DE
LUNES A LUNES
El artículo 41.5 de la Ley de Contrataciones del
Estado 30225, modificado sucesivamente por el Decreto Legislativo 1341 y por el
Decreto Legislativo 1444, estipula que la garantía para interponer el recurso
de apelación debe otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado o de la entidad que corresponda por un monto “de
hasta el tres por ciento (3%) del valor estimado o valor referencial del
procedimiento de selección o de ítem que se decida impugnar.” La redacción deja
entender que puede tratarse de una suma variable que no puede sobrepasar el
indicado porcentaje, es cierto. No menos cierto es que no le encarga al
Reglamento que la fije ni a las entidades que lo hagan en las bases de cada
convocatoria.
Ello, no obstante, el artículo 102.1 del Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo
056-2017-EF, estipula que esta garantía, que respalda la interposición del
recurso de apelación, debe otorgarse por una suma equivalente al señalado tres por
ciento para luego agregar, en el inciso siguiente, que en ningún caso la
garantía podrá ser mayor a doscientas UIT vigentes al momento de la
presentación del escrito.
Acto seguido, el artículo 102.3 ratifica que la
garantía debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley,
esto es, ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización
automática en el país, a su solo requerimiento, bajo responsabilidad de las
empresas que las emiten, que, a su vez, deben encontrarse bajo la supervisión
directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones y deben estar obviamente autorizadas para el efecto o, en
su defecto, estar considerados en la última lista de bancos extranjeros de
primera categoría que periódicamente publica el Banco
Central de Reserva del Perú.
En
virtud de la realización automática, a la primera solicitud, las empresas
emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías
debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres
días. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la
garantía y para el postor o contratista, y da lugar al pago de intereses
legales.
El
mismo acápite agrega que la garantía puede constituirse a través de un depósito
en la cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, opción que la Ley no ha
previsto pero que el Reglamento ha entendido que puede habilitarla habida
cuenta de que cumple con idéntico fin.
El
artículo 102.4 acota que en el caso de que el recurso se presente ante la
entidad, la garantía debe tener un plazo mínimo de vigencia de treinta días
calendario, contados desde el día siguiente de su emisión. De interponerse ante
el Tribunal, la garantía debe tener un plazo mínimo del doble, de sesenta días
calendario, que se empiezan a contar desde el mismo día. En ambos casos, debe
ser renovada sucesivamente hasta que se agote la vía administrativa, bajo
responsabilidad del impugnante y bajo apercibimiento de ser ejecutada para
constituir un depósito hasta que concluya el proceso en esta instancia.
El
artículo 123 del primer Reglamento de la primera Ley 26850 de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, así denominada, aprobado mediante Decreto Supremo
039-98-PCM, disponía que para interponer un recurso de apelación se debía
adjuntar una garantía equivalente al uno por ciento del valor referencial del
bien o servicio cuyo otorgamiento de la buena pro se impugna, extendida a favor
del antiguo CONSUCODE, por un plazo mínimo de sesenta días calendario, renovables
hasta el agotamiento de la vía administrativa, bajo apercibimiento de
considerarse como no presentado el recurso. El monto era fijo. No era hasta un
determinado tope. Era del orden del uno por ciento del valor referencial,
cualquiera que sea éste.
El
artículo 176 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM
mantuvo el mismo porcentaje para la garantía que debía respaldar el recurso de
revisión que se presentaba contra lo resuelto por la entidad frente a la
interposición de una apelación inicial. En procesos de selección según relación
de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía debía ser
equivalente al uno por ciento del valor referencial de la parte respectiva y en
ningún caso menor al veinticinco por ciento de una UIT, conservando las
exigencias anotadas y con cargo a tener por no presentado el recurso si no
fuese renovada. El artículo 158 del Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo 084-2004-PCM siguió en la misma línea.
El
artículo 112 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF
incrementó el monto y estipuló que la garantía que respalde el recurso de
apelación debía otorgarse a favor de la entidad o del OSCE por una suma
equivalente al tres por ciento del valor referencial del proceso de selección
impugnado. En ningún caso sería menor al cincuenta por ciento de una UIT,
conservando las otras exigencias y posibilidades pero estableciendo que el
plazo mínimo debía ser de veinte días calendario de presentarse ante la entidad
y de treinta días calendario de presentarse ante el Tribunal de Contrataciones
del Estado. El Decreto Legislativo 1017 eliminó el recurso de revisión y
dispuso que la apelación fuera de competencia de la entidad en los procesos
cuyo valor referencial no supere las 600 UIT. Si las superaba, sería de
competencia del Tribunal.
