lunes, 17 de diciembre de 2018

Restituir el Fondo de Garantía


DE LUNES A LUNES

El artículo 126 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula que el postor ganador debe entregar a la entidad una garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato, como requisito indispensable para perfeccionarlo. Esta garantía debe mantenerse vigente hasta que concluya la prestación y se haya emitido la respectiva conformidad o haya quedado consentida la liquidación final.
La norma ha aclarado que si la liquidación final arroja un saldo a favor del contratista y éste someta a controversia esa cuantía, la entidad debe devolver la garantía en el entendido de que cualquier resultado no le generará ninguna acreencia susceptible de ser asegurada.
El mismo dispositivo ha señalado que en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, de consultoría y de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del monto de su propio contrato, porcentaje que le es retenido por la entidad y que en el caso de ejecución de obras sólo procede cuando el procedimiento de selección del que se derive el contrato sea una adjudicación simplificada, cuando su plazo sea igual o mayor de sesenta días calendario y cuando el pago a favor del contratista considere al menos dos valorizaciones en función al avance. Una última precisión añade que la retención se efectúa durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse en forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del contrato.
Esa retención en la práctica constituye un fondo de garantía, muy parecido a los que existían en el marco del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría que rigieron hasta que entró en vigencia la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en 1998.
El artículo 5.5.12 del famoso RULCOP, aprobado mediante Decreto Supremo 034-80-VC, disponía que del monto de cada valorización, la entidad deducía y retenía el cinco por ciento y que este descuento conjuntamente con los Bonos de Fomento Hipotecario y los que entregue el contratista por los mayores montos por obras complementarias y/o modificaciones al proyecto, reajustes, gastos generales y demás cambios que se aprueben, constituían el Fondo de Garantía que servía para responder por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de la obra.
El Fondo de Garantía era depositado obligatoriamente por la entidad en el organismo que le señale la ley, en un plazo máximo de quince días, debiendo entregarse al contratista copia del documento que acredite el depósito. Los intereses que generaban los bonos y las retenciones incrementaban el Fondo.
Los contratistas cuyo avance de obra alcanzaba el setenta y cinco por ciento de lo programado podían sustituir el Fondo de Garantía acumulado por los denominados Bonos de Obras Públicas por mayores costos creados por el Decreto Ley 21664 o por una carta fianza solidaria, incondicionada y de realización automática.
El Decreto Ley 21664 fue aprobado el 19 de octubre de 1976 autorizando al ministerio de Economía y Finanzas a emitir valores del Estado en moneda nacional, extendidos al portador, con la denominación indicada, hasta por mil quinientos millones de soles oro de la época, a fin de atender los pagos a favor de contratistas de obras públicas por causas de los mayores costos no reconocidos hasta el 30 de julio de 1976, registrados en materiales controlados, regulados, de mercado, puesta en obra, equipos de construcción, repuestos y costos indirectos.
El artículo 107 del REGAC, aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF, cuyo texto final tuve el alto honor de definir, establecía que del monto de cada factura la entidad deducía o retenía el cinco por ciento para constituir el Fondo de Garantía del consultor que servía para responder por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de los servicios.
El Fondo de Garantía pertenecía al consultor y era depositado también obligatoriamente por la entidad en un plazo máximo de quince días calendario en el organismo que señale el antiguo Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO), estando a disposición de la entidad como garantía en caso de incumplimiento. Igualmente se le entregaba al consultor copia del documento que acredite haber cumplido con el depósito. Los intereses que generaban las retenciones incrementaban asimismo el Fondo de Garantía.
Los consultores cuyo avance de servicios alcanzaba el setenta y cinco por ciento de lo programado podían sustituir el Fondo de Garantía acumulado por una carta fianza.
Estos antecedentes pueden servir para sustentar la necesidad de ampliar la posibilidad de sustituir la carta fianza a la que se refiere el artículo 125 del Reglamento actual y no mantenerla circunscrita a las micro y pequeñas empresas. La razón es muy simple: el costo financiero se ha encarecido demasiado y los bancos ahora, con motivos justificados, exigen una serie de requisitos a sus clientes antes de otorgarles una garantía. En circunstancias como las actuales ninguna entidad crediticia se anima a prestarle dinero a un contratista del Estado, menos aún a afianzarlo a no ser que deposite el íntegro del dinero en una cuenta fija. Si esto es así, mucho mejor es que se abra esa cuenta a nombre del proveedor y que la entidad deposite allí el dinero que le descuente de cada pago y los intereses los gane el dueño de ese fondo y no un tercero.
De esa manera además se dota de liquidez a los contratistas y se les permite afrontar este período complicado en el que se encuentra el país. Con el mismo propósito quizás se pueda restituir el Fondo de Garantía por el cinco por ciento de cada pago y no por el diez por ciento pues no se trata de dejarlo sin efectivo sino todo lo contrario, de permitirle continuar operando en un mercado convulsionado por las denuncias sobre coimas y corruptelas que deben perseguirse y castigarse con todo el peso de la ley pero que en modo alguno pueden detener el desarrollo nacional.
La idea al restituir el Fondo de Garantía no es condenar al proveedor ni arrinconarlo sino exigirle un depósito de donde la entidad pueda hacerse cobro de alguna penalidad o sanción que no la asuma o no la pueda asumir directamente.
EL EDITOR

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