lunes, 10 de diciembre de 2018

La garantía, las apelaciones y la predictibilidad


DE LUNES A LUNES

El artículo 41.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificado sucesivamente por el Decreto Legislativo 1341 y por el Decreto Legislativo 1444, estipula que la garantía para interponer el recurso de apelación debe otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o de la entidad que corresponda por un monto “de hasta el tres por ciento (3%) del valor estimado o valor referencial del procedimiento de selección o de ítem que se decida impugnar.” La redacción deja entender que puede tratarse de una suma variable que no puede sobrepasar el indicado porcentaje, es cierto. No menos cierto es que no le encarga al Reglamento que la fije ni a las entidades que lo hagan en las bases de cada convocatoria.
Ello, no obstante, el artículo 102.1 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula que esta garantía, que respalda la interposición del recurso de apelación, debe otorgarse por una suma equivalente al señalado tres por ciento para luego agregar, en el inciso siguiente, que en ningún caso la garantía podrá ser mayor a doscientas UIT vigentes al momento de la presentación del escrito.
Acto seguido, el artículo 102.3 ratifica que la garantía debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley, esto es, ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, a su solo requerimiento, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, que, a su vez, deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar obviamente autorizadas para el efecto o, en su defecto, estar considerados en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.
En virtud de la realización automática, a la primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y da lugar al pago de intereses legales.
El mismo acápite agrega que la garantía puede constituirse a través de un depósito en la cuenta bancaria de la entidad o del OSCE, opción que la Ley no ha previsto pero que el Reglamento ha entendido que puede habilitarla habida cuenta de que cumple con idéntico fin.
El artículo 102.4 acota que en el caso de que el recurso se presente ante la entidad, la garantía debe tener un plazo mínimo de vigencia de treinta días calendario, contados desde el día siguiente de su emisión. De interponerse ante el Tribunal, la garantía debe tener un plazo mínimo del doble, de sesenta días calendario, que se empiezan a contar desde el mismo día. En ambos casos, debe ser renovada sucesivamente hasta que se agote la vía administrativa, bajo responsabilidad del impugnante y bajo apercibimiento de ser ejecutada para constituir un depósito hasta que concluya el proceso en esta instancia.
El artículo 123 del primer Reglamento de la primera Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, aprobado mediante Decreto Supremo 039-98-PCM, disponía que para interponer un recurso de apelación se debía adjuntar una garantía equivalente al uno por ciento del valor referencial del bien o servicio cuyo otorgamiento de la buena pro se impugna, extendida a favor del antiguo CONSUCODE, por un plazo mínimo de sesenta días calendario, renovables hasta el agotamiento de la vía administrativa, bajo apercibimiento de considerarse como no presentado el recurso. El monto era fijo. No era hasta un determinado tope. Era del orden del uno por ciento del valor referencial, cualquiera que sea éste.
El artículo 176 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM mantuvo el mismo porcentaje para la garantía que debía respaldar el recurso de revisión que se presentaba contra lo resuelto por la entidad frente a la interposición de una apelación inicial. En procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía debía ser equivalente al uno por ciento del valor referencial de la parte respectiva y en ningún caso menor al veinticinco por ciento de una UIT, conservando las exigencias anotadas y con cargo a tener por no presentado el recurso si no fuese renovada. El artículo 158 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM siguió en la misma línea.
El artículo 112 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF incrementó el monto y estipuló que la garantía que respalde el recurso de apelación debía otorgarse a favor de la entidad o del OSCE por una suma equivalente al tres por ciento del valor referencial del proceso de selección impugnado. En ningún caso sería menor al cincuenta por ciento de una UIT, conservando las otras exigencias y posibilidades pero estableciendo que el plazo mínimo debía ser de veinte días calendario de presentarse ante la entidad y de treinta días calendario de presentarse ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. El Decreto Legislativo 1017 eliminó el recurso de revisión y dispuso que la apelación fuera de competencia de la entidad en los procesos cuyo valor referencial no supere las 600 UIT. Si las superaba, sería de competencia del Tribunal.
