DE
LUNES A LUNES
El artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado
30225 ha sido modificado sucesivamente primero por el Decreto Legislativo 1341
y más recientemente por el Decreto Legislativo 1444. Una de las reformas más
saltantes es la que afecta al numeral 34.9 relativo a las ampliaciones de
plazo. Hasta antes del último cambio, era el numeral 34.5 y facultaba al
contratista a solicitarlas por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad
debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual. El texto
agregaba que de aprobarse la ampliación debía reconocerse “los gastos y/o
costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente
acreditados.” Así se establecía en la Ley 30225. El Decreto Legislativo 1341
añadió algo inocuo, que el procedimiento para determinar los gastos generales sería
fijado por el Reglamento.
El Decreto Legislativo 1444 ha reiterado que el
contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones
ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo
contractual, limitándose a señalar “de acuerdo a lo que establezca el
Reglamento.” Ha cercenado, sin embargo, la parte relativa a las consecuencias
que acarrea la ampliación de plazo, entendiéndose que el Reglamento ya no sólo
regulará el procedimiento para determinar los gastos generales sino que
definirá todos los conceptos involucrados en la extensión del contrato. Una
tarea que debería ser simple pero que se torna compleja.
Personalmente pienso que es un error dejarle a una
norma de menor jerarquía una decisión que puede parecer obvia pero que a lo
largo del tiempo ha generado diversas interpretaciones al punto que hay quienes
creen que las normas han ido cambiando y reconociendo distintos conceptos, unas
y otras. Nada más alejado de la verdad. Los derechos que le asisten a uno
existen desde siempre y anteceden a las propias leyes.
La Constitución Política del Perú, que es la ley de
leyes, consagra, en su artículo 2, el derecho a la libertad del trabajo y el
derecho a la libertad de contratación y proscribe toda forma de restricciones
que los puedan afectar prohibiendo expresamente la esclavitud y la servidumbre
en cualquiera de sus formas. El artículo 23 confirma que el trabajo, en sus
diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado que promueve
condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas
de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo, destacando que
ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador,
subrayando solemnemente que “nadie está obligado a prestar trabajo sin
retribución o sin su libre consentimiento.”
La cita viene a cuento a propósito de la absurda
creencia que todavía anida en algunas mentes en cuya virtud es posible ampliar
el plazo de un contrato, por causas no atribuibles a quien lo ha suscrito al
que se le pretende obligar a continuar en la prestación sin recibir ninguna
retribución adicional por esa extensión que en ocasiones alcanza una incidencia
significativa respecto del plazo original.
La tesis se escucha, cierto que cada vez menos,
básicamente en el marco de los contratos celebrados a suma alzada pues se
piensa que como este sistema se aplica cuando todas las características de la
prestación están previamente definidas en las especificaciones técnicas,
memoria descriptiva y presupuesto, de conformidad con el artículo 14, inciso 1,
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante
Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF,
el postor se debe limitar a formular su oferta por un monto fijo integral para
un determinado plazo de ejecución.
Esa suma alzada, empero, no es inalterable ad
infinitum. Tanto es así que el último párrafo del acápite citado expresamente
prohíbe que se emplee el sistema de suma alzada para las obras de saneamiento y
para las obras viales porque, aunque no lo diga, ellas experimentan la mayor
cantidad de variaciones por lo amplios de los terrenos sobre los que se
extienden que hace inmanejable un análisis certero respecto de sus calidades y
configuraciones que de ordinario terminan modificando los plazos y el
presupuesto previstos contractualmente. Lo mismo ocurre en otras obras pero con
menor frecuencia.
El presupuesto de toda prestación, bajo cualquier
sistema de adjudicación, está conformado por los costos directos, que son
aquellos comprometidos con el desarrollo del contrato mismo; los costos
indirectos, que son aquellos comprometidos con el desarrollo de la propia
actividad del proveedor para mantenerse en el mercado; y la utilidad, que es la
ganancia que el postor espera obtener del negocio una vez adjudicada la buena
pro y suscrito el respectivo contrato. Aparte figuran naturalmente las cargas
sociales y los impuestos.
El artículo 12.7, inciso c), del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, es, sobre el particular, altamente ilustrativo.
Se refiere al caso de consultoría de obras, pero se asimila a cualquier
prestación. Encarga al área usuaria para que proporcione los componentes o
rubros que le permitan al órgano encargado determinar, antes de la
convocatoria, el respectivo presupuesto que debe comprender “los costos
directos, los gastos generales, fijos y variables, y la utilidad, de acuerdo a
las características, plazos y demás condiciones definidas en el requerimiento.”
