La prohibición de fraccionar contrataciones públicas

DE LUNES A LUNES

Mediante la Opinión 066-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha atendido las inquietudes planteadas por la Oficina General de Administración del Ministerio de Cultura sobre la figura del fraccionamiento. En primer término, la entidad consulta si la prohibición de fraccionar está reservada solo para las contrataciones de bienes y servicios idénticos, considerando que el artículo 40 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo 344-2018-EF, precisa ciertos supuestos en los que no se incurre en esta figura, pese a tratarse de bienes o servicios idénticos a los previamente contratados. Igualmente pide que se le indique qué otros elementos debería valorar para evitar incurrir en dicha prohibición.

La Dirección Técnica Normativa señala que según la quinta disposición complementaria transitoria del Reglamento, durante la fase de programación y formulación presupuestaria las áreas usuarias deben definir con precisión sus requerimientos de bienes, servicios, consultorías y ejecución de obras para cada año fiscal en función de sus previsiones y de las metas institucionales fijadas, a efectos de ser remitidos al órgano encargado de las contrataciones para que, previa coordinación, sean consolidados y valorizados sobre la base de sus prioridades y de la disponibilidad asignada.

La normativa recoge la tendencia logística del agrupamiento de procedimientos en línea con la idea de acumular bienes, servicios u obras esencialmente similares con la finalidad de incentivar mejores precios y calidades en beneficio de la competencia y de una economía de escala que se sustenta en la simplificación y en la reducción del número de contratos que debe suscribir la entidad.

En ese contexto la división artificial de una contratación unitaria oportunamente programada configura el fraccionamiento indebido. El documento cita al doctor Juan Carlos Morón Urbina que define al fraccionamiento como “una acción fraudulenta de un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores.” Andrés Mutis Venegas y Andrés Quintero Muñera, por su parte, en concreto destacan que “hay fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o públicamente concursado.”

El artículo 20 de la Ley prohíbe fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad de evitar el tipo de procedimiento de selección que corresponda, de dividir de manera deliberada la contratación a través de dos o más procedimientos de selección por valores iguales o inferiores a ocho UIT y de evadir el cumplimiento de los tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre estas materias.

La Opinión 023-2019/DTN –así como las Opiniones 014-2019/DTN, 193-2017/DTN y 059-2017/DTN, entre otras– advierten, en relación con lo señalado, que el fraccionamiento se configura cuando las prestaciones contratadas de manera independiente poseen características y condiciones que resulten idénticas o similares. Esto es, cuando tienen un mismo objeto contractual que parte de una necesidad o de un conjunto de necesidades que se pretenden satisfacer y que se formalizan mediante un requerimiento. Esas prestaciones pueden ser agrupadas y consolidadas a través de un solo procedimiento y en esa medida la regulación busca impedir que sea dividido arbitrariamente en más de una contratación, desnaturalizando su fin y menoscabando la eficiencia que debe revestir el proceso.

El artículo 40.3 del Reglamento, a su turno, establece los supuestos en los que no se incurre en fraccionamiento destacando que el primero de ellos se produce cuando se pretendan bienes o servicios idénticos a los contratados en el mismo ejercicio fiscal pero que no se pudieron comprender en el mismo procedimiento porque no se contaba con los recursos suficientes para el íntegro del requerimiento o cuando surge una necesidad imprevisible adicional a la programada.

El Ministerio de Cultura, de otro lado, pregunta si una entidad, para el cumplimiento de sus metas, puede contratar en forma individual, de manera excepcional y previa sustentación, servicios artísticos que pueden ser idénticos o similares y que comparten un mismo propósito, en el entendido de que no sería posible agruparlos en un mismo procedimiento por constituir cada uno, una unidad independiente.

El OSCE sostiene que la prohibición del fraccionamiento se encuentra referida a la división deliberada de prestaciones que resultan ser idénticas o similares y que debido a esa unidad esencial que comparten, determinada en forma sustentada por la entidad, deben ser objeto de una misma contratación. Sin perjuicio de ello, subraya que cada entidad debe evaluar, considerando sus funciones, fines y metas institucionales, y definir, adoptando una decisión de su absoluta responsabilidad, si las prestaciones que pretende contratar deben ser convocadas a través de un solo procedimiento de selección o de más de uno, situación que debe ser debidamente fundamentada.

Por último, la consulta inquiere si una entidad incumple con la prohibición de fraccionar procedimientos cuando, para el mejor cumplimiento de sus metas, contrata diversos servicios que requiere, cuyas pretensiones no son idénticas ni similares pero sus objetivos comparten una misma finalidad y deben ser prestados por diversas personas naturales.

La Dirección Técnico Normativa reitera, en este extremo, que lo que se prohíbe es fraccionar la contratación de prestaciones idénticas o similares que comparten un mismo objetivo. La Opinión 014-2019/DTN considera bienes, servicios u obras “idénticos” a aquellos que comparten las mismas características, es decir, son iguales en todos sus aspectos, independientemente de las diferencias menores de apariencia que no inciden en la determinación de su identidad, y, por tanto, pueden ser contratados bajo las mismas condiciones.

Se debe entender como bienes, servicios u obras “similares” a aquellos que guarden semejanza o parecido, es decir, que compartan ciertas características esenciales, referidas a su naturaleza, uso o función, y que son susceptibles de ser contratados en forma conjunta. Sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de cada entidad, determinar si los bienes, servicios u obras que requiera constituyen un mismo objeto contractual a efectos de convocar un solo procedimiento de selección y evitar de esta manera un fraccionamiento indebido, o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hacen que cada operación sea singular lo que obliga a programarlos y seleccionarlos en procedimientos independientes, sin configurar ninguna suerte de fraccionamiento.

EL EDITOR