De
conformidad con el artículo 41.3 de la Ley y el artículo 95.1 del Reglamento
actualmente vigentes, en los procedimientos de selección cuyo valor es igual o
menor a 50 UIT el recurso de apelación se presenta ante la entidad. Si es mayor
o se trata de procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos
de acuerdo marco, el recurso se presenta ante el Tribunal. La Ley 30225 había
fijado ese límite en 65 UIT y el Decreto Legislativo 1341 lo bajó a 50, cifra
que ha mantenido el Decreto Legislativo 1444.
¿Por
qué en el 2008 se elevó la valla nada menos que a 600 UIT y ahora se lo ha
bajado a 50? La UIT está en el orden de los 4,150 soles. Eso quiere decir que
50 UIT son 207,500 soles. 600 UIT son 2 millones 490 mil soles. Es una
diferencia abismal. Con la valla en cerca de 2 millones y medio de soles
estaría claro que la carga procesal del Tribunal bajaría notablemente y que la
mayoría de impugnaciones se resolverían en las mismas entidades, tal como
sucedió con la reforma de hace diez años que pretendió desalentar las
reclamaciones y concentrar los esfuerzos de proveedores y contratistas en
desarrollar sus actividades y cumplir sus contratos.
Con
la valla en 50 UIT la carga procesal se incrementa considerablemente porque son
más los postores que impugnan pues prefieren que su recurso sea resuelto por el
Tribunal y no por la entidad que entienden que está más dispuesta a confirmar
lo que decide la comisión que administra el procedimiento de selección.
¿Y
el monto de la garantía? ¿Debe ser el uno por ciento, el tres por ciento o por
tramos? Mi opinión es que debe ser lo suficientemente alta como para no alentar
impugnaciones maliciosas y masivas y lo suficientemente baja como para no
impedir que ningún proveedor o contratista se quede sin reclamar lo que le
parezca justo. Quizás un justo medio sea el uno por ciento sin tope o el tres
por ciento con un tope máximo.
En
cualquier caso lo ideal es que los procedimientos de selección sean cada vez
más transparentes y que haya cierta predictibilidad en las resoluciones del
Tribunal de Contrataciones del Estado para que cada vez haya menos espacio para
interpretaciones disímiles y menos margen para que las partes puedan pretender
crear márgenes ajenos a una jurisprudencia más o menos uniforme.
En
esa línea el Decreto Legislativo 1444 ha incorporado un nuevo inciso al
artículo 59 en cuya virtud “las resoluciones que emitan las salas del Tribunal
de Contrataciones del Estado deben guardar criterios de predictibilidad” para
acto seguido agregar que “el Reglamento del Tribunal de Contrataciones del
Estado establece el procedimiento para garantizar el cumplimiento de la
presente disposición.” Lo más probable es que sea el Reglamento de la misma Ley
el que se ocupe de este importante detalle o que se regule, como otros temas, a
través de un acuerdo de Sala Plena del propio Tribunal. Sea de ello lo que
fuere, de seguro se buscará fijar esos parámetros que sirvan de base para una
cabal aplicación normativa.
Eso
exige, sin embargo, una legislación más concreta y sin vacíos lo que no
significa que no se les reconozcan márgenes de discrecionalidad, por ejemplo, a
los comités especiales o comisiones de evaluación y calificación de propuestas
para que puedan examinar la documentación que tengan entre sus manos con entera
libertad como venimos reclamando insistentemente a lo largo de los años.
Si
nos ha ido tan mal con regulaciones pretendidamente objetivas que cada vez
cierran más esos espacios para que los adjudicadores puedan actuar con libertad
de acuerdo a sus conocimientos y experiencia, ¿por qué no intentar volver a las
adjudicaciones sustentadas en el leal saber y entender de aquellos
profesionales que son invitados a integrar los comités de selección en base a
su trayectoria, su especialidad y su ética? Estoy absolutamente convencido que
habrían menos impugnaciones, que se elegiría a los mejores y que el producto de
ese esfuerzo serían obras, estudios, supervisiones, servicios y bienes de una
calidad superior en beneficio del país y de las entidades que convocan los
respectivos procesos.
Si
hubiera alguna reclamación que formular desde luego que se le daría la atención
que merece. Se escucharían los argumentos en los que se fundamenta la apelación
y se correría traslado a los miembros del comité especial de selección para que
digan lo que estimen pertinente a efectos de que el tribunal, conformado por
otros profesionales igualmente expertos en cada materia, resuelvan en última
instancia administrativa, en armonía con lo decidido en otros casos similares.
Estaríamos
mucho mejor, sin duda.
EL
EDITOR
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