El inciso siguiente, refiriéndose a los casos de
consultoría y ejecución de obras, precisa que el presupuesto “debe incluir, con
suficiente detalle, todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones,
pruebas, seguridad en el trabajo y costos laborales respectivos conforme a la
legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable” y
que pueda incidir en él.
Como digo siempre, si el plazo de un contrato se
amplía, por causas no atribuibles al proveedor, desaparece el plazo original y
es reemplazado por el nuevo. No es posible que el nuevo plazo tenga
presupuestos distintos, uno para la parte original y otro para la que se
extiende. No es posible que se retribuya la parte original y la parte que se
extiende no se retribuya, o se retribuya de otra manera diferente a la pactada.
Exigirlo es una forma de abuso del derecho y una manera muy clara de violar lo
preceptuado en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado.
La Carta Magna al destacar que “nadie está obligado a
prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”, pone en
evidencia no sólo que no se puede dejar de retribuir una determinada prestación
sino que no se le puede obligar a nadie a hacer lo que no quiere. Es un extremo
que no se ha analizado con suficiente detenimiento.
En el caso de la ampliación de plazo si se persiste en
retacear la retribución que le corresponde al contratista o en desconocerla
simplemente, el proveedor podría negarse legítimamente a continuar en el
servicio. Nadie puede obligarlo a trabajar sin su libre consentimiento. Encima
que no se le quiere pagar, ¿se le quiere exigir que continúe? Una conducta así
se parece a la esclavitud o la servidumbre que la propia Constitución
proscribe.
Como el Decreto Legislativo 1444 ya está promulgado lo
único que queda es que el Reglamento establezca con meridiana claridad los
efectos que genera la ampliación de plazo en el contrato. Tiene que decir que “de
aprobarse la ampliación de plazo deben reconocerse los costos directos
comprometidos en la extensión así como los gastos generales y la utilidad
correspondientes.”
En paralelo debe repetirse que para calcular o
determinar los gastos generales aplicables a una ampliación, la única fórmula
posible es la incluida en el artículo 171.1 del Reglamento actual en cuya
virtud se dividen los gastos generales pactados entre el número de días del
plazo original para obtener primero el gasto general diario que, a su vez, se
multiplica por el número de días del plazo que se extiende. La misma suerte
debe correr la utilidad. Debe obtenerse la utilidad diaria y multiplicarse por
el número de días de la ampliación.
En la eventualidad negada de que no se quiera
reconocer los tres conceptos fundamentales en una ampliación de plazo, el
proveedor, en ejercicio de sus derechos a la libertad de trabajo y libertad de
contratación, protegidos por el artículo 2 de la Constitución, puede decidir no
aceptar la extensión de su contrato y optar por desarrollar otro, con otra
entidad o con otro cliente, que obviamente sí le pague sus costos directos, sus
gastos generales y su utilidad y no se la tasajee unilateralmente.
En la ampliación de plazo el único concepto que podría
ser acreditado son los costos directos en el entendido de que éstos pueden
variar en función de las prestaciones que pueden encontrarse involucradas en la
extensión y que eventualmente pueden no ser las mismas que estuvieron
involucradas durante el período regular del contrato. Ello, no obstante, esa
acreditación no puede ser distinta de la utilizada a lo largo de todo el
contrato. Si se hizo a través de reportes o informes mensuales, quincenales o
semanales, pues hay que hacerlo de la misma forma. No es correcto exigir para
la acreditación de los costos directos de la ampliación más documentación que
la exigida para el principal. Sería un contrasentido que lo único que busca es
complicarle la vida al proveedor y evitar el cumplimiento de una obligación.
He tomado conocimiento que en algunas entidades
estarían condicionando el pago de los costos directos de la ampliación de plazo
a la presentación de los contratos de trabajo del personal asignado a la
extensión, boletas de pago, pasajes, facturas de alojamiento y alimentación y
otros más que no se han solicitado antes. Eso no es procedente.
Tampoco debería solicitarse la acreditación de los
gastos generales, como queda dicho. Los gastos generales se expresan en el
contrato a través de un porcentaje que se aplica sobre los costos directos
precisamente. Si para el plazo regular del contrato es un porcentaje que no se
prueba sino que se ofrece como parte de la propuesta, no tiene ningún sentido
exigir que para la extensión del plazo se deban presentar otros contratos
suscritos por el proveedor, balances y declaraciones juradas para examinar la
manera en la que se obtienen esos gastos generales y extraer la parte de ellos
que podría aplicarse al nuevo período.
Sería como exigir que se acredite la utilidad.
EL EDITOR
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