Lima para reinsertarlos en sus hogares mientras el país combate la pandemia o si, por el contrario, los mantiene al pie del cañón esperando que la paralización no se extienda demasiado o que el proyecto en el que están destacados pueda reactivarse por incluirse entre aquellos esenciales que no pueden detenerse.

Los costos son diversos. En el primer escenario, están básicamente los gastos en pasajes. En el segundo, los gastos de alojamiento, alimentación y viáticos por estar fuera de su circunscripción habitual. En unos casos unos serán mayores que otros, en otros será al revés. ¿Qué reconocerá la entidad? No es fácil responder esta pregunta porque no se sabe qué se entenderá por “viabilizar la suspensión”. Lo peor es, que en la situación actual, no adoptar alguna medida en un par de días, condenó a todos a prescindir de la primera alternativa pues se suspendieron los viajes interprovinciales tanto aéreos como terrestres y sólo se están autorizando algunos muy excepcionales previa inscripción y trámites muy especiales.

Empezar a negociar y buscar algún acuerdo con el cliente en circunstancias en que ya no se puede desmovilizar al personal y que lo único que queda es intentar conseguir que se pague la permanencia en obra del equipo y de la maquinaria que puede estar allí igualmente paralizada es difícil. En esas condiciones no es posible recortar los gastos generales que coloca al contratista en peligro de quedar desfinanciado para futuras operaciones. Menos aún, renunciar a los costos en que incurre porque eso afecta y resquebraja el indispensable equilibrio económico y financiero que debe tener el contrato para asegurar su propia viabilidad.

Cuando se produzca la suspensión del contrato de obra, puntualiza el artículo 178.1, debe suspenderse también el contrato de supervisión. Lo mismo sucede cuando se suspende la obra como consecuencia del sometimiento de alguna controversia a arbitraje. La suspensión del plazo da lugar al pago de mayores gastos generales variables, directamente vinculados, debidamente acreditados. En este caso también corresponde la suspensión del contrato de supervisión, según el numeral 174.3.

De acuerdo al siguiente inciso, el 178.4, en el caso que se resuelva el contrato de ejecución de obra –que no es propiamente el caso que nos ocupa, pero no está descartado en este contexto– las partes pueden acordar suspender el plazo de supervisión hasta que se contrate la ejecución del saldo de obra. Del mismo modo, según el artículo 178.5, cuando se  resuelva el contrato de supervisión, las partes pueden acordar suspender el plazo del contrato de ejecución de obra hasta que se contrate un nuevo supervisor. El numeral 198.6 finalmente admite que la facultad de suspender los contratos vinculados se aplica a todos aquellos que requieran una supervisión.

No queda ninguna duda que se viene una avalancha de solicitudes de ampliaciones de plazo y que no va a ser fácil para el Estado desconocer los gastos generales y costos directos que le corresponde pagar, no tanto ya por la suspensión misma sino para no condenar a sus proveedores al colapso y eventualmente a la quiebra.

EL EDITOR