DE
LUNES A LUNES
El artículo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado
30225, modificado sucesivamente por el Decreto Legislativo 1341 y por el
Decreto Legislativo 1444, estipula que para la contratación de bienes y
servicios la entidad puede rechazar toda oferta que se presente por debajo del
valor referencial si determina que hay razones objetivas para un probable
incumplimiento, luego de haberle solicitado al postor que sustente sus precios.
La norma refiere textualmente que lo que se le pide al proveedor es “la descripción
a detalle de la composición de su oferta para asegurarse de que pueda cumplir
satisfactoria y legalmente sus obligaciones”, una manera eufemística de decir
lo mismo: que fundamente los motivos por los que consigna montos
manifiestamente insuficientes para atender el suministro o la prestación que se
requiere.
Varias veces he sostenido que esa exigencia es inútil
porque ningún funcionario en su sano juicio va a desechar, en esas condiciones,
lo que la doctrina denomina “propuesta ruinosa.” De un lado, porque, enfrentado
a esa necesidad, el contratista va a hacer lo inimaginable con tal de
justificar sus valores a sabiendas de que de ello depende la adjudicación del
procedimiento en el que está compitiendo. Se va a poner como gato panza arriba,
he dicho. Y no va a parar hasta lograr su propósito. De otro lado, porque la
autoridad no se va a atrever a descartar esa articulación para no ser objeto de
un proceso de determinación de responsabilidades que muy probablemente le
inicien sus órganos de control por no haber preferido la propuesta menos
onerosa para el Estado, pese a ser evidente que el monto ofertado no alcanza
para atender a cabalidad con la prestación que es materia de la convocatoria.
La norma acota que la entidad puede rechazar toda
oferta que supere la disponibilidad presupuestal siempre que haya realizado las
gestiones para obtener el respectivo incremento y que no lo haya podido
obtener. Quizás en este extremo se debió considerar la posibilidad de que el
postor reduzca su precio hasta el valor referencial para no dejar fuera de
competencia, por una cuestión de números y de cálculo, una propuesta que puede
ser muy buena.
Por último establece que tratándose de ejecución y
consultoría de obras, la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo
del noventa por ciento del valor referencial o que lo excedan en más del diez
por ciento, con lo que se regresa a la redacción original de la Ley 30225,
desechándose la modificada por el Decreto Legislativo 1341, que había optado
por eliminar, en una primera vuelta, las ofertas que se encontraban por debajo,
en un veinte por ciento, del promedio de todas ellas, incluido el valor
referencial. Esto es, se descartaban las propuestas que estaban por debajo del
ochenta por ciento de ese primer promedio. El Reglamento incorporó un segundo
promedio para los efectos del otorgamiento de la buena pro que se adjudica a la
oferta más próxima a ese nuevo resultado.
El proyecto de la Ley 30225 creaba esta distinción que
permitía que gane la oferta más baja pero no más baja del noventa por ciento,
sólo para los casos de ejecución de obras. En los demás casos, ganaba la más
baja, sin ningún límite. Personalmente solicité que la diferencia se extienda a
los contratos de consultoría de obras, en aplicación del principio universal de
que a igual razón corresponde igual derecho. No era posible que la ejecución de
obras se seleccione de una manera y la consultoría de obras de otra que era la
misma que se empleaba para el suministro de bienes y para la prestación de
servicios de toda índole. Defendí esta posición incluso en una entrevista que
me hizo Raúl Vargas en el 2014 en el sintonizado espacio que dirigía todas las
mañanas en Radio Programas del Perú.
El mismo principio, sin embargo, vale para reclamar
que el mismo sistema de selección se emplee para todos los procesos destinados
a elegir a un consultor que ha de desarrollar algún estudio que corresponda a
una obra. Actualmente la fórmula utilizada para la ejecución y consultoría de
obras sólo se usa, en este último caso, para contratar a quien va a elaborar el
expediente técnico o a supervisar la obra. No se aplica para contratar a quien
va a elaborar el estudio de perfil o de factibilidad ni para contratar a quien
va a supervisar la elaboración de los estudios o de los niveles de servicio,
modalidad que se ha venido generalizando con el paso del tiempo. Esto es, los
estudios de pre inversión y los otros servicios de supervisión, unos que
anteceden a la obra y otros que aparecen después.
No es posible que se utilice un sistema para
seleccionar los estudios de pre inversión y otro para seleccionar los estudios
de inversión ni que se emplee un sistema para seleccionar la supervisión de la
obra y otro para seleccionar la supervisión de la elaboración de sus estudios o
de su puesta en operaciones. Suena lógico que se emplee la misma fórmula para
todo este paquete de prestaciones.
El problema estriba en la definición de “consultoría
de obra”. Según el Anexo incluido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, son los “servicios
profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del
expediente técnico de obras o en la supervisión de obras.” La verdad es que el
concepto nació en 1998 con el objeto de salvar al Reglamento Nacional de
Consultores que originalmente administraba la Corporación Financiera de
Desarrollo y que posteriormente pasó a manos del Consejo Nacional Superior de
Consultoría creado por la Ley 23554, promulgada en 1982, y regulado por el antiguo
Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC), aprobado mediante
Decreto Supremo 208-87-EF, cuya versión final tuve el alto honor de revisar,
compilar y corregir.
El artículo 59 de la Ley 26850, que fue la primera Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –así denominada–, creó el
CONSUCODE y entre sus funciones, el inciso d), le delegó la de administrar el
Registro Nacional de Contratistas así como el Registro de Inhabilitados para
Contratar con el Estado. La idea era conservar únicamente los registros de
contratistas que administraban el CONSULCOP y el CONASUCO. Los proveedores de
bienes y de servicios, cuyas actividades eran reguladas por el Reglamento Único
de Adquisiciones (RUA), no iban a tener ningún registro de manera que para
participar en un proceso bastaba más bien con no estar en el Registro de
Inhabilitados que, por oposición, sólo tenía inscritos a los sancionados e
impedidos por tanto para contratar con el Estado.
La segunda disposición final de la Ley 26850 estipuló
que el nuevo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se
conforme en base al acervo documentario, activos, materiales y recursos
asignados al Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, lo
que confirmó que subsistía el Registro de Contratistas de Obra que administraba
y que más bien corría riesgo el que regentaba el CONASUCO. Por ello, en el
Reglamento se nos ocurrió hacer la distinción entre “contratistas ejecutores de
obra” y “contratistas consultores de obra”, a fin no perder la valiosa
información que se tenía.
Por consiguiente, “consultores de obra” siempre fueron
aquellos que se dedicaban a los servicios de consultoría regulados por la Ley
23554 y prestados, según su artículo 2, por profesionales de todas las especialidades
con estudios superiores, debidamente inscritos en los respectivos colegios, en
la realización de investigaciones, estudios, diseños, supervisiones y asesorías
relacionadas directa o indirectamente con el desarrollo.
Las normas se fueron modificando y distorsionando con
el paso del tiempo hasta que llegamos a la definición de consultoría de obra
que hemos citado y que restringe considerablemente el concepto pero que
naturalmente no lo puede hacer hasta el extremo de prescindir de una parte importante
de la consultoría vinculada directamente al desarrollo y a la ejecución de las
obras mismas, como son los estudios previos y las otras supervisiones.
En el esfuerzo por corregir este entuerto hemos
propuesto reiteradamente que se interprete a través de una directiva la
definición de “expediente técnico de obra” que a juzgar por lo que consigna el
Anexo del Reglamento actual es el conjunto de documentos que comprende memoria
descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución, metrados, presupuesto
de obra, análisis de precios, calendario de avance valorizado, fórmulas
polinómicas y, si el caso lo requiere, “estudio de suelos, estudio geológico,
de impacto ambiental u otros complementarios.”
Si el expediente técnico incluye estos últimos estudios
debería comprender también a los estudios previos que constituyen el
antecedente o complemento de lo que se denomina estudio definitivo. En esa
línea planteamos que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
–que ha sustituido al CONSUCODE– instruya a las entidades para que lo
consideren así. No es la mejor forma de superar el problema, es cierto. Pero
pudo serlo en su momento.
Ahora la ocasión es inmejorable para solucionar el
asunto directamente en el Decreto Supremo que se debe expedir para adecuar el
Reglamento vigente a las modificaciones de la Ley dispuestas por el Decreto
Legislativo 1444. Lo que hay que hacer es ya no tocar el concepto de
“expediente técnico” sino modificar la definición de “consultoría de obra” a
efectos de que comprenda a los “servicios altamente calificados para la
elaboración de los estudios de perfil, factibilidad y expediente técnico de
obras o para la supervisión de obras, de estudios y de niveles de servicio.”
Con ese solo ajuste en el texto de la definición se
habrá solucionado el problema y se le habrá garantizado al país la selección de
todos los servicios de consultoría vinculados a las obras a través de un solo
sistema, evitando de paso que los funcionarios públicos se encuentren en la
disyuntiva de tener que prescindir, en los procesos que se convocan para la
elaboración de estudios o para algunas supervisiones, de esas ofertas ruinosas
que lo único que pretenden es provocar irregularidades, incentivar malas
prácticas e incurrir en actos de corrupción para resarcirse de los precios que
presentan con el único fin de hacerse de la adjudicación.
Cualquiera que sea la fórmula por la que finalmente
opte el Reglamento, si perfecciona la definición de consultoría de obra como se
ha planteado cuando menos se habrá asegurado que no quedarán con vida, en
materia de consultoría, aquellas propuestas económicas que se presenten por
montos menores del noventa por ciento del valor referencial. Eso, en una
realidad como la que vivimos, ya es bastante.
EL EDITOR
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