De conformidad con el artículo 41.3 de la Ley y el artículo 95.1 del Reglamento actualmente vigentes, en los procedimientos de selección cuyo valor es igual o menor a 50 UIT el recurso de apelación se presenta ante la entidad. Si es mayor o se trata de procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco, el recurso se presenta ante el Tribunal. La Ley 30225 había fijado ese límite en 65 UIT y el Decreto Legislativo 1341 lo bajó a 50, cifra que ha mantenido el Decreto Legislativo 1444.
¿Por qué en el 2008 se elevó la valla nada menos que a 600 UIT y ahora se lo ha bajado a 50? La UIT está en el orden de los 4,150 soles. Eso quiere decir que 50 UIT son 207,500 soles. 600 UIT son 2 millones 490 mil soles. Es una diferencia abismal. Con la valla en cerca de 2 millones y medio de soles estaría claro que la carga procesal del Tribunal bajaría notablemente y que la mayoría de impugnaciones se resolverían en las mismas entidades, tal como sucedió con la reforma de hace diez años que pretendió desalentar las reclamaciones y concentrar los esfuerzos de proveedores y contratistas en desarrollar sus actividades y cumplir sus contratos.
Con la valla en 50 UIT la carga procesal se incrementa considerablemente porque son más los postores que impugnan pues prefieren que su recurso sea resuelto por el Tribunal y no por la entidad que entienden que está más dispuesta a confirmar lo que decide la comisión que administra el procedimiento de selección.
¿Y el monto de la garantía? ¿Debe ser el uno por ciento, el tres por ciento o por tramos? Mi opinión es que debe ser lo suficientemente alta como para no alentar impugnaciones maliciosas y masivas y lo suficientemente baja como para no impedir que ningún proveedor o contratista se quede sin reclamar lo que le parezca justo. Quizás un justo medio sea el uno por ciento sin tope o el tres por ciento con un tope máximo.
En cualquier caso lo ideal es que los procedimientos de selección sean cada vez más transparentes y que haya cierta predictibilidad en las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado para que cada vez haya menos espacio para interpretaciones disímiles y menos margen para que las partes puedan pretender crear márgenes ajenos a una jurisprudencia más o menos uniforme.
En esa línea el Decreto Legislativo 1444 ha incorporado un nuevo inciso al artículo 59 en cuya virtud “las resoluciones que emitan las salas del Tribunal de Contrataciones del Estado deben guardar criterios de predictibilidad” para acto seguido agregar que “el Reglamento del Tribunal de Contrataciones del Estado establece el procedimiento para garantizar el cumplimiento de la presente disposición.” Lo más probable es que sea el Reglamento de la misma Ley el que se ocupe de este importante detalle o que se regule, como otros temas, a través de un acuerdo de Sala Plena del propio Tribunal. Sea de ello lo que fuere, de seguro se buscará fijar esos parámetros que sirvan de base para una cabal aplicación normativa.
Eso exige, sin embargo, una legislación más concreta y sin vacíos lo que no significa que no se les reconozcan márgenes de discrecionalidad, por ejemplo, a los comités especiales o comisiones de evaluación y calificación de propuestas para que puedan examinar la documentación que tengan entre sus manos con entera libertad como venimos reclamando insistentemente a lo largo de los años.
Si nos ha ido tan mal con regulaciones pretendidamente objetivas que cada vez cierran más esos espacios para que los adjudicadores puedan actuar con libertad de acuerdo a sus conocimientos y experiencia, ¿por qué no intentar volver a las adjudicaciones sustentadas en el leal saber y entender de aquellos profesionales que son invitados a integrar los comités de selección en base a su trayectoria, su especialidad y su ética? Estoy absolutamente convencido que habrían menos impugnaciones, que se elegiría a los mejores y que el producto de ese esfuerzo serían obras, estudios, supervisiones, servicios y bienes de una calidad superior en beneficio del país y de las entidades que convocan los respectivos procesos.
Si hubiera alguna reclamación que formular desde luego que se le daría la atención que merece. Se escucharían los argumentos en los que se fundamenta la apelación y se correría traslado a los miembros del comité especial de selección para que digan lo que estimen pertinente a efectos de que el tribunal, conformado por otros profesionales igualmente expertos en cada materia, resuelvan en última instancia administrativa, en armonía con lo decidido en otros casos similares.
Estaríamos mucho mejor, sin duda.
EL EDITOR

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