Alfredo F. Soria Aguilar
Existen algunas ideas acerca de la subcontratación
que distan de la realidad. Son percepciones inexactas que existen tanto en la
contratación privada como en la contratación pública. En este último caso,
debido a la especial regulación una idea inexacta acerca de la subcontratación puede
implicar la eventual aplicación de restricciones innecesarias.
Se suele pensar, por
ejemplo, que basta que el contratista suscriba un contrato con un tercero para
que exista subcontratación. Ello no necesariamente es así. El OSCE ha definido
reiteradamente -señaladamente en las Opiniones 048-2012, 099-2015 y 022-2017/DTN, entre otras- que la subcontratación “implica
que un ‘tercero’ ejecute parte de las prestaciones a las que se obligó el
contratista frente a la Entidad”. En el caso de un contrato de obra para la
construcción de un hospital, será subcontrato aquel acuerdo suscrito entre el
contratista y el tercero para que éste último construya una de las áreas del nosocomio.
En la subcontratación, no es el contratista quien ejecutará íntegramente la
obligación comprometida frente a la Entidad, sino que será un tercero quien
realizará parte de ella.
Un supuesto distinto es el
contrato que debe realizar el contratista con terceros para poder contar con
los materiales, insumos o elementos que le permitirán al propio contratista
cumplir las prestaciones comprometidas frente a la Entidad. Este último
supuesto es conocido como provisión de bienes, que le permite al contratista
acceder a todo aquello que sea necesario para que pueda, el mismo contratista,
ejecutar las prestaciones comprometidas frente a la Entidad. Por ejemplo,
cuando el contratista adquiere de terceros los ladrillos, cemento u otros
materiales o cuando arrienda maquinaria necesaria para que pueda ejecutar sus
prestaciones frente a la Entidad. En el supuesto de la provisión de bienes no hay
subcontratación, dado que el tercero no ejecuta parte de las prestaciones
comprometidas con la Entidad.
Otra idea equivocada
consiste en pensar que no debería admitirse la subcontratación porque si se
otorgó la buena pro a un contratista, luego de un largo y tedioso proceso de
selección, no debería admitirse que un tercero ejecute parte de las
prestaciones comprometidas frente a la Entidad. Se trata de una idea con una
evidente carga negativa frente a la subcontratación, pues la considera innecesaria
o que no debe admitirse simplemente porque se cree que quien debe ejecutar lo
pactado solamente debe ser aquel a quien se le otorgó la buena pro. Esta
percepción es totalmente ajena a la realidad. En muchos escenarios
contractuales, la posibilidad de cumplimiento de lo pactado dependerá precisamente
de la viabilidad de la subcontratación. Por ejemplo, volviendo al supuesto de
un contrato de obra para la construcción de un hospital, en caso la Entidad
hubiera contratado con una empresa constructora, ésta última no podrá ejecutar
por si misma el 100% de la obra contratada, pues necesitará contratar con
terceros por razones especialidad o de conveniencia. La empresa constructora,
por más grande e importante que sea, necesitará subcontratar a quienes se
encargarán de colocar las ventanas, instalarán los ascensores, el aire
acondicionado o el sistema eléctrico, que por razones de especialización será
no sólo necesario, sino también conveniente que lo realice un tercero. Aquí la
subcontratación resultará indispensable para que se pueda cumplir lo pactado.
En la contratación pública,
si bien resulta evidente que deben cumplirse con todos los requisitos
establecidos para autorizar una subcontratación, es necesario además que el
funcionario público no la vea con excesivo recelo pues pueden presentarse casos
como el descrito, en los que la subcontratación resultará indispensable para la
ejecución de lo contratado.
Finalmente existe también la
idea equivocada de que resulta mejor que, ante la falta de respuesta ante el
pedido de subcontratación, se considere que ha sido rechazado. Esta idea se
encuentra recogida expresamente en la actual normativa de contrataciones con el
Estado. Es una regla negativa pues, existen múltiples casos en los que, por
simple desidia del funcionario competente, transcurrido el plazo para
pronunciarse, no se pronuncia. Esto significará que el pedido ha sido rechazado,
pese a que en el caso concreto pudiera haber sido conveniente o razonable que
sea aceptado. Implica además, que el contratista no podrá ejecutar aquello que
requiere subcontratar y eventualmente, podría afectar el cronograma de
cumplimiento, cuando aquello que se necesita subcontratar incide en la ruta
crítica de lo pactado. Esto no solamente afecta al contratista sino también al
propio Estado, dado que se evidenciarán retrasos o se paralizará la ejecución. Recordemos
que puede tratarse de un hospital, un colegio, u otra obra de relevancia para
la sociedad y que no se terminará oportunamente porque la autoridad ni siquiera
habrá evaluado el pedido de subcontratación. Por ello, considero preferible que
la norma entienda aceptada la subcontratación si es que transcurrido el plazo
que tenía la autoridad para pronunciarse, no lo hace. Este último criterio obligaría
a analizar el tema y pronunciarse en el sentido que corresponda, planteando un
horizonte de tiempo en el que se tendría que definir este asunto pues, sin
pronunciamiento, se entendería aprobada la subcontratación y en consecuencia, la
ejecución contractual no sería afectada